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Ⅰ. 글머리에
2012년 12월 15일에 “공생발전을 위한 행정법의 대응”이라는 제목의 학술대 회가 한국행정법학회 및 한국법제연구원에 의하여 개최되었다(한양대학교 법 학연구소 후원). 동 학술대회에는 한국행정법학회 및 한국법제연구원 이외에도 총 14개 학회가 참여, 주관함으로써 “행정법분야 연합학술대회”라는 칭호를 가 지게 되었다.
“공생발전”이 학술대회의 주제였던 만큼, “사회국가원리”가 자주 화두에 올 랐으며, 그 “사회국가”와 근래 거론되고 있는 “보장국가”가 같은 것인가, 아니 면 다른 것인가의 문제도 관심의 대상이 되었다.
발표자 가운데에는 “사회국가(복지국가)”와 “보장국가”가 일치된다는 견해도 있었으나, 필자는 질문 등을 통해 사회국가와 보장국가는 구별되어야 함을 강 조하였다. 아래에서 그 문제에 대해 살펴보기로 한다.
Ⅱ. “사회국가” 에 대한 이해
1. 윤석진 부연구위원(한국법제연구원)의 견해
학술대회 당일 윤석진 연구위원은 “공생발전을 위한 사회보장법의 과제”라 는 제목의 발표를 하였으며, “공생발전 사회를 구속하는 법원리”의 하나로서
“사회국가원리”를 내세우면서 다음과 같이 설명하였다.
[공생발전은 사회국가 또는 복지국가원리의 이념적 기초이다. 따라서 공생 발전의 헌법적 기초는 바로 현행 헌법상 기본원리 중에 하나인 ‘사회국가원 리’에 근거하고 있으며, 이의 구체화 근거는 제34조 인간다운 생활을 할 권리 를 비롯한 제반 사회적 기본권에서 찾을 수 있다. 또한 사회국가원리는 제119 조 이하의 사회적 시장경제질서의 근거이기도 한바, 공생발전의 헌법적 근거 는 현행 헌법 경제헌법조항에까지 이른다](연합학술대회 보고서 5면).
김남진 -
학술원 회원 전 고려대학교 교수
사회국가 와
보장국가 와의 관계
2. 필자(김남진)의 견해
필자는 사회국가원리(또는 사회국가원칙)를 우리 헌 법을 지배하는 기본원리의 하나로 보는 입장에서 다음 과 같이 설명해 놓고 있다(요지).
[사회국가란 자유주의 내지 시장경제원리로 인해 파 생된 모순과 폐단을 시정하며, 더 나아가 모든 사람이 인간다운 생활을 할 수 있는 경제적·사회적 정의를 적 극적으로 실현하고자 하는 국가체제를 의미한다. 복지 국가, 복리국가라는 용어도 때때로 사용된다](김남진/
김연태, 行政法Ⅰ, 제16판, 2012, 39면).
[비록 독일의 기본법(20조1항 및 28조1항)에서와 같 은 명문규정은 없으나, 우리 헌법 역시 사회국가의 원 칙을 헌법의 기본원칙으로 삼고 있다는 것에 관해서는 異論이 없다고 하겠다. 국민생활의 균등한 향상을 기할 것을 규정한 헌법전문, 생활권적 기본권에 관한 조항 (31조 내지 36조) 및 경제질서에 관한 조항(특히 119조 2항) 등이 그것을 뒷받침하고 있다. 문제는 그 사회국 가의 원칙이 어떠한 내용과 효과를 가지고 있느냐 하는 데 있다.
1) 우선 그 내용부터 보게 되면, 사회국가원칙은 국가 및 기타의 공행정주체에 대해 사회질서를 사회적 정의에 따라 형성할 권능과 의무를 부여함을 의미한다. 그리고 여기에서 사회적 정의라고 함은 모든 국민에게 인간다운 생활을 보장하고 적당한 수준의 경제적·문화적 수요를 충족시켜주는 상태를 의미하는데, 이를 위해서는 상호 충돌하는 여러 이익 간의 조정이 주로 국가에 의해 다음 과 같은 방향으로, 즉, 인간의 생존에 필수적인 수요가 우 선하고 그 밖의 것은 그 후열에 서게 하는 것이다.
2) 사회국가원칙으로부터의 직접적인 효과는 생활능 력이 없는 자에 대한 보호의무라 할 수 있다.
3) 사회국가원칙은 국가적 공동체에 대해서뿐만 아 니라 그의 구성원인 국민에 대해서도 일정한 의무를 부 과하고 있다고 볼 수 있는데, 그것이 즉 사회적 연대성 과 우애성이다](김남진/김연태, 行政法Ⅱ, 제16판, 2012, 365-367면).
3. 다른 학자의 견해
우리나라의 대표적 행정법학자의 한 사람인 정하중 교수는 급부행정의 기본원리의 하나로서의 사회국가 원리에 대해 다음과 같이 설명하고 있다(요지).
[우리 헌법은 독일의 기본법(20조1항 및 28조1항)과 는 달리 사회국가원리를 명시하고 있지 않다. 그러나 국민생활의 균등한 향상을 기할 것을 규정한 헌법전문, 사회적 기본권에 관한 규정(31조 내지 36조), 재산권행 사의 사회적 기속(23조2항), 국민경제의 균형적 성장·
안정·적정한 소득의 분배, 경제의 민주화(119조2항) 등의 규정들을 종합하여 볼 때 사회국가권리가 우리 헌 법의 기본원리에 해당한다는 점에 대하여는 이론이 없 는 것으로 보인다. 사회국가원리는 국가 및 기타의 공 행정주체에 대하여 사회질서를 사회적 정의에 따라 형 성할 권능과 의무를 부여함을 의미한다](行政法槪論, 제6판, 2012, 1138면).
다음, 독일변호사이며, 아마도 사회국가원리에 대해 가장 상세히 설명하고 있는 한수웅 교수는 사회국가원 리에 대해 다음과 같이 기술하고 있다(요지).
[사회국가는 경제·사회·문화·교육정책 등을 통하 여 정의로운 사회질서를 형성해야 할 국가의 의무를 부 과하고 있다. 국가는 단지 국민의 자유와 권리를 존중 하고 보호하는 것에 그쳐서는 아니 되고, 모든 국민이 법적 자유와 평등을 행사할 수 있는 실질적 조건을 마 련해주어야 한다. 따라서 사회국가란 모든 국민이 자신 의 법적 자유를 각자 자력으로 실제로 행사할 수 있는 상태를 만들어주는 국가, 개인이 인격을 발현하는 가능
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성에 있어서 사회 내에서의 실질적 기회균등을 위하여 노력해야 하는 국가이다](헌법학, 2011, 285면).
4. 헌법재판소의 견해
(헌재 2002. 12. 18, 2002헌마52)
[사회국가란 한마디로, 사회정의의 이념을 헌법에 수 용한 국가, 사회현상에 대하여 방관적인 국가가 아니라 경제·사회·문화의 모든 영역에서 정의로운 사회질 서의 형성을 위하여 사회현상에 관여하고 간섭하고 분 배하고 조정하는 국가이며, 궁극적으로는 국민 각자가 실제로 자유를 행사할 수 있는 그 실질적 조건을 마련 해줄 의무가 있는 국가이다](판례집 14-2, 904, 909).
Ⅲ. 보장국가에 대한 이해
1. 필자(김남진)의 견해
먼저, 필자는 행정법교재에서 보장국가, 보장행정에 대해 다음과 같이 설명해 놓고 있음을 적어 놓기로 한 다(전게, 行政法Ⅰ, 15면).
[보장행정(Gewaehrleistungsverwaltung)은 시민 에 대한 급부를 국가 또는 정부(행정)가 직접 제공하는 것이 아니라, 기업 등 사경제적 주체가 제공하는 급부 가 효율적으로 이루어지도록 보장하는 것을 그 임무로 한다. 이와 같은 의미의 보장행정은 민간화·私化 (Privatisierung)가 진행됨에 따라 등장한 비교적 새로 운 현상으로서, 이때까지 국가 또는 행정이 직접 또는 공기업 등을 통해 간접적으로 담당해 왔던 임무를 사경 제 또는 민간의 경쟁체제에 맡기되, 그에 따른 부작용 내지 폐해를 방지하고 조정할 최종적인 책임을 국가가 짊어짐을 의미한다. 그리고 그러한 국가를 보장국가 (Gewaehrleistungsstaat)라고 부르기도 한다].
다른 곳에서 필자는 [보장국가·보장행정이란 국가 또 는 행정이 그 임무를 일방적으로 수행하는 것이 아니라,
사인(단체 포함)에게 위임·위탁하여 또는 사인과 협력 하여 수행하되, 국가 또는 행정은 그 임무가 올바로 수 행되는 것에 대한 보장책임, 즉 준비책임, 포착책임, 완 충책임 등을 짊어짐을 말한다](學術院通信, 2012. 7. 4 면)고 기술해 놓고 있다.
한편, 필자는 근래 “자본주의 4.0과 보장국가”에 관 련된 글을 여러 곳에 기고하였는바, 이 점은 후술하기 로 한다.
2. 다른 학자의 견해
김현준 교수(영남대)는 최근에 보장국가에 대하여 [국가가 국가의 핵심임무를 제외한 임무의 많은 부분을 사인에게 위탁하거나 사인의 자율적 규제, 또는 公私협 력을 통하여 수행함을 원칙으로 하면서도 그들 임무가 올바로 수행되도록 보증하는 보장(보증)책임을 지는 것 임]이라고 설명하였는바, 필자의 보장국가에 대한 이해 와 완전히 일치함을 밝혀두는 바이다(이에 관한 상세는 졸고, “보장국가의 정착과 구현”, 법률신문, 2012. 11.
15. 11면 참조).
Ⅳ. 자본주의 4.0과 보장국가와의 관계
그동안 필자는, 독일에서 연원하는 “보장국가론”이 영국언론인 칼레츠키(Anatole Kaletsky)에 의해 제창 된 “자본주의 4.0론”과 일맥상통함을 강조한 바 있다 (졸고, “자본주의 4.0과 보장국가·보장책임론”, 學術 院通信 2011. 12. 5-7면; 졸고, “개혁대상으로서의 규 제와 보장국가적 규제”, 법연 2012. 09, 42-44면 등 참조).
이 글을 쓰고 있는 오늘, 신문이 “박근혜 경제정책의 핵심은 자본주의 4.0”이라고 크게 보도하고 있음을 적 어놓기로 한다(조선경제, 2012. 12. 21. 1면).
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