3주차 행정법의 기본원리
• 1. 행정법의 기본원리
• 1) 헌법의 구체화법으로서의 행정법
• 행정법은 헌법의 집행법이며, 헌법의 구체화법으로서의 특성을 갖 기 때문에 헌법에는 행정이 준수하고 실천해야 할 중요한 법리가 담 겨져 있다. 즉, 헌법에 표현된 국가의 임무 및 권한에 관한 결정들은 그것이 현실화되기 위해서는 행정에 반영되지 않으면 안된다.
• 2) 민주행정주의
• 우리나라 헌법은 국민주권의 원칙에 입각하고 있기 때문에, 우리나 라의 행정조직 및 행정작용 등은 민주주의 요소에 의하여 지배되고 있다.
• 「국민의, 국민에 의한, 국민을 위한 정치」가 민주주의의 핵심이라는 관점에서, 우리 헌법은 「대한민국은 민주공화국이다. 대한민국의 주 권은 국민에게 있고 모든 권력은 국민으로부터 나온다」라고 규정하 여 민주주의가 국가 내지 행정의 기본원리임을 분명히 하고 있다.
• 3) 법치행정주의
• 법치행정이란 행정은 국회가 제정한 법률에 의하여 실시해야 하 며, 만약 행정작용이 법률에 위반하여 국민의 자유․권리를 침해 하였을 때에는 법원에 의한 권리구제를 받을 수 있는 법치제도를 말한다. 이러한 제도를 법률에 의한 행정이라 하고, 이러한 제도 에 입각한 국가를 법치국가라 한다.
• (1) 법률의 지배
• 행정권의 조직과 작용은 입법인 법률에 의하여야 한다. 즉, 행정 권의 발동은 법률의 근거를 요하고(법률의 수권․법률의 유보), 행 정권발동의 요건․내용․형식 등도 법률에 위반할 수 없다(법률에 의 기속․법률의 우위).
• (2) 법률위위 및 법률의 법규창조력
• 기본권의 실질적 보장을 내용으로 하는 법률우위의 확보(합
헌적 법률우위)는 우리 헌법에서도 이루어지고 있으며, 행정
조치의 법규창조력은 부인되고 있다.
• (3) 법적 기속의 확대
• 통치행위, 특별권력관계, 재량행위, 행정계획 및 행정지도와 급부행정까지 법적 규제가 확대되고 있다.
• (4) 법개념의 확대
• 현대 법치행정의 중점은 「법률과 법에 의한 기속」에 있다. 여기서 법이란 성문법은 물론 불문법까지 포함하며 비례원칙, 평등원칙, 신뢰보호원칙 기 타 법의 일반원리 내지 조리법의 개척 및 적용확대가 요구되며, 특히 행정 절차를 통한 절차의 정당성 확보 ․ 투명성 및 국민참여 등은 중요한 의미를 가진다.
• 4) 지방분권주의
• 「지방자치의 실시는 민주주의 최량의 학교이며 그의 성공에 대한 최량의 보증이다」라고 표현되기도 한다. 지방자치제도는 주민의 자유보장(기본권 보장)에 이바지하고, 자유보장이 지방자치의 연원이기도 하다. 따라서 지방 자치의 실시는 민주주의와 불가분의 관계에 있으며, 지방자치는 기능적 권 력분립을 통한 권력통제의 관점에서도 매우 중요한 의미를 갖는다.
• 헌법 제117조 및 제118조에서 지방분권주의를 채택하고 있고, 이 자치권 에는 지방자치단체의 자치조직권․자치입법권․자치행정권․자치재정권 등의 독립성을 인정하고 있다.
• 5) 복리국가주의(사회국가원리)
• 복리국가 내지 사회국가란 실질적인 자유와 평등을 보장하기 위 하여 국가가 국민생활에 적극적으로 간섭하고 경제질서를 형성 하는 국가를 말한다. 즉, 사회국가 내지 복리국가는 모든 국민에 게 인간다운 생활을 할 수 있는 기본적 수요를 충족시켜 줌으로 써 실질적인 자유와 평등을 적극적으로 실현함을 지향하는 국가 체계이다. 헌법이 지향하고 있는 사회국가․복지국가는 실질적인 자유와 평등의 실현을 그 내용으로 하고, 국가의 각종 조치를 통 하여 개인과 사회의 복지를 증대하는 것을 목표로 한다.
• 헌법상 국민의 생존권 내지 사회권적 기본권 규정과 경제조항 (헌법 제32조 내지 36조, 제119조, 제127조) 등은 행정이 국민의 복리․후행에 역점을 두는 복리국가를 지향하고 있음을 보여 주 고 있다.
• 6) 사법국가주의
• 우리 나라는 행정사건에 관하여 행정부에 행정재판소를 두지 않 고 일반법원에서 재판하는 사법국가주의를 채택하고 있다(헌법
§107․②, 행정소송법 §9, 법원조직법 §2),
• 다만, 대륙행정법의 영향과 행정의 특수성을 고려하여 영․미 등 사법국가 와는 다른 점이 많다(예 ; 공․사법의 이원적 체제, 재판관할, 임의적․선택적 행정심판전치주의, 제소기간제한 등).
• 7) 법과 행정과의 관계(법률에 의한 행정원리)
• (1) 법률의 지배
• 행정권의 조직과 작용은 입법인 법률에 의하여야 한다. 즉, 행정권의 발동 은 법률의 근거를 요하고(법률의 수권, 법률의 유보), 행정권 발동의 요건 ․ 내용 ․ 형식 등도 법률에 위반할 수 없다.
• (2) 법률유보원칙
• 법률유보원칙은 ‘특정한 영역에서 국가의 행위는 법적 근거가 있어야 한다.’
는 의미이다. 이는 적극적으로 행정기관이 행위를 할 수 있도록 하는 법적 근거의 문제이므로 적극적 의미의 법률유보원칙 이라고도 한다. 법률유보 원칙은 본래 민주주의원리, 법치주의원리, 기본권보장의 원리가 결합해서 법률유보원칙이 도출되었다.
• 법률유보의 원칙에 관한 학설은 다음과 같다.
• ① 침해유보설 ― 사인의 자유와 재산을 침해하여 권리를 제 한하거나 의무를 부과하는 영역에 한하여 법률유보가 요구된 다는 입장이다.
• ② 신침해유보설 ― 신침해유보설은 침해행정 영역뿐만 아니 라 특별권력관계에도 법률유보를 적용하여야 한다는 견해이 다.
• ③ 권력행정유보설 ― 권력행정유보설은 국민의 권리․의무와 관련된 모든 권력작용은 벌률에 의해야 한다는 견해이다.
• ④ 급부행정유보설 ― 사회유보설이라고도 하는데, 이 설은 침해정정뿐만 아니라 급부행정까지 모두 법률에 근거가 필요 하다는 견해이다.
• ⑤ 전부유보설 ― 모든 행정작용은 법률에 근거해야 한다는 입장이다.
• ⑥ 중요사항 유보설 ― 중요사항유보설은 본질사항유보설 또는 본질성 설이라고도 불리운다. 즉 중요사항유보설은 중요하고 본질적 사항(보통 기본권과 관련)은 법률로써 정해야 한다는 견해이다.
• 중요사항 유보설은 독일 칼카르 결정을 통해 형성된 이론이다. 그 러나 이 학설은 중요한 것이 무엇인지 기준이 모호하다는 비판을 받 고 있다.
• ⑦ 의회유보설 ― 중요사항 중 국민에게 더욱 중요한 사항은 의회가 정하여 법률로써 유보한다는 설이다.
• ⑧ 결어
• 이론상으로는 행정권의 모든 행정행위에는 법의 근거를 요한다는 전부유보설이 이상적인 학설로 보이나, 이렇게 되면 행정권은 의회 가 만든 법에 의한 단순한 집행부로 전락하게 된다.
• 그러나 현대와 같이 행정이 전문성과 신속성을 요하는 상황에서 모 든 행정행위에 대해 의회가 효과적인 법을 정립한다는 것이 불가능 하다는 문제점이 야기된다.
• 우리나라의 다수설과 판례(헌재)는 국가 및 사회생활에 있어 중요 하고도 본질적인 사항에 관해서는 법률의 근거를 두고 그 외의 사항 은 행정입법으로 해결하려는 절충적 입장인 중요사항유보설을 취하 는 경향을 보이나, 이 학설은 중요한 사항과 중요하지 않은 사항과 의 구분이 모호하다는 단점을 내포하고 있다.
• (3) 법률우위의 원칙
• 법률의 우위란 “합헌적 절차에 따라 제정된 법률은 헌법을 제외한 그 밖의 모든 국가의사에 우월하고, 행정은 법률에 반할 수 없으며, 이 때 법률은 그 내용 또한 헌법에 합치되는 것이어야 한다”는 것으 로 한다.
• 따라서 실질적 법치주의의 내실화라는 관점에서 볼 때, 법률의 우 위의 원칙은 “헌법 ․ 법률 등을 포함하여 모든 법규는 행정에 우선 하고, 행정은 그 법규에 반할 수 없다”는 원칙으로 이해할 수 있다.
또한 행정규칙에도 법규성이 인정되기도 한다.
• (4) 법규창조력
• 법규창조력이란 국민의 대표기관인 국회만이 국민을 구속하는 규 범인 법률을 만들 수 있음을 전제로, 국민의 대표기관인 국회가 만 든 법률이라는 명치을 가진 국가의 의사만이 국민을 구속한다는 것 이다.
• 그러나 오늘날 행정입법이 양적․질적으로 증가하고 행정법의 일반 원칙이나 관습법도 법규성을 지니며, 행정규칙도 법규성이 인정되는 경우, 그리고 법률적 효력을 갖는 명령을 행정권이 발할 수 있는 경 우 등을 볼때 법률만이 법규창조력을 갖는다고 말할 수는 없다.
