KIC Issue Paper는 우리 사회가 당면하고 있는 현안과제를 선도적으로 발굴하고 형사정책
불공정 하도급 거래행위에 대한 형사제재의 한계와
개선방안
Ⅰ. 하도급거래에 관한 현 실태 • 5
Ⅱ. 주요국의 하도급관련 법제도 • 10
Ⅲ. 불공정하도급거래 전문가 인식조사 • 13
Ⅳ. 불공정 하도급거래행위에 대한 형사제재의 한계와 개선방안 • 20
윤 해 성
한국형사정책연구원 연구위원
요 약
배경
• ‘하도급’은 자신이 도급받은 일을 제3자에게 위탁하는 것을 말하며, 하도 급거래 공정화에 관한 법률」에서는 최초의 일을 위탁하는 도급인을 ‘발 주자’, 원래의 수급인을 ‘원사업자’라고 하며, 원사업자로부터 다시 위탁 을 받은 사업자(=하수급인)를 ‘수급사업자’라고 함. ‘도급’은 일반적으로 제조업 부문에서는 모기업과 수급기업 사이의 생산 분업 계약을 의미하 며, 건설업ㆍ제조업ㆍ운송업 등에서 쉽게 그 예를 찾아볼 수 있음.
• 우리나라의 경우 중소기업의 71%가 하도급거래에 종사하고 있고, 중소기 업의 매출액 대비 하도급거래 비중은 평균 83%에 달하고 있는 실정임. 또 한 제조ㆍ수리ㆍ건설 분야의 최종 완제품은 대부분 하도급 거래에 의해 생산되는 등 하도급 거래가 우리나라 산업구조의 근간을 이루고 있다 해 도 과언이 아님.
불공정 하도급거래행위 발생현황
• 1981년부터 2014년까지 공정거래위원회에 접수된 사건 약 73,864건 가운 데 불공정 하도급거래 사건, 즉「하도급법」위반 사건은 31,829건으로서, 전체 접수 사건의 43.1%에 해당됨.
• 2015년 하도급거래 서면실태조사는 원사업자 5,000개와 수급사업자 9만 5,000개 등 총 10만 개 사업자를 대상으로 이루어졌는데, 건설 분야에서 하도급거래에 대한 의존도가 매우 높고, 제조 분야에서 수급사업자가 많 이 분포하고 있는 것으로 나타나고 있음. 조치유형별 시정실적을 살펴보 면 경고(8,892건), 분쟁조정(2,720건), 시정명령(745건), 고발(184건), 과
태료(118건), 과징금(109건) 순으로 나타나고 있음. 그리고 2005년 이후 경고는 점차 감소추세를 보였으나 과징금과 분쟁조정은 증가추세임. 반면 고발의 경우 2011-2013년 사이의 증가추세에서 2014년 감소하는 경향을 보이고 있는데, 이는 공정거래위원회의「하도급법」위반행위에 대한 전 속고발권 행사실적과 관련 있는 것으로 보임.
정책적 개선방안
불공정 하도급거래행위에 대한 형사제재와 관련하여 다음과 같은 개선방 안을 제시할 수 있음.
• 첫째, 기업간 신뢰 형성의 중요성 인식
• 둘째, 기업의 자체 경쟁력 강화 방안 마련
• 셋째, 공정한 하도급 납품단가 활성화 방안 마련
• 넷째, 수급사업자 보호 방안 강구
• 다섯째, 하도급 생태계 건전화를 위한 정부 및 대기업, 중소기업의 개선 의지 제고
Ⅰ . 하도급거래에 관한 현 실태
1. 하도급거래의 개관
일반적으로 ‘하도급’이란 자신이 도급받은 일을 제3자에게 위탁하는 것 을 일컬음. 하도급 개념의 기초가 되는 ‘도급’은 민법상 당사자 일방(수 급인)이 어떤 일을 완성할 것을 약정하고 상대방(도급인)이 그 일의 결 과에 대하여 보수를 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생기는 ‘계약’
을 의미함(민법 제664조). 여기서 ‘도급’은 어떤 일의 완성을 목적으로 하는 것으로서 반드시 수급인이 수행하여야 하는 것은 아니므로, 특별한 반대약정이 없는 한 일의 전부 또는 일부를 수급인 이외의 제3자에게 다 시 위탁할 수 있음. 이러한 계약형태를 일반적으로 ‘하도급’이라고 함, 이에 대응하는 개념으로서 원래의 도급을 ‘원도급’이라 하며, 하도급 받 은 일을 다시 하도급 하는 것을 ‘재하도급’이라 함.
｢하도급거래 공정화에 관한 법률」에서는 최초의 일을 위탁하는 도급인 을 ‘발주자’, 원래의 수급인을 ‘원사업자’라고 하며, 원사업자로부터 다시 위탁을 받은 사업자(=하수급인)를 ‘수급사업자’라고 함. ‘도급’은 일반적 으로 제조업 부문에서는 모기업과 수급기업 사이의 생산 분업 계약을 의미하며, 건설업ㆍ제조업ㆍ운송업 등에서 쉽게 그 예를 찾아볼 수 있음.
하도급 사업자에 대한 분류를 하자면 일반적으로 기업은 대기업, 중소기 업, 영세기업으로 구분할 수 있고, 자본력과 경영력ㆍ교섭력ㆍ시장장악 력 등을 볼 때 대기업은 모기업 내지는 원기업(甲)으로, 중소기업이나 영
세기업은 수급기업(乙)으로 분류되기도 함.「하도급법」에 의해서 규제 되는 하도급거래는 원사업자가 중소사업자가 아닌 사업자, 또는 중소기 업이지만 수급사업자보다 연간 매출액 또는 상시 고용종업원 수가 많은 사업자이고 수급사업자는 중소기업자인 경우에 한정됨.
[그림 1] 법률상 하도급거래의 유형
하도급 거래의 현황과 특성을 살펴보자면, 중소기업의 71%가 하도급거 래에 종사하고 있고, 중소기업의 매출액 대비 하도급거래 비중은 평균 83%에 달하고 있음. 또한 제조ㆍ수리ㆍ건설 분야의 최종 완제품은 대부 분 하도급 거래에 의해 생산되고 있음. 주요 위탁기업과 5년 이상 거래 하는 기업의 수는 77%에 달하고 있고, 수ㆍ위탁 관계에 있는 기업들의
68%가 1차 벤더로 원사업자로부터 수탁을 하는 하도급 관계의 중간에 위치하고 있는 것을 보았을 때 하도급 거래가 우리나라 산업구조의 근간 을 이루고 있다고 해도 과언이 아님.
2. 하도급 거래 위반현황
1981년부터 2014년까지 공정거래위원회에 접수된 사건 약 73,864건 가 운데 불공정 하도급거래 사건, 즉「하도급법」위반 사건은 31,829건으 로서, 전체 접수 사건의 43.1%에 해당함.1) 그리고 2014년 공정거래위원 회에 접수된 사건 수는 총 4,010건으로 이 가운데「하도급법」위반건수 는 약 40%에 이르고 있음. 최근 3년간 법률 사건 접수 추이를 살펴보면 2012년 사건 접수 현황 총 4,484 가운데「하도급법」사건 접수가 1,920(42.8%)건으로 가장 높았으며,「공정거래법」사건 접수가 1,050(23.4%)건으로 나타났음. 2013년에도「하도급법」사건 접수는 1,729(43.4%)건으로 월등히 높았으며 그 다음이「공정거래법」위반으 로 796(20.0%)건 순이었음. 2014년에도「하도급법」사건 접수가 1,209(30%)건으로 가장 높은 비율을 보였으며, 다음으로「공정거래법」
857(21.4%)건,「전자상거래법」사건접수 512(12.8%) 순이었음.
1) 공정거래위원회, 2014년도 통계연보, 2015, 12면.
[표 1] 최근 3년간 법률별 사건접수 추이2)
(단위: 건, %)
구 분 2012 2013 2014
비율 비율 비율 전년대비
증 가 율
총 계 4,484 3,985 4,010 0.6
공정거래법 1,050 23.4 796 20.0 857 21.4 7.7
소비자보호 관련법
표시광고법 409 9.1 459 11.5 293 7.3 △33.5
약 관 법 162 3.6 256 6.4 204 5.1 △20.3
전자상거래법 478 10.6 349 8.8 512 12.8 46.7
방문판매법 43 1.0 50 1.2 61 1.5 22.0
할부거래법 151 3.4 59 1.5 139 3.4 135.6
소 계 1,243 27.7 1,173 29.4 1,209 30.1 3.1
하도급법 1,920 42.8 1,729 43.4 1,638 40.8 △5.3
가맹사업법 261 5.8 263 6.6 267 6.7 1.5
대규모유통업법 3 0.1 18 0.5 29 0.7 61.1
기 타* 7 0.2 6 0.1 10 0.3 66.8
공정거래위원회의 서면실태조사에 따르면, 「하도급법」위반 혐의 업체 의 비율은 지속적으로 줄어드는 추세에 있음(1999년 89.3%, 2010년 47.0%, 2011년 44.9%, 2012년 32.4%, 2013년 37.8%, 2014년 29.2%).
이것은 불공정 하도급거래에 대한 감시체계의 구축, 법위반 예방을 위한 교육 및 홍보강화 등의 효과로 해석됨. 2015년 하도급거래 서면실태조사 는 원사업자 5,000개와 수급사업자 9만5,000개 등 총 10만 개 사업자를 대상으로 이루어졌는데, 조사 대상 원사업자 중 대금미지급, 서면미발 급, 부당반품 등 법률위반 사실이 있다고 응답한 원사업자의 비율은 25.9%로서 전년의 29.2%에 비해 3.3% 감소했고, 수급사업자의 응답결 과도 전년의 57.2%에서 49.1%로 약 8.1% 감소했음.3)
2) 2015년 4월 9일, 공정거래위원회 보도 자료 참조.
3) 공정거래위원회, 제조, 건설, 용역분야 하도급거래실태조사
http://www.index.go.kr/potal/main/EachDtlPageDetail.do?idx_cd=1179 (2016년 9월 23일 최종방문).
2015년 하도급 거래행위의 서면 실태조사 결과, 조사대상 가운데 건설 분야에서 하도급거래에 대한 의존도가 매우 높고, 제조 분야에서 수급사 업자가 많이 분포하고 있음. 그리고 조치유형별 시정실적을 살펴보면 경 고(8,892건), 분쟁조정(2,720건), 시정명령(745건), 고발(184건), 과태 료(118건), 과징금(109건) 순으로 나타났는데, 2005년 이후 경고는 점차 감소추세를 보였으나 과징금과 분쟁조정은 증가추세에 있었음. 반면 고 발의 경우 2011-2013년 사이의 증가추세에서 2014년 감소하는 경향을 보이고 있는데, 이는 공정거래위원회의「하도급법」위반행위에 대한 전 속고발권 행사실적과 관련 있는 것으로 보임.
Ⅱ . 주요국의 하도급관련 법제도
불공정 거래행위와 관련하여 현재 34개 OECD 회원국 중 경쟁법상 형벌 규정을 둔 나라는 13개국이며, 이중 ‘불공정거래’에 대한 형벌규정을 둔 나라는 한국이 유일함. 외국은 주로 경쟁법상 체계로 인하여 규제를 하고 있음. 경쟁법상 형벌규정이 없는 21개국 중 독일, 이탈리아 등 6개국은 경쟁법이 아닌 형법상 카르텔 행위자 개인에 대한 형벌규정이 있으며, 네덜란드, 호주 등 15개국은 경쟁법 위반에 대한 형벌규정이 전혀 없음.
[표 2] OECD 회원국의 경쟁법 위반행위에 대한 형벌규정 현황4)
위반행위의 유형
국가 카르텔 시장지배적
지위의 남용 기업결합 사업자단체
금지행위 등 불공정 거래행위 영국, 캐나다, 덴마크,
오스트리아, 아이슬란드 ○ × × × ×
프랑스, 아일랜드 ○ ○ × × ×
미국, 노르웨이,
그리스, 이스라엘 ○ ○ ○ × ×
일본 ○ ○ ○ ○ ×
한국 ○ ○ ○ ○ ○
미국
• 미국 연방정부 및 지방정부는 우리나라「하도급법」과 같은 하도급 전반 을 규제하는 법령은 존재하지 않음. 미국은 경쟁을 위한 공정성을 도모하 기 위하여 독점규제법이 제정되었기 때문에 미국의 법원은 단순히 반독점 법 위반 여부만을 판단할 뿐만 아니라 행정적 금지와 금지명령을 할 수 있 는 적극적인 권한을 가지고 있음.
4) 대한상공회의소, “공정거래법상 제재규정의 국제비교와 시사점 보고서”, 2011년 9월 14일 보도자료 1-2면.
• 미국에서의 하도급관계는 대등하게 보기 때문에 우리나라와 같이 하도급 거래에 직접 적용하는 법률은 찾기 어렵지만 하도급거래 가운데 가장 쟁 점이 되는 대금지급과 관련된 법령은 연방정부 및 50여개 주정부 중에서 45개 주에서 제정되어서 시행되고 있으며, 공공조달과 관련된 법제도 가 운데 하도급과 관련된 조항이 존재함(41 U.S.C). 또한 연방조달규정 (FAR)에 의하여 연방정부가 직접 집행하는 계약이나 지원에 의한 계약을 규정하고 있음.
EU
• EU 또한 하도급 거래행위 전반에 걸쳐 규제법령은 존재하지 않고 있지만, 회원국에서 집행되는 원도급계약 지침을 제정 및 개정하여 운영하고, 그 지침 속에 하도급 거래행위에 관련된 조항들이 부분적으로 존재하고 있 음. 현행 유럽연합조합에서는 공공계약에 관한 직접적인 명문규정을 두지 않고 있지만, 공공분야와 관련한 계약지침과 공익산업에 관한 지침들은 모두 포괄적으로 유럽연합조합에 기초하고 있음(EU 운영조약 제26조, 제 101조, 제106조, 제173조).
• EU법에서 공공계약의 범주에서 하도급과 관련된 유럽법 중 제2차 유럽법 인 지침은 공공분야의 계약지침(2004/18/EC)과 공익사업에 관한 지침 (2004/17/EC)이 있는데, 하도급과 관련하여 공공분야의 계약지침이 더 중요함.
프랑스
• 프랑스의 경우 우리나라와 비슷하게 하도급에 관한 개별 법률이 존재함.
그리고 공공조달계약법(CMP)에 의하여 공공분야의 건설공사, 물품제조 및 공급과 서비스 용역에 대한 하도급에 대하여 규정하고 있으며, 하도급 대급 직불제와 지급보증제를 주요 내용으로 하는「하도급에 관한 1975년
12월 31일 법률 제75-1334호」를 마련하여 시행하고 있음.
•「하도급에 관한 1975년 12월 31일 법률 제75-1334호」는 제정 이래 10여 차례 개정을 거쳤으며, 하도급계약 및 시장규율의 수단의 효과성을 위한 제재수단으로 과징금, 과태료, 벌금 등을 규정하고 있지 않으며, 동 법에 서 규정한 사항에 위반되는 하도급 계약에 대해서는 계약의 효력을 부인 함으로써 법의 보호를 받을 수 없도록 구성하고 있는 점이 특징임.
일본
• 일본의 경우 제조업 특징으로 인해 다수의 하청기업과 함께 협력 시스템 이 발달하였기 때문에 일본경제에 있어서 없어서는 안 될 존재로 인식되 고 있음. 2014년 「하청법」위반 지도건수는 전년대비 약 10%가 증가한 5,461건으로 5년 연속 사상 최고치를 갱신했음. 그러나 세계경제구조의 변화 가운데 일본적 하청시스템도 크게 변화하게 되어 설비투자와 생산성 향상의 추궁에 맞는 하청기업 확보와 육성이 급선무가 되고 있음.
• 일본의 경우 공공부문의 조달계약 중 건설공사의 도급계약이 큰 비중을 차지하고 있으며, 건설업법령준수가이드라인을 정하여 하도급계약을 관 리하고 있음. 또한 하도급대금의 지급지연 등을 방지함으로써 하도급거래 의 공정화 및 수급사업자의 이익보호를 실현하는 동시에 국민경제의 건전 한 발달에 기여하는데 목적을 두고 있는 「하청법」이라는 특별법을 제정 하여 시행하고 있음.
Ⅲ . 불공정 하도급거래 전문가 인식조사
1. 조사개요
전문가 의견조사를 위해 불공정 하도급거래 관련 업무수행집단을 선정하였으 며, 눈덩이식 표집방법을 활용하여 사업자ㆍ학계집단 및 법조계 및 규제기관 집단으로 나누어 각 11명씩 총 22명을 대상으로 조사하였음. 사업자 집단의 경우 회사에서 공정거래 관련 법제 및 정책업무를 맡고 있는 전문가를 선정하 였으며, 학계의 경우 한국경쟁법학회 및 한국공정거래학회 소속 대학교수들을 선정하였음. 또한 법조인 및 규제기관 집단의 전문가는 불공정 하도급거래 관 련 사건수행 경험이 풍부한 변호사 및 공정거래위원회와 대ㆍ중소기업 협력재 단 소속 전문가 및 전문위원들을 선정하였음. 이들을 대상으로 델파이 방법을 사용하여 2016년 7월 1차 조사와 2차 조사를 실시함. 1차 조사의 주요 조사내 용은 불공정 하도급거래행위에 관한 의견이었으며, 2차 조사에서는 1차 설문 지에서 도출된 의견에 대한 동의 여부를 묻는 방식이었음.
2. 불공정 하도급거래에 대한 일반적 평가
첫째, 불공정 하도급거래행위의 특징과 문제점으로는 하도급계약서의 미교부 와 지연교부, 하도급대금의 미지급과 지연지급, 부당한 계약금액(납품단가) 행위가 심각한 것으로 나타났으며, 수직적인 계약당사자의 불공정한 위치 문 제 등이 심각한 것으로 나타남. 특히 불공정 하도급거래의 실무자들은 동등한 계약관계의 성립이 전제되지 않는 한 불공정 하도급거래가 지속될 수밖에 없 음을 공통된 의견으로 제시하였음.
둘째, 불공정 하도급거래행위의 심각성에 있어 의도적으로 계약 내용을 원사
업자의 상황에 적절하게 변경하는 행위에 대한 형사처벌 필요성을 언급하였 음. 신체형의 필요성을 강조한 것은 하도급업체 관련 실무자들의 공통된 의견 이었으며, 금전적 처벌은 원사업자에게 큰 부담이 되지 않을 수 있다는 의견 이 제시되었음. 아울러 형사처벌 뿐만 아니라 과태료나 범칙금 상향 조정 등 의 적극적인 금전적 처벌에 대해서도 전문가들이 동의하는 것으로 나타남.
셋째, 불공정 하도급거래 행위가 우리 경제에 미치는 영향으로서 부정적인 악 영향을 공통적으로 지적하였음. 산업구조 및 분야별 특성상 하도급거래가 불 가피하며, 이러한 하도급거래가 불공정 거래로 연결될 경우 대다수의 영세한 사업자에게 피해를 입히게 되고 이는 부실공사로 이어질 수밖에 없는 구조를 설명하였음. 즉 거래 당사자 간의 불공정 거래가 사회 전반에 만연한 안전불감 증을 가져올 수 있다는 거시적 영향에 대한 지적도 제시되었으며, 경제적 이윤 의 분배구조에 대한 왜곡 문제와 대금지급과 관련된 다양한 보증제도에 대해 서는 동의하는 의견임.
넷째, 갑과 을이라는 불공정한 계약문화를 지적하였고, 이에 대한 통제와 규제 에 있어서도 한계가 있을 수밖에 없다는 의견이 제시되었음. 아울러 불공정 하도급거래행위의 빈도 유형에 있어서는 하도급대금 부당 감액, 부당한 공동 행위, 대금미지급, 부당한 반품 및 발주 취소, 하도급자의 의도적 도주 및 고 의 부도 유형을 제시하였고, 이를 규제하기 위한 실체법도 중요하지만, 절차 적인 문제를 해결하는 법의 중요성에 대해서도 언급하였음.
다섯째, 하도급대금 직접지급제도에 있어서는 대중소기업협력재단이 운영하 는 상생결제시스템 적극 활용, 공공-민간 등 발주 주체에 따라 규제 내용이나 방식이 다를 수 있으므로 이를 고려한 시스템 통합에 대한 필요성, 발주처에 서 하도급사에게 직접 지급할 경우 중간의 원도급사는 하도급사에 대한 통제 나 지휘 및 감독에 어려운 면과 집단 이해관계가 상충할 수 있다는 의견이 제 시되었음. 실무자들의 경우 하도급대금 직접지급제도가 절실하다는 내용이 공
통적으로 지적되었음.
여섯째, 하도급대금 지급보증을 위한 효과적인 수단으로 지급보증을 위한 전 문공제조합의 역할을 강조하였고, 원사업자의 담보제공 확대 등에 대한 의견 이 제시되었음.
일곱째, 부실 및 부적격 업체에 대한 효과적인 규제정책에 있어서는 부실ㆍ부 적격 업체 상시 퇴출시스템이 가동하지만, 실제 유령회사(paper company)를 색출하기 위해서는 허가제로 바꾸는 것이 효과적이고, 피해배상을 원활하기 위한 사법시스템 정비 즉, 필요할 경우 미국식의 FTC 소송과 유사한 제도검토 가 필요하며, 국토교통부의「건설산업기본법」, 공정거래위원회「하도급법」,
「국가계약법」등에 의한 입찰 전에 입찰사전심사제도(Pre-Qualification)를 강화하거나, 행정규제와 형사규제의 병행 및 공정거래계약금 대비 과징금 비 율 향상과 관련된 의견들이 제시됨.
2. 원사업자의 불공정 하도급거래행위에 대한 제재 현황과 문제점
첫째, 하도급거래 대금 미지급 유형과 해결방안과 관련해서는 관급공사보다 민간공사에서 빈번하게 발생하는 공사비 보증제도(계약보증, 선급금보증, 하 도급대금 지급보증, 장비기계 임대보증, 하자보수보증 등)를 강화, 대금지급 보증의 강제범위 확대 내지 액수 강화, 원사업자의 채무불이행, 파산 등의 상 황이 발생할 경우 채권우선순위에서 수급사업자의 우선순위를 높게 하거나, 일정한 약식행위만으로 채권을 주장하여 우선순위를 확보하였다고 간주할 수 있는 보호장치가 필요하다는 의견들이 제시되었음.
둘째, 불공정 하도급거래의 법적 의무 및 금지사항 유형과 관련해서는 설계변 경에 따른 일방적인 대금조정과 불가항력에 대한 유동적 계약내용 결정, 대ㆍ 중소기업간 하도급 당사자가 자율적으로 준수하고 이를 위반한 행위에 있어
엄격한 법 집행력 확보에 대한 의견이 제시되었음.
셋째, 공정거래위원회의 전속고발권 행사문제와 관련해서는 공정거래위원회 의 전속고발권 행사문제에 대한 적극성과 필요성에 대해 언급하였음. 아울러, 경제사범에 대한 규제기관의 통제에 대한 적절성과 규제의 전문성에 대한 의 견도 제시됨.
넷째, 원사업자의 조사방해 행위나 보복행위와 관련해서는 조사방해 행위에 대한 최근「하도급법」개정으로 수급사업자에 대한 보복행위에 대한 법 규제 가 강화가 이루어진 것은 바람직하고(입법예고 중), 벌칙 및 과태료로 규제하 고 있으나, 사실상 조사방해 행위는 조사대상기업의 방어권 문제이고, 보복행 위는 사적 자치ㆍ계약자유 등과 맞물려 있으므로, 규제시 규제대상을 확정하 기 모호한 측면이 존재하다는 의견이 제시되었음.
다섯째, 불공정 하도급거래행위에 대한 전반적인 규제유형과 수위와 관련해서 는 형사제재에 대한 불공정 하도급에 대한 규제 수위를 높이는 것보다 실제로 규제를 행사하는 빈도수가 늘어나야 한다는 점이 공통적으로 지적되었음. 또 한 전통적인 횡령, 배임 등의 경제범죄와 더불어 불공정한 하도급거래행위 또 한 경제민주화에 위배되는 중대한 범죄행위가 될 수 있음을 생각할 때 보다 강 도 높은 규제가 마련되어야 한다는 의견이 제시되었음.
마지막으로 원사업자에 대한 제재에 있어 중요한 기준이나 원칙과 관련해서는 무엇보다도 공정하고 평등한 법집행이 필요하며, 경제민주화 위배 여부 판단 과 규제 내용 및 대상, 유형, 요건의 명확화가 필수적이라는 의견과 대기업이 냐 중소기업이냐의 차이점 보다는 실질적으로 힘의 우위가 어디에 있는가를 판단하는 것이 중요하고, 중소기업이나 영세업자라도 불공정행위가 가능하기 때문에 계약의 공정성이 절대적으로 필요하다는 의견들이 제시되었음.
3. 불공정 하도급거래행위에 있어서 수급사업자 보호정책
첫째, 하도급대금지급보증서, 하도급거래 신고 등 분쟁의 대다수가 대금미지 급에서 비롯되기 때문에 발주자의 직접대급 지급범위 확대, 발주자가 대금지 급과 관련하여 원사업자가 수급사업자에게 일정 범위 지급보증을 하도록 원사 업자로부터 확인서제출 제도 도입, 징벌적손해배상제도 실행, 대금지급보증, 보복행위에 대한 보호가 필요하다는 의견이 제시되었음. 또한 (표준)공정계약 서 작성의무 강화, 하도급업체 수차례 입찰을 통한 단가 하락 방지, 적정 하도 급 공사금액 비율 고시, 하도급계약 체결 및 이행 과정 등록 의무화가 필요하 다는 의견들이 제시되었음.
둘째, 수급사업자 보호를 위한 규제기관의 기준과 원칙에 있어서는 수급사업 자 보호의지, 익명에 의한 조사, 보복행위 방지, 피해액 구제, 신고로 인한 불 이익 관리 완전한 서면 사전교부, 원ㆍ수급사업자의 법에 대한 정확한 인식 및 대금지급 확보에 대한 의견이 제시되었음.
셋째, 원사업자의 책임유무 및 범위와 관련해서는 피해자에 대한 실손보상과 징벌적 손해배상의 적극 활용성을 강조하였음. 아울러 원사업자 손해배상책임 과 관련하여 법원이 직권으로 손해액을 인정할 수 있다고 규정하는바, 손해인 정범위에 대해서는 재판부의 결단이나 내부적인 지침이나 기준을 설정하는 것 이 병행되어야 한다는 의견들이 제시되었음.
4. 불공정 하도급거래행위에 대한 형사제재 및 개선방안 인식
첫째, 원사업자의 불공정 하도급거래에 대한 실효적 단속과 수사와 관련해서 는 법률을 실제 사례에 적용할 때 구체적인 가이드라인이나 지침이 필요하기 때문에 현재도 고시나 지침이 있기는 하지만 사안에 따라「하도급법」적용 가 능여부가 불분명한 케이스들이 많이 있다는 점이 지적되었음. 따라서 조금 더 세부적인 지침을 마련하여 수사 과정에서 통일성을 기하고, 기업들이 사전에
불공정거래를 예방할 수 있도록 하는 것이 필요하다는 의견이 제시되었음. 아 울러 표준하도급계약서 미교부ㆍ변칙 또는 탈법사용여부, 부당특약 작성여부 등에 대한 전문적이고 효율적인 수사기관의 역할을 강조하는 의견들이 제시됨.
둘째, 불공정 하도급거래행위에 대한 처벌의 적절성과 관련해서는 최근 법 위 반 사업장에 대한 처벌이 완화되고 있는 경향이 있어서 법 준수 의지가 약해지 고 있는 경향인데 처벌은 좀 더 강화되어야 하며, 과태료 부과 및 위반횟수를 통한 강화처벌이 필요하다는 의견과 산업 내 기업규모를 고려치 않은 획일적 규제 접근 규제로는 시정조치, 과징금, 벌칙(벌금), 관계기관 협조(입찰참여 제한, 영업정지 등)가 있으나 이중 입찰참여 제한 및 영업정지의 경우는 기업 규모 및 산업구조를 고려했을 때 과중한 처벌이며, 사법당국 또한 실제 이러한 처벌은 제한적이라는 의견들이 제시되었음.
셋째, 불공정 하도급거래에 있어 책임의 주체와 귀책사유의 기준과 관련해서 힘의 우위에 있는 집단에 대한 책임성을 강조하였음. 아울러, 하도급 불공정 행위가 발생하는 가장 근원적 문제점은 전문업체수 난립으로 인한 업체의 경 쟁력 약화이며, 계약방식의 비탄력성과 전형적인 가격중심의 낙찰제도, 형식 적인 사전입찰자격심사로 인한 부적격업자 미퇴출 등에 의해 발생하므로 전반 적 산업의 생산체계 개선 없이 단순 불공정 하도급거래행위만을 단속하는 것 은 부적절하다는 의견들이 제시되었음.
넷째, 불공정 하도급거래행위에 대한 실효적이고 합리적인 형사제재와 관련하 여 실무자와 학계 전문가들의 의견이 차이를 보이기도 하였음. 실무자들은 절 대적으로 신체형과 같은 형사제재가 필요하다고 주장한 반면, 학계 전문가들 은 하도급이 본질적으로 민사사안이므로 형사제재를 강화하는 것이 바람직하 지도 않다는 의견을 제시한 것이 차이점임. 또한 불공정 하도급거래는 형사제 재로는 그 해결이 쉽지 않지만, 신속한 피해구제시 형사처벌 면제 내지 감경은 간접적인 도움이 될 수 있다는 의견과 과도한 불공정거래행위는 형사처벌도
적절하지만, 과징금이나 영업정지 또는 면허취소 등도 효과적이라는 의견들이 제시되었음.
다섯째,「하도급법」상 징벌적 손해배상제도의 실효성과 관련해서는 징벌적 손해배상에 대한 찬성의견이 압도적으로 많았음. 다만 징벌적 손해배상제도가 활성화되기 위해 결국 법원에서 징벌적 손해배상 판결을 하여야 하므로 징벌 적 손해배상에 대한 사법부의 인식개선이 필요하다는 의견이 제시되었음. 아 울러, 배상 책임의 범위를 구체적으로 적시한 징벌적 손해배상청구는 시행되 어야 하나 과도한 피해구제가 되는 것이 문제라면 손해배상액만큼 피해자에게 지급하고, 나머지는 국고로 회수 또는 다른 방법을 강구하더라도 책임과 의무 를 강조하는 차원의 징벌적 손해배상청구는 추진되어야 한다는 의견들이 제시 되었음.
마지막으로 대중소기업 동반성장 정책과 관련해서 대기업과 중소기업의 동반 성장을 위해서는 결국 힘의 균형이 필요하다는 점, 대기업과 중소기업의 관계 가 견고한 수직관계를 유지하는 이상 공정거래나 동반성장 정책은 임시방편과 구호에 불과하게 될 것이라는 의견들이 제시되었음. 아울러, 대중소기업 및 영세기업이 수직적․ 종속적 하도급 관계가 계속 유지될 수밖에 없는 현실에서
｢하도급법｣의 역할이 중요하지만, 어느 주체건 간에 법을 악용하여 불필요한 고소ㆍ고발이 보복성 수사진행을 하는 반도덕적인 행위에 대한 규제도 병행해 서 시행되어야 한다는 의견이 제시됨.
Ⅳ . 불공정 하도급거래행위에 대한 형사제재의 한계와 개선방안
1. 일반적 하도급거래행위 규제의 법적 쟁점
하도급거래는 본질적으로 민사관계이며, 전통적으로 계약법이나 불법행 위법에 의해 사법적으로 규율되어 온 영역이라 할 수 있음. 2011년 「하 도급법」개정으로 인하여 반복된 법위반행위에 대한 시정조치가 활성화 되었음. 또한,「하도급법」상 하도급대금 결정과 관련된 행위유형에 대 하여 과징금이 법규상 규정되어 부당이득환수의 기능으로서 기본적 성 격을 가지고 있지만, 직접부당이득을 발생시키지 않는 서면교부의무 위 반과 기술자료 요구와 같은 행위유형에 대한 과징금은 제재로서의 기본 적 성격을 가짐.
｢하도급법｣상 불공정 행위의 유형을 살펴보자면 ① 부당한 특약 ② 부당 한 하도급대금의 결정 ③ 물품 등 구매의 강제 ④ 선급금 지급의무의 위 반 ⑤ 내국신용장 개설의무의 위반 ⑥ 부당한 위탁취소 ⑦ 부당한 검사 기준 등의 결정 ⑧ 부당한 반품 ⑨ 감액 ⑩ 부당결재의 청구 ⑪ 경제적 이익의 부당한 요구 ⑫ 기술자료제공의 요구 ⑬ 하도급대급의 (직접) 지 급의무의 위반 ⑭ 관세 등 환금액 지급의무의 위반 ⑮ 설계변경ㆍ원재료 가격변동에 의한 하도급대금의 조정 ⑯ 부당한 대물변제 ⑰ 부당한 경영 간섭 ⑱ 보복조치 ⑲ 탈법행위 등이 있음.
불공정 하도급거래에 대한 「하도급법」상 행정적 제재로는 ① 시정조치 및 시정권고 ② 과징금 ③ 과태료 ④ 상습위반사업자 명단공표가 있음.
2. 불공정 하도급거래에 대한 형사제재
「하도급법｣은 행위유형에 따라 벌금의 상한을 달리하는 총액벌금형을 취하고 있음. 즉, 원사업자의 의무사항 및 금지사항을 위반한 경우에는 하도급대금의 2배에 상당하는 금액을 상한으로 하여 벌금에 처할 수 있 으며, 공정거래위원회의 시정명령에 따르지 않거나 보복조치, 탈법행위 금지, 부당한 경영간섭 금지를 위반한 경우에는 1억 5,000만원 이하 또 는 3억원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있음.
3. 불공정 하도급거래에 대한 형사제재의 한계
딜레마에 빠진 불공정 하도급거래행위에 대한 형사제재
• 특정 행위가 위법하다는 것은 전체 법질서에서의 부정적 가치판단을 의미 하는데, 공정거래법이나 하도급법과 같은 단순 재산 침해를 전체 법질서 에 위배되고 있는가에 대한 논의가 필요함. 특히「하도급법」상 수급사업 자는 원사업자에 대한 의존도 및 사회ㆍ경제적 여건상 수급사업자는 피해 자이지만 적극적인 형사조치나 신고를 하기 어려운 것이 현실임.
중복된 제재규정으로 인한 형사제재의 실효성 감소
• 우리「하도급법」은 위반행위의 유형을 의무사항과 금지사항으로 각각 구분하고 있는데, 각 행위유형의 성격상 원사업자 등이 부당이익을 취해 그 이익을 환수할 필요가 있는 경우에는 과징금으로, 건전한 거래관행 확 립을 위해 제재가 필요한 경우는 형사처벌로 다루어 제재의 실효성을 확 보할 필요성이 있는지 고민해야 함. 가령, 하도급대금지급의무 위반과 같 은 대금의 미지급 유형의 위반행위에 대하여 부당하게 취득한 이익을 환 수할 필요가 있는 점에 비추어 과징금 부과 내지 징벌적 손해배상만으로 위반행위를 억지할 수 있다고 할 것임. 이처럼 각 위반 행위의 유형에 따
른 형사적 제재를 정비하는 것이 오히려「하도급법」상의 형사제재의 실 효성을 확보하는 길이 될 것이고 이는 바람직한 방향이라고 판단됨.
불공정 하도급거래 관련 시정조치의 쟁점
•「하도급법」상 시정조치 역시 사회ㆍ경제적 여건상 원사업자가 공정거래 위원회의 조사가 시작된 이후에 자진시정을 통해「하도급법」위반 자체 를 회피할 수 있기 때문에 시정조치에 대한 한계점이 노출됨. 결국, 자진 시정을 하였다는 이유만으로 시정조치를 할 수 없다면 상습적인「하도급 법」위반을 방지하기 어렵다는 문제점이 발생함.5) 따라서「하도급법」상 시정조치의 목적은 재발방지에도 초점을 두어야 하는 것이 바람직함.
4. 불공정 하도급 거래행위에 대한 수사 시스템 정비
공정거래위원회 등의 조사당국의 조사과정을 거쳐 사건을 검찰에 고발 하여 검찰이 수사에 착수하기까지 긴 시간동안 인적ㆍ물적 증거가 오염 될 가능성이 있기 때문에 실체적 진실 발견이 어려움.
뿐만 아니라 불공정거래행위에 대한 검찰의 수사는 대부분 수사권이 없 는 공정거래위원회의 ‘조사’에 의존하게 되는 경향이 있음. 그러나 공정 거래위원회의 조사는 실질적으로 수사이고, 이후 검찰의 정식적인 수사 로 이어지게 될 개연성이 높지만 현행 법률상 행정조사로 간주되어 형사 절차상 피고인의 권리가 보장되지 않을 수 있음.
따라서 수사효율성을 높이고 복잡ㆍ다양화되는 사회에서 전문적 지식과 경험이 있는 수사기관이 초동단계부터 개입하여 수사를 하는 방안을 고
5) 유진희ㆍ최지필, “하도급법의 집행상의 쟁점”, 비교사법 제20권 제1호, 한국비교사법학회, 2013, 201면.
려해 볼 수 있음.
5. 불공정 하도급거래행위에 대한 개선방안
기업간 신뢰 형성의 중요성
• 위ㆍ수탁 기업이 서로 Win-Win 할 수 있는 기업적 요소에 비중을 두어 이를 보완할 수 있도록 해야 함. 이를 위해서는 기업간 협력관계가 이루어 져야 하며 이는 무엇보다 먼저 ‘신뢰’가 형성되어야 함. 기업간 신뢰형성 은 장기적인 관점에서 보면 모기업과 수급기업 간에 비용절감 등 경제적 이익과 시장거래를 동시에 도모할 수 있기 때문에 시장거래와 기업적 구 조 사이에서의 신뢰형성은 매우 중요한 역할이 될 수 있음.
기업의 자체 경쟁력 강화
• 수급기업들은 불공정행위에 대한 처벌이 아닌 자체 경쟁력 강화를 통한 불공정 하도급 개선을 꾀하고 있으므로 수급사업자의 경쟁력 강화를 위한 대기업과 정부의 적극적인 원조가 필요함. 이를 위해서는 무엇보다 수급 기업의 지원이 대폭적으로 강화될 필요가 있으며, 내부적 또는 자체적으 로 경쟁력을 갖추고 어느 정도의 교섭력을 확보할 수 있는 시스템 마련이 필요함.
공정한 하도급 납품단가 활성화 방안
• 수급기업의 평균 생산원가가 증가하는 반면, 납품단가는 낮게 결정되는 불합리함으로부터 어느 정도 해소할 수 있음. 이에 정부의 역할이 중요한 데 현재 공정거래위원회가 정부의 역할을 하고 있으므로 공정거래위원회 는 원자재 공급독과점을 규제하거나 원자재 공동구입 체계 구축을 유도하 여 합리적인 납품단가를 결정할 수 있는 기반 마련이 필요함.
수급사업자 보호 방안 강구
• 하도급자는 원도급자로 지위를 상승하고, 재 하도급자는 하도급자의 계약 상의 지위와 역할로 이동할 수 있도록 제도적으로 유인해야 할 필요성이 있음. 이를 위해서는 구체적으로 직접지급 청구권 개선, 지급기간 단축, 지급보증 기피 개선을 위한 노력, 일방적 취소 및 변경요구의 근절 등이 병행되어야 함.
하도급 생태계 건전화를 위한 정부 및 대기업, 중소기업의 개선 의지
• 글로벌 경쟁과 개방의 시대에는 기업 간의 관계의 질을 통한 네트워크가 중요함. 모기업이 기획, 연구개발력, 판매력을 강화하고 있다면 수급기업 은 기술혁신의 진전으로 인하여 보다 효율적인 생산가공시스템에 대한 요 구가 증대되어 생산가공능력 등의 기능이 전가되는 경향이 있음. 이에 중 핵적 중간기업의 육성과 하도급 재편차원에서의 접근과 함께 수급기업의 전문생산 시스템 구축을 통해 하도급 거래 효율성을 제고해야 함. 이를 위 해서는 무엇보다 하도급 생태계의 행위주체들이 자발적이고 지속적인 노 력을 펼쳐야만 가능함.
개선방안
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