消 費 者 破 産 制 度 의 改 善 方 案 에 관 한 硏 究

法 學 碩 士 學 位 論 文

消 費 者 破 産 制 度 의 改 善 方 案 에 관 한 硏 究

國 民 大 學 校 産 業 財 産 權 大 學 院 金 融 法 學 專 攻

金 榮 牧

1999

消 費 者 破 産 制 度 의 改 善 方 案 에 관 한 硏 究

指 導 敎 授 姜 玹 中

이 論 文 을 法 學 碩 士 學 位 論 文 으 로 提 出 함 .

200 0년 7월 일

國 民 大 學 校 産 業 財 産 權 大 學 院 金 融 法 學 專 攻

金 榮 牧

199 9

金 榮 牧 의

法 學 碩 士 學 位 請 求 論 文 을 認 准 함 .

200 0년 7월 일

審 査 委 員 長 敎 授 (印 )

審 査 委 員 敎 授 (印 )

審 査 委 員 敎 授 (印 )

國 民 大 學 校 産 業 財 産 權 大 學 院

국 문 초 록

우리나라의 소비자파산 신청건수는 1997년 이전에는 미미하였으나 IMF 금융위기 이후 급증하였다. 그리고 이것이 하나의 바람이 되어 최근 경기 가 회복되어서도 파산 신청건수가 늘고 있다. 이에 대한 법원의 태도는 아 주 엄격하여 기각율이 아직은 높다. 이는 법원이 소비자 파산에 있어서 종 전의 엄격한 태도를 견지하고 있음을 알 수 있다. 본 연구는 외국의 소비 자 파산제도에 대한 검토를 통해 우리나라 소비자 파산제도에 대한 절차상 의 문제점과 개선방안을 제시하는데 목적이 있다. 이러한 시각에서 볼 때, 우리나라의 현행 파산법에 대해 심도있게 논의 되어야 할 사항으로는 다음 과 같은 것들이다.

첫째, 소비자파산제도의 立法化에 대한 논의가 필요하다. 현행 파산법은 기업이나 법인을 대상으로 구성되어 있기 때문에 개인(소비자)의 파산을 현행 파산법에 그대로 적용시키기에는 문제가 있을 수 있다.

둘째, 소비자파산제도에 대한 세계적인 추세는 淸算型 節次 보다는 채 무자 스스로의 채무변제 계획에 의해 기존채무를 변제하고 갱생의 길을 도 모하도록 하는 更生型 節次로 전환되고 있다. 그점에서 우리나라도 영국의 자발적 정리절차 제도나 독일의 채무정리 계획제도와 같은 것을 도입할 필 요가 있다.

셋째, 소비자파산제도는 파산절차를 활용함으로써 채권자에 의한 채무 변제 강요행위를 막아보자는 데에 있다. 그러나 우리 나라의 破産制度는 소비자파산 문제를 염두에 두지 않은 것이기 때문에 이에 관한 특별한 조 치가 마련되어 있지 않다. 따라서 파산신청자에 대한 채권자의 법적 절차 에 따른 채권확보 행위를 자동적으로 정지되도록 하는 제도를 도입할 필요 가 있다.

네째, 파산자에게 보증을 서준 보증인에 대한 책임의 한계에 대한 문제 검토가 필요하다. 파산자의 채무가 면책결정으로 부채가 소멸된다면 보증 인의 채무도 부분적으로 소멸시켜주는 방안을 고려할 수 있다.

다섯때, 파산자에 대한 啓蒙과 敎育活動을 위한 단체의 설립이 필요하 다.이는 파산한 소비자를 위한 갱생교육을 위해 필요한 제도라고 생각된다.

마지막으로 공정한 조사를 담보하기 위해서 조사위원제도를 설치하여 채무자의 재산조사가 필요한 경우에 즉시 파산관재인을 선임하는 것이 아 니라 재산조사 전문위원에게 재산을 조사시킬 필요가 있다. 이와함께 채무 자의 재산을 명확히 파악하기 위해서 재산관계 명시명령제도의 준용도 검 토해 볼 필요가 있다.

중심단어 : 소비자파산법, 면책, 복권, 자발적 정리절차, 청산, 채권확보 행위 자동정지.

目 次

第1章 序論 1

第1節 硏究의 目的 1

第2節 硏究의 方法과 範圍 2

第2章 消費者破産의 理論的 考察 4

第1節 消費者破産의 槪念 4

第2節 消費者破産의 經濟學的 理論 12

第3節 消費者破産의 特徵 19

第3章 現行法上 消費者破産의 節次 23

第1節 破産節次의 槪要 23

第2節 破産申請 25

第3節 免責 32

第4節 復權 56

第4章 外國의 消費者破産 現況 및 制度 59

第1節 外國의 消費者破産 現況 및 對策 59

第2節 外國의 消費者破産制度 75

第5章 消費者破産制度의 改善方案 106

第1節 非破産制度의 活用 106

第2節 破産法에서의 消費者破産制度의 活性化 108

第3節 現行 破産法의 改善方案 110

第6章 結論 121

參考文獻 125

ABSTRACT 129

表 目 次

<표 2-1> 소비자파산과 법인파산의 비교 20

<표 3-1> 소비자파산으로 인한 채무관계와 신분상의 변화 32

<표 4-1> 미국의 유형별 파산신청건수 61

<표 4-2> 미국 소비자들의 재무적 문제의 원인(1995년) 63

<표 4-3> 일본의 개인파산 신청건수 66

<표 4-4> 일본의 개인파산 원인 67

<표 4-5> 1990년대 이후 도산사건 추이 71

<표 4-6> 전체 도산사건에 있어서 소비자파산의 구성비중(1999년) 72

<표 4-7> 전국 지방법원의 소비자파산 접수・인용・기각 건수 73

<표 4-8> 미국의 파산법 규정의 비교 76

<표 4-9> 지역별 동시폐지의 기준 101

그 림 目 次

<그림 2-1> 파산자의 지위에 따른 파산의 분류 8

<그림 2-2> 파산에 이른 채무자의 분류 10

<그림 2-3> 소비자파산의 표준모형 16

<그림 3-1> 파산의 절차도 24

<그림 4-1> 미국의 총파산(사업자파산+비사업자파산) 추이 60

第 1章 序 論

第 1節 硏 究 의 目 的

개인이나 법인이 그 채무를 변제할 수 없는 재정적인 파탄상태에 이른 경우, 수많은 이해 관계자들이 개별적으로 각자의 권리를 행사하려 한다면 그 절차가 중복되거나 충돌되는 등 상당한 혼란이 예상된다. 따라서 채권 자들과 채무자를 중심으로 한 이해관계를 전체적으로 검토하여 공평하고 효율적으로 문제를 해결할 필요성 때문에 破産法이 제정되었다. 동시에 파 탄에 이르기 전에 파산을 예방하기 위한 和議法¹⁾과, 파탄에 직면하였으나 更生의 가능성이 있는 주식회사에 대하여 재건을 위한 會社整理法이 제정 되었다. 그러나 이러한 파산 관련법은 주로 법인들을 중심으로 하고 있으 며 또한 종래 회사정리법만 주로 활용되어 왔으며, 그에따라 破産法 自體 와 和議法 등은 제기능을 그리 하지 못했다.

소비자파산 문제는 경제의 거품이 빠지면서 많이 나타나는 현상이다.

경제 선진국인 미국과 일본 등에서는 이미 경험한 현상으로 미국의 경우에 는 1980년대 중반부터 1990년대 초반, 특히 1990년대 중반 이후부터 소비 자파산이 급증하였다. 일본의 경우에는 1980년대 후반 이후부터 소비자파 산의 문제가 본격적으로 등장하였다.

우리나라의 경우에는 최근 IMF 경제위기로 기업뿐만 아니라 수많은 개 인들이 경제적으로 파산상태에 이르게 되자, 消費者破産 이 주목 받게되 었다. 즉, 지금까지는 개인이 지급불능상태에 빠지면 채권자들이 개별적으 로 권리를 행사하거나 경우에 따라서는 임의로 채권단(私的財團)을 구성하

1) 和議法 제1조에 따르면 화의의 의의를 파산을 예방하기 위하여 라는 강제화의라고 규 정하고 있다.

여 단체행동을 하는 등 사적인 정리절차가 이루어졌을 뿐, 제도적인 파산 법은 거의 이용되지 않았다. 그러나 최근에 들어와서 채무자가 파산법상의 면책조항에 착안하여 파산신청을 하는 사례가 늘어나기 시작하였다.

우리나라에서도 파산제도가 활성화되어 이를 이용하는 소비자들이 증가 할 것으로 예상되는데, 파산의 여러형태중 일반 국민들의 입장에서 보아 가장 가까운 형태가 소비자파산이 될 것으로 보인다. 우리나라에서는 소비 자파산에 관한 절차를 특별히 두고 있지 않기 때문에 결과적으로 파산법에 따른 절차가 이용되고 있다. 결국 소비자파산이라 하여도 그 절차와 내용 은 파산법상의 파산 그 자체와 다르지 않다.

第 2節 硏 究 의 方 法 과 範 圍

본 연구에서는 소비자의 부채가 누적됨으로 인해 일반적 경제활동에 의 해 그 상황을 도저히 타개할 수 없는 경우, 소비자(채무자)가 선택할 수 있 는 법적 수단으로서의 소비자파산제도를 살펴보고자 한다. 또한 파산법상 의 소비자파산제도의 절차를 통하여 비정상적인 채무누적상태를 타개하고 장래를 위한 갱생의 길을 찾는 법적인 방법론에 대해 검토하고자 한다. 이 와 함께 소비자파산의 남용을 막고 채권자들을 보호할 수 있는 법적인 제 도를 언급하고자 한다.

우리나라에서의 소비자파산과 관련된 법률적인 적용 사례는 극히 드물 다. 따라서 현 단계에서의 소비자파산에 대한 제도 전반적인 문제점과 운 영실태 등에 대한 문제점을 단정적으로 언급하기에는 무리가 있다. 따라서 본 연구에서 가장 중요한 목적은 우리나라 소비자파산 제도에 대한 절차상 의 문제점과 앞으로의 개선방안에 대해서 외국의 입법 사례와 비교하여 좋

은 점을 취해 보겠다는 생각이다. 이러한 측면에서 본 연구의 한계점은 아 직 실무적인 운영 현황과 이론간의 시차문제가 발생한다는 점이다. 이러한 문제점은 앞으로 소비자파산 문제가 사회적인 이슈로 등장하고 또한 활성 화된다면 어느정도 해결될 것으로 생각된다.

이를 위해 본 연구는 다음과 같이 구성되어 있다.

第2章에서는 소비자파산에 관한 이론적인 배경을 다룬다. 여기에서는 소비자파산의 개념과 경제이론적 배경에 대해서 설명한다.

第3章에서는 현행 우리나라 소비자파산제도에 대한 법적인 절차 등을 논의하며 또한 면책의 이론적 근거와 절차에 대해서 살펴본다.

第4章에서는 일본과 미국 그리고 독일의 소비자파산제도를 중심으로 외 국의 소비자 파산제도의 입법사례에 대해서 살펴보았다. 이와 함께 미국과 일본의 소비자파산의 현황과 대처방안에 대해서도 살펴본다.

第5章에서는 우리나라 소비자파산제도의 개선방안에 대한 검토 의견을 제시한다. 각국의 소비자 파산의 입법 사례를 검토한 후, 우리 실정에 맞으 면서 또한 도입 필요성이 있는 다양한 제도을 소개한다. 그리고 법규정과 실무간에 차이가 있는 부문에서의 문제점과 그 해결책을 제시하였다.

第 2章 消 費 者 破 産 의 理 論 的 考 察

第 1節 消 費 者 破 産 의 槪 念

1. 消 費 者 破 産 의 意 味

종래 파산에 대한 관심은 企業破産이었으며, 個人(消費者)이 파산자로 되는 것은 예외이었다. 그러나 소비자 신용과 소비자 금융이 급팽창되면서 개인 즉, 소비자 파산이라는 사회현상이 나타나기 시작하였다. 앞으로 많은 빚을 진 消費者를 둘러싼 소비자파산이 빈발하리라 생각된다.

소비자파산이란 實定法上의 용어가 아니라 사업자파산(혹은 기업파산)과 구별하기 위한 개념으로서 사용되어 왔다. 소비자파산이란 파산을 신청하 는 自然人(개인)이 파산에 이른 주요한 원인이 생활경제 주체로서의 消費 生活에서 기인하였다는 의미에서 사용하게 된 개념이라 할 수 있다.²⁾

소비자파산의 문제를 검토하기 위하여 먼저 소비자의 개념을 규명할 필 요가 있다. 우리나라의 消費者保護法 제2조 제2호에서는 소비자란 '사업자 가 제공하는 물품 및 용역을 소비생활을 위해 사용하거나 이용하는 자 및 대통령령이 정하는 자'로 규정³⁾하고 있다. 그러나 소비자파산에 있어서의 ' 소비자'의 개념은 소비자보호법에서 말하는 소비자와는 약간 다른 측면이 있다. 소비자보호법에서 그 대상으로 하는 소비자는 기본적으로 하나의 계 약 또는 법률관계의 한 당사자로서의 소비자이므로 그 상대방도 원칙적으

2) 전병서, 소비자파산 , 「전병서 인터넷 홈페이지 : ju stice.law .cau .ac.kr/ ~byungseo, 전병 서의 민사소송법, 파산법에의 초대」

3) 소비자보호법 시행령 제2조는 사업자가 제공하는 물품이나 용역을 생활활동을 위해 사 용 또는 이용하는 자로서 ① 제공된 물품이나 용역을 최종적으로 사용하거나 이용하는 자, ② 제공된 물품을 농업(축산업을 포함한다) 및 어업활동을 위하여 사용하는 자도 소 비자에 포함시키고 있다.

로 그 계약 또는 법률관계의 다른 쪽 당사자인 기업이 된다. 그러나 소비 자파산에서의 소비자는 특정한 계약이나 법률관계에 국한되어 논의되는 것 이 아니라, 한 개인을 중심으로 그가 경제적 파탄상태에 이르게 된 모든 법률관계를 포괄하여 일괄적으로 처리하자는 것이므로 그 상대방도 특정기 업이라기보다는 그 개인과 관련된 모든 채권자이다.⁴⁾

한편 개인은 누구나 소비자로서의 성격을 갖기 때문에, 설사 타인에게 물품 및 용역을 제공하는 자라 할지라도 다른 면에서는 소비자라 할 수 있 다. 특정인의 주된 경제활동이 소비자라기 보다는 기업 내지는 생산자라 하더라도 그 규모가 큰 것이 아닌 한 소비자파산에서 말하는 소비자의 개 념에 포함될 수 있다. 독일의 新破産法(In solvenzordnu ng, In sO)⁵⁾ 제304조 제1항에서 소규모 기업자를 소비자파산절차의 적용범위에 포함시키고 있 고, 미국의 파산법상 個人更生節次(제13장 절차)가 自營業者에게도 적용될 수 있도록 하고 있다는 점에서 이러한 측면을 이해할 수 있다. 그런 점에 서 소비자파산을 개인파산이라고 함이 더 정확할 수도 있을 것이다. 실제 로 영국의 파산법은 파산을 企業破産(comp any in solvency)'과 個人破産 (in solvency of in dividu als)'으로 나누고 있고, 미국 파산법 제13장의 제목 역시 개인갱생절차 : 정기적인 수입이 있는 개인의 채무정리(adju stm ent of d ebts of an in dividu al w ith regu lar incom e)' 로 되어 있다.

그러나 소비자파산이 사회문제로 등장한 원인이 주로 소비자 신용문제 와 결부된 소비자로서의 개인의 파산에 기인한 것이기 때문에 소비자파산 이라는 개념을 사용하고 있는 듯하다. 미국에서도 법률상의 용어는 아니지

4) 임채웅, 소비자파산의 연구 , 서울대학교 석사학위논문, 1997, pp .7-8.

5) 이 법은 문자 그대로 해석한다면 파산법 이라고 번역하여야 하겠으나 1999년부터 시행 되었기 때문에 기존의 獨逸帝國破産法 (Konkursordnung für das Deutsche Reich, KO) 과 구분하기 위하여 ' 新破産法'이라고 부르기로 한다. 최성근, 「기업갱생지원을 위한 법 제도에 관한 연구 : 주요국의 도산법제를 중심으로」, 한국개발연구원, 1997.3, p .80.에서 는 위 법을 통합도산법 이라고 번역하였다.

만 일반적으로 소비자파산(Con su m er Bankru ptcy)'이라는 용어를 많이 사 용하고 있다.⁶⁾ 우리나라와 일본에서는 소비자파산이라는 용어 그 자체는 법률상의 용어가 아니며 일반적인 파산법과는 다르게 특별하게 법률상으로 규정된 소비자파산이라는 제도도 존재하지 않는다.⁷⁾ 따라서 소비자파산에 대한 처리는 파산법에 따라서 절차가 이루어지고 있다.

소비자파산을 연구함에 있어서 용어도 학설상・실무상 정의될 필요가 있는데 그 사용 사례를 살펴보면 다음과 같다.

첫째, 소비자가 破産하였다는 사실 자체를 지칭하는 경우이다. 이는 소 비자파산을 소비자가 경제적인 破綻狀態에 빠진 현상 그 자체를 지칭하는 경우가 될 것이다.

둘째, 소비자가 채무를 더 이상 갚을 수 없게 되어 법원에 파산선고를 신청하여 법적인 절차가 진행되고 있는 상황을 지칭하는 경우이다.

엄밀한 의미에서 본다면 첫 번째는 消費者 倒産이라는 개념이 적당할 것 같고 두 번째가 消費者破産이라는 개념을 사용하는 것이 적당하다고 본 다. 본 연구에서는 소비자파산의 개념을 소비의 형태로서의 경제활동과정 에서 발생한 파탄상태를 규율하기 위하여 이루어진 법률상의 倒産節次 라 정의한다. 우리나라와 일본의 경우에는 소비자파산에 관한 절차를 특별히 따로 두고 있지 않기 때문에 결과적으로 파산법에 따른 절차를 지칭하는 것으로 보아야 할 것이다.

소비자파산의 개념과 유사한 개념으로는 小破産 , 自己破産 , 多重債務 (者) 의 개념이 있다.

6) 유럽쪽에서는 소비자파산(consumer bankru ptcy)'라는 용어보다는 소비자채무정리 (consu m er debt adju stm ent, verbrau cherin solvenz)'라는 용어를 주로 사용하고 있다.

7) 소비자파산이라는 것은 여러 나라에서 존재하는 것이지만, 소비자파산이 법적으로 정리 되는 형태는 매우 다양하다. 일반적인 파산제도와 구별되는 소비자파산에만 적용되는 법 적인 제도의 有無만을 기준으로 본다면, 독일의 新破産法(InsO) , 영국의 Individu al Insolvency', 프랑스법, 미국법에는 있고 우리나라와 일본 그리고 독일의 舊破産法(KO)

에서는 없다고 할 수 있다.

小破産이라 함은 파산재단에 속하는 재산액이 소액인 경우로서 통상 파 산절차에 비하여 절차나 기구를 간략화한 절차를 말한다.⁸⁾ 그 금액은 우리 나라의 경우 50만원, 일본의 경우 100만엔 이하이다. 파산재단의 재산이 위 금액 미만일 경우에는 법원은 소파산의 결정을 하여야 하고 통상의 파산에 비하여 기일을 간략화 하였고 감사위원도 두고 있지 않으며 채권자집회의 권한 중 상당부분을 법원에서 결정하고 있다.⁹⁾ 독일의 신파산법(In sO)의

簡易節次(Kleinverfahren)'와 유사하다.

自己破産이라 함은 파산의 신청이 債權者뿐만 아니라 債務者에 의해서 도 가능하다¹⁰⁾는 측면에서 채무자의 신청에 의한 파산을 자기파산이라 한 다. 실제로 소비자파산의 대부분은 자기파산이다.¹¹⁾

多重債務(者)라 함은 아직 명백히 정립된 용어라 할 수 없으나 일반적으 로 채무가 누적되고 채무를 변제하기 위하여 다시 채무를 얻어야 하는 상 태가 반복되어 다수의 채무가 누적되어 있는 상태 를 의미한다. 이러한 다 중채무는 소비자신용 확대와 신용카드 확대에 따라 급속히 발생되는 개념 이라 할 수 있다.

2. 消 費 者 破 産 의 分 類

소비자파산에서는 여러가지 분류방법이 있다. 소비자파산이 이같이 다 양하게 분류되는 가장 큰 이유는 破産에 이른 소비자들에 대한 대처수단이

8) 우리나라의 파산법 제330조, 일본의 파산법 제358조에 규정되어 있다.

9) 내용상으로 본다면 소파산제도가 소비자파산과 밀접한 관계가 있어 보이지만 위 금액의 비현실성 때문에 실제로는 소파산제도가 특별히 이용되고 있지 않으며, 이러한 이유 때 문에 소비자파산의 개념이 등장하게 되었다.

10) 우리나라 파산법 제122조 제1항과 일본의 파산법 제132조 제1항.

11) 이 때문에 일반인들을 상대로 소비자파산을 설명하는 책에는 소비자파산이라는 용어 대신에 자기파산이라는 용어를 사용하는 경우도 많다. 이는 소비자파산이 법적인 용어로 서 정립된 것이 아니라는 것을 의미한다.

달라지기 때문이다.

첫째, 소비자파산은 그 파산자의 지위에 따라 분류할 수 있는데, 파산의 주체가 法人인가 個人인가로 분류하는 것이다.

<그림 2-1> 파산자의 지위에 따른 파산의 분류

파산이 소비과정에서 이루어진다고 하여도 비영리 공익법인의 파산은 소비자파산이라고 할 수 없으며, 법인이 아닌 개인이 파산하였다고 하여도 기업가로서 기업활동으로서의 거래관계에서 파산에 이르게된 경우에는 이 를 소비자파산이라고 할 수 없다.¹²⁾

둘째, 파산한 소비자에게 資力이 있는가의 여부에 따른 분류이다. 우선 소비자가 자력이 없는 경우에는 파산법상의 파산절차로 나아가 채무를 청 산하고 更生하는 방향으로 나아가야 할 것이다. 만약 정기적인 수입이 있 는 형태의 자력이 있는 경우에는 채무정리계획의 작성에 의한 갱생의 절차 를 모색할 필요가 있다. 이외에 특별한 자산이 있는 소비자도 있을 수 있 다. 즉, 換價하기 어려운 자산이나 경제적 환경에 따라 즉시 현금화하기 어

12) 남에게 보증을 서주었다가 주채무자가 파산하여 보증인도 파산상태에 이르게된 경우를 예상해 보자. 이 경우 보증인은 본인의 소비를 위하여 경제활동을 한 것이 아니지만 기 업 또는 영업활동 중에 파산에 이르게 된 것이 아니므로 소비자파산이라고 간주할 수 있다. 일본의 판례들도 회사의 채무를 변제하기 위해서 起債를 거듭하다가 파산에 이르 는 경우도 소비자파산으로 보고 있다.

려운 부동산 등의 자산을 보유한 경우도 있을 것이다. 이 경우에는 黑字倒 産의 가능성도 배제할 수 없다.

채무자에게 자력이 있는지 여부에 따라 소비자파산에 대한 법적인 대처 수단이 달라진다면 형평성에 문제가 발생할 수 있다. 그러나 거래는 항상 어느 정도의 위험부담을 수반하고 있다는 측면에서 본다면 채무자와 채권 자는 항상 책임이 따른다고 보아야 할 것이다.

세째, 파산에 이르게 된 원인에 따른 분류방법이 있다. 여기에서는 ① 주택융자 등을 받은 후, 경제난국으로 근무처가 도산 혹은 근무처로 부터 의 퇴사에 의한 수입의 감소와 그에 따른 고금리의 차입을 한 경우 ② 채 무보증인으로 되어 과대한 채무를 부담하게 된 경우 ③ 근면하게 일하는 것 보다 방탕하게 놀다가 부채가 늘어난 경우 등으로 분류할 수 있을 것이 다. 이같은 분류의 의의로는 ①, ② 분류의 파산자는 비난의 가능성이 상 대적으로 낮고 ③ 분류의 파산자는 비난의 가능성이 높다는 점에 있다.

따라서 채무변제방식에 있어서도 一部辨濟方式 과 免責에 있어서도 一部 免責決定方式 을 취할 경우, ①, ② 분류의 파산자에게는 적은 채무와 면책 을 허용하고 ③ 분류의 파산자에게는 상대적으로 더 많은 채무를 변제시키 고 아울러 강도 높은 교육이 필요할 것이다.¹³⁾

3. M u lti D o o r 이 론 의 도 입

소비자파산에 대한 대처방법과 관련하여 어떤 수단을 채택할 것인가에 대한 기준을 세우기 위해 시도된 이론이 伊藤眞(1989)의 Mu lti Door理論¹⁴⁾ 이다. 伊藤眞은 파산선고 후 채무자의 변제능력은 어떠한가 등을 묻지 않

13) 변제와 면책에 관한 사항은 추후 상세히 설명될 것이다.

14) 伊藤眞, 「破産-破滅か更生か」, 有斐閣, 1989. p .152 이하 참조.

고 모든 채무자의 경우에 파산면책에 의해 갱생을 도모하는데는 무리가 있 으므로 갱생수단도 그 유형에 따라 적절한 것이 선택되어야 한다는 주장이 다. 그는 파산에 이른 채무자의 분류를 다음 도표 <그림 2-2>와 같이 제시 하였다.

<그림 2-2> 파산에 이른 채무자의 분류

자료 : 伊藤眞(1989), p .153.

伊藤眞은 위와 같이 채무자를 분류한 후, 각 유형에 대처수단이 달라져 야 한다고 주장한다.

<그림 2-2>에서 Ⅰ과 Ⅲ의 경우, 모든 채무지급에 대해서는 어렵지만 어느 정도의 변제능력은 있다. 따라서 면책이 부여되지 않아도 어느 정도 기한의 유예를 주면 채무자는 갱생할 수 있다. 이 경우에는 채권자들로부 터 협력을 얻기가 비교적 쉬울 것이고, 따라서 재판 이외의 私的整理나 調 停 등의 간단한 방법으로 처리할 수도 있다.

Ⅰ과 Ⅲ의 차이는 지급불능에 대한 책임의 크기에 있다. Ⅰ은 낭비에

의한 경우이고, Ⅲ은 타인을 위해 보증을 섰다가 잘못된 경우를 예로 들 수 있다. 따라서 Ⅰ의 경우에는 그 성격상 일단 갱생을 하여도 다시 도산 에 빠질 우려가 있기 때문에 교육을 통한 교정이 필요하다.

Ⅱ와 Ⅳ의 채무자는 수입에 비해서 부채가 많고 대부분 변제가 불가능 한 경우이다. 그들을 갱생시키는 방법은 채무를 일부 혹은 전부 면제하는 것 이외에는 없다고 할 것이다. 이 경우의 채무면제에는 채권자들로부터의 저항이 크고 합의에 이르기도 어려울 것이다. 따라서 채권자에 대한 강제 력을 갖는 법적인 절차에 의한 대처방법 뿐이다. 이 경우에도 Ⅱ의 채무자 에게는 교육을 통한 교정이 필요할 것이다.

문제는 위와 같은 선택 즉, 어떠한 방법을 택할 것인가를 누가 결정하 는가에 있다. 경제적으로 파탄에 빠진 채무자들은 대부분 스스로 결정을 내리지 못한다. 채무자에 대한 카운셀링은 변호사도 할 수 있지만 비용측 면에서 무리가 있고, 따라서 법원에서나 기타 카운셀링협회 등과 같은 곳 에서 담당하는 것이 필요하다.¹⁵⁾

伊藤眞의 Mu lti Door理論은 그 자체가 법률상의 제도도 아니며, 파산법 그 자체에 관한 것도 아니지만 소비자파산에 대한 대처방법에 대한 틀을 제시했다는 점에서 그 의미를 찾아볼 수 있다.

15) 미국에서는 파산에 직면한 소비자들에 대해 교육과 채무변제를 위한 카운셀링을 실시 하는 단체로 CCCS(Consumer Credit Counselling Service)가 있고, 일본에서는 日本信用 카운셀링協會 등이 있다.

第 2節 消 費 者 破 産 의 經 濟 學 的 理 論

1. 消 費 者 破 産 의 發 生 原 因

현대 사회는 대량생산, 대량소비를 기본으로 하고 있다. 기업들은 갖가 지 방법으로 상품과 서비스를 광고・선전하고 있으며 소비자들은 날마다 다양한 채널을 통해 소비욕구를 자극 받고 있다. 또한 현대 사회에서는 이 러한 소비자들의 소비욕망 증가뿐만 아니라 소비자 금융의 발달로 인해 실 질적인 소비여건이 구비되어 있지 않으면서도 신용카드나 할부금융 등을 이용하거나 현금서비스 등을 이용한 借用 등 순수한 신용만으로도 손쉽게 소비를 즐길 수 있다. 더 나아가 高金利이기는 하지만 私債를 통해 쉽게 융자를 받을 수도 있어 소비욕구를 억제할 만한 장애가 상당 부분 제거된 상태이다. 이러한 사회적 현상들이 소비자파산의 원인이다. 물론 가장 근본 적인 소비자파산의 원인은 소비자의 경솔하고 무절제한 생활태도라고 할 수 있다.

한편, 우리나라에서의 특유한 소비자파산 즉, 채무초과 원인으로는 보증 을 들 수 있다. 우리나라에서는 금융기관에서 융자를 받을 경우 物的擔保 이외에도 人的保證를 요구한다. 또한 우리나라 국민의 정서상 자신의 친척 이나 친분이 있는 자가 보증을 부탁하면, 보증채무에 대한 별다른 고려가 없이 보증에 임하는 경우가 많다. 따라서 실제로 보증채무를 이행하여야 할 상황에 이르면 자신의 능력을 넘어서서 그로 인하여 파산에 이르게 되 는 경우가 적지 않다.¹⁶⁾

16) 우리나라 최초로 법원에서 다루어진 소비자파산사건도 역시 연대보증에 의한 파산이었 다. 事案은 다음과 같다(서울경제신문, 1997.5.31일자 참조). 동 사안을 상세히 기술한 것 은 우리나라 최초의 소비자파산이라는 의미 이외에도 파산신청과 동시폐지결정 그리고 면책결정이 절차에 따라 진행된 전형적인 소비자파산 사건이기 때문이다.

【事案】파산신청인인 채무자 현OO은 1953년 10월 3일 생으로 1996년 11월 28일 파산

이 밖에도 갑작스러운 병이나 사고, 자연재해와 같은 재난으로 인한 과 대한 채무를 부담하게 된 경우도 있으며 주식투자의 실패¹⁷⁾와 같이 엄격히

신청 당시 43세였다. 신청인은 1978년 2월 고려대학교 간호학과를 졸업하고, 1979년 8월 2일 이OO과 결혼하여 현재 2명의 자식을 두고 있으며 시부모를 모시고 살고 있는 자이 다. 그녀는 결혼후 서울 백병원에 간호사로 취업하여 이 사건 파산신청에 이르게 된 원 인인 채무 등의 부담으로 인하여 어쩔 수 없이 사직하게 된 1996년 7월까지 13년 6개월 간 위 백병원에서 간호사로 근무하여 왔다. 한편 위 남편 이OO는 신청인과 결혼후 단 신으로 독일에 유학하였고 학위취득 후 1991년 귀국하여 현재 모대학교 부교수로 재직 하고 있다. 그런데 양복점과 여러 가지 사업을 경영하던 신청인의 오빠인 A와 동인의 부인(즉 신청인의 올케) B의 은행대출에 신청인은 連帶保證을 하여 주었고, 신청인의 남 편 이OO도 역시 B의 채무에 대하여 連帶保證을 하여 주었다. 또한 신청인은 신청인 명 의로 신용카드를 발급 받은 후 B가 사용할 수 있도록 하였다. 그런데 1996년 6월 말경 에 A와 B는 신청인에게 아무런 연락도 없이 도피하였다. 따라서 신청인은 월급을 押留 당하고 사채업자들로부터 협박을 받기도 하여 1996년 7월 직장에 사표를 제출하였고 아 울러 신청인이 받은 退職金에다 신청인의 남편인 이OO이 은행으로부터 융자를 받은 금 원을 합쳐서 채권의 일부를 채권자중 사채업자 등에게 각 변제하였으나, 1996년 11월 28 일 파산신청일 현재 신청인은 별다른 재산을 소유하고 있지 아니하고 채무의 총액은 약 금 265,000,000원에 달하고 있어서 결국 파산의 신청을 하기에 이르렀으며 또한 同時廢 止의 신청도 하였다.

【破産宣告決定과 同時廢止決定】 위 사안에 있어서 서울지방법원 제50부는 1996년 12월 24일 審訊(審問)을 거쳐, 1997년 5월 29일 14:00에 破産宣告決定과 아울러 同時廢止決定 을 하였다. 신청인인 파산자(채무자) 현OO은 그의 오빠인 A, 올케인 B, 친정어머니인 C 를 被保證人으로 한 금 163,216,880원의 保證債務와 금융기관 및 사채업자로부터의 채무 자 본인의 금 94,714,491원의 主債務, 합계 금 257,931,371원의 채무를 부담하고 있고, 위 A, B, C 소유로 된 재산은 전혀 없으며 신청인인 채무자도 현재 일부 가재도구를 제외 하고 소유재산이 전혀 없는 사실을 인정할 수 있는데, 그렇다면 채무자는 ① 위 채무를 변제할 수 없을 뿐만 아니라, ② 파산절차의 비용을 납부하기에도 부족한 재산상태에 있 다고 할 것이라는 것이 破産宣告決定과 同時廢止決定의 이유이다(사건번호-서울지방법원 96하6).

【免責決定】 또한 위 사안에 있어서 破産廢止決定確定 후 1개월 이내인 1997년 6월 23 일 위 사건 파산법원인 서울지방법원에 免責申請이 있었고, 같은 해 8월 22일 審訊(審 問)이 행해진 후, 같은 해 11월 26일 免責決定이 있었다. 위 파산자 현OO에게는 파산법 제346조 소정의 免責不許可事由가 없다고 인정되므로 파산자 현OO을 免責한다는 것이 免責決定의 理由와 主文이다(사건번호-서울지방법원 97파5366).

17) 증권회사에서는 고객에게 돈을 빌려주는 신용제도가 있다. 1997년말 IMF로 주가폭락시 신용으로 주식을 매입하였다가 손실을 본 투자자의 상당 수가 실질적인 파산상태에 돌 입하였다. 이것도 역시 소비자금융의 발달에 기인한 것으로 볼 수 있다.

말하자면 소비활동이 아니라 투자활동으로 인하여 과대한 채무를 부담하게 되는 경우도 있다.

2. 消 費 者 破 産 의 經 濟 學 的 理 論

소비자파산에 관한 경제학적 이론의 근거는 소비자금융의 발달에 따른 사회적인 현상으로 파악하고 있는 것이 특징이다. 특히 신용카드의 사용증 대 현상과 밀접한 관계가 있는 것으로 보고 있다. 본 연구에서는 이러한 측면에서의 소비자파산에 대한 경제학적인 이론을 설명한 것이다.

미국에서는 1979년부터 1981년까지 3년간에 걸쳐 소비자 파산건수가 3 배나 증가했다. 이러한 배경을 두고 미국학계에서는 논쟁이 벌어졌는데, 이 때 많은 지지를 받은 가설은 1978년의 연방파산법 개정으로 自己破産에 따 른 경제적 이익이 증대되었기 때문에 소비자가 자신의 효용을 최대화하는 행동에 나선 결과 라는 것이다. 이 가설은 소비자파산에 이르는 소비자(개 인)들은 정신적으로 문제가 있는 病적인 사람이라기 보다는 평범하며 합 리적인 소비자들 이라는 것이다.

이러한 가설을 이론적으로 설명하기 위해 채택되는 것은 Fish er류의 Tw o Gen eration Mod el(2기간 모형)로 이 분야의 표준적인 분석모형이다.

여기서는 소비자가 자신의 소비를 서로 다른 시점간에 배분하여 효용을 최 대화하는 異時點間 選擇行動으로 설명한다.¹⁸⁾

이밖에 표준적인 모형이 현실적인 설명력이 부족하다는 측면에서 새로 운 분석방법으로 基準點 移動模型이 있다.¹⁹⁾ 이 모형은 실험경제학, 행동경

18) 배준호, 소비자파산 문제와 카드사의 생존 전략 , 「신용카드」, 제17호, 1997.12, p .33.

19) 基準點移動模型으로서는 ①G .F. Loew en stein, Frames of M ind in In ter-temporal Choice, Ma na ge me nt S cie nce, Vol.34, N o.2, 1988, p p .200-214, ② H och S. an d G .F Loew en stein ., Time-inconsistan t Pref erences and Consumer Self -Control, J ourna l of Cons ume r Re se a rch, Vol.17, 1991, pp .492-507. ③ 間文彦, 消費者破産はなぜ起きるか

제학 연구방법을 이용하여 경제현상을 설명하려는 것이다. 아래에서는 표 준적인 모형의 설명과 이에 대한 비판을 간단히 소개한다.

이들 이론은 신용카드를 소지하는 소비자의 시간불일치적 소비행위를 이론적으로 설명하고 있다. 비록 동 이론들이 소비자파산의 전체를 설명할 수는 없다고 할지라도 소비자파산의 경제학적인 이론적 근거를 제시하고 있다는 측면에서 의의가 있다할 것이다.

미국에서 폭넓게 이루어지는 소비자파산에 대한 연구의 표준모형은 White(1988) 모형²⁰⁾이다. 이를 중심으로 살펴보기로 한다.

대표적인 소비자 김씨가 사는 기간을 2기간(1기, 2기)으로 나누어서 생 각하자. 1기와 2기의 소득을 각각 Y₁, Y₂라고 가정하며, 김씨가 사는 기간은 2기간이기 때문에 2기에서는 모든 소득을 소비하고 저축을 하지 않 는다고 가정한다. 또한 1기와 2기의 소비를 각각 C₁, C₂라고 가정한다.

대표적인 소비자 김씨는 자신이 얼마만큼 소득을 얻는지 알고 있기 때 문에 돈을 빌리거나 저축하여 가장 만족스러운 소비생활을 할 수 있도록 계획을 세울 것이다. 금리는 기간에 관계없이 1기당 i 라고 가정한다.

이 경우 김씨가 접하는 예산제약선은 <그림 2-3>에서 QR로 표시되며 함수식으로 표현하면 ( Y₁- C₁)(1+ i) + Y₂ = C₂와 같이 쓸 수 있다.

U^j 는 무차별곡선으로써 주어진 만족을 달성하는 C₁과 C₂의 모든 조합 을 연결한 선이다. 원점(O)보다 먼 곡선일수록 보다 높은 효용수준을 나타 내고 있다. 김씨가 합리적인 행동을 한다면 예산제약선 QR 상에서 자신의 만족을 최대로하는 C₁과 C₂의 조합점인 E점(C₁*, C₂*)를 택할 것이다.

2기에 비해 1기의 소득이 적은 김씨는 1기에 자신이 원하는 소비수준을

- 消費者の時間不整合行動モデル - , 「クレジット硏究」, Vol. 15, 1996.2, p p .6-24. 등이 있다.

20) M.J. White, Personal Bankruptcy under the 1978 Bankruptcy Code : A n Economic A nalysis, India na Law J ourna l, Vol.63, N o.1, 1988, p p .1-53.

사용하기 위해서는 L* 만큼을 빌리지 않으면 안된다.²¹⁾

<그림 2-3> 소비자파산의 표준모형

자료 : White(1988), p .15.

빌린 돈이 L*일 경우에는 김씨는 이 돈을 갚을 능력이 있기 때문에 소 비자 파산은 발생하지 않는다. White 이론에 의하면 이같은 상황은 기회를 제대로 이용하지 못한 경우이다. 즉, 소비자 김씨는 합리적인 행동을 하지 않았다는 것이다. 소비자 김씨가 돈을 빌린 다음 갚지 않고 파산신청을 할 수 있다면 <그림 2-3>에서의 균형점은 E점이 아닌 e 점이 되며, 따라서 소 비를 더 즐길 수 있다. 파산이 합법적으로 허용되고 있고 파산으로 기존의 채무가 면책되고 파산절차에 들어가는 비용이 없다면 e 점은 김씨가 합리

21) 여기서는 대표적 소비자 김씨는 차입을 전제로 자기의 소비균형점을 찾는다고 가정한 다. 만약 김씨가 1기에 저축을 하고 2기에는 1기에 저축한 돈과 2기의 소득을 모두 사용 하고자 한다면 동일한 예산제약선인 QR 상의 다른 점이 균형점이 된다. 이 경우에는 소 비자파산문제가 발생하지 않는다.

적으로 행동한 결과가 될 수 있다.²²⁾ 이렇게 행동하면 김씨는 기존의 효용 수준보다 훨씬 높은 U₂수준에 도달하기 때문이다. 만약 파산절차에 일정 한 비용 c가 들어간다면 김씨가 누릴 수 있는 소비수준의 균형점은 e* 점 이 될 것이다. e* 점도 돈을 갚을 때에 비해 높은 만족도를 얻을 수 있다.

이러한 White 이론의 전제는 기본적으로 채무의 전액을 청산하는 미국 파산법상의 제7장 방식에 의한 파산을 전제로 하고 있다.²³⁾ 이와 달리 제 13조 방식에 의한 파산은 채무상환액이 제7장의 파산절차 비용( <그림 2-3>의 c 나 몰수재산가치를 더한 값) 보다 크지 않을 때 선택된다. 예로 h 점은 제13장 파산을 선택할 수 있는 점이 될 것이다. 이와 같이 개인파산, 채무면책 등이 법률로 허용될 때 이것을 최대한 이용하여 소비균형점을 선 택하는 것은 기회를 제대로 이용하는 소비자의 합리적인 행동이 될 것이 다.

이러한 White 이론에서 제시된 표준모형에는 몇가지 문제점을 가지고 있다. 첫째, 이 모형은 경제적인 요인만을 대상으로 하고 있고 모형으로서 도 지나치게 단순화시켰기 때문에 현실적인 설명력이 약하다는 것이다.

22) 경제학적인 측면에서 합리적인 행동이라 함은 도덕적인 혹은 윤리적인 측면까지 포함 된 개념은 아니다. 따라서 소비자 김씨는 도덕적 혹은 윤리적인 측면을 무시하고 소비자 파산에 대한 법적인 채무면책제도를 합리적으로 이용한다는 점을 강조하고 있다. 따라 서 동 이론에서는 소비자파산에 관련된 비경제적인 비용인 죄악감, 명예실추 등과 같은 심리적인 비용은 고려되지 않는다. 미국처럼 개인파산이 손쉽게 허용되는 사회라면 합리 적인 소비자들이 파산에 이를지도 모를 차입행위를 스스럼없이 저지를 수 있을 것이라 고 추론해 볼 수 있을 것이다. 그럼에도 불구하고 대다수의 소비자들이 E 점과 같은 건 실한 소비행위를 하는 것은 소비자파산에 따른 비경제적인 비용과 심리적인 비용을 높 게 평가하기 때문일 것이다. White는 이러한 요인으로 소비자의 종교적 배경, 윤리관, 사회적 압력 그리고 유전자 등에 기인한 도적적인 행동이라고 주장하고 있다.

23) 미국 파산법에서 규정하고 있는 기본적인 파산제도는 ' 淸算節次 (제7장 절차:

Liquid ation)와 '個人更生節次' (제13장 절차 : A dju stm ent of Debts of an Individu al w ith Regu lar Incom e), '企業更生節次' (제11장 절차 : Reorganization) 그리고 '정기적 年 收入이 있는 가족적 농업종사자의 채무정리절차' (제12장 절차 : Adju stment of Debts of a Fam ily Farm er w ith Regular Annu al Incom e) 등이 있다. 이외에도 ' 재산청산신탁제도 ' (General Assignm ent s for Benefit of Creditors), 보통법상의 계약인 ' 和議 ' (Com p osition), 형평법상의 '收益管理人制度' (Equ ity Receivership) 등이 있다. 보다 자세 한 사항은 제4장 외국의 소비자파산제도에서 다뤄질 것이다.

즉, 합리적인 소비자라면 최적 소비균형점인 e, e* 혹은 h 등을 택할 것이 고 이러한 균형점을 택하지 않는 종교적 신념이나 건전한 윤리관을 가진 소비자들을 비합리적인 소비자라고는 할 수 없기 때문이다.

둘째, 이 모형에 따르면 미국 파산법에서 규정하는 성실하지만 불우한 소비자 는 존재하지 않는다. 따라서 파산법의 존재의의가 사라지게 된다.

따라서 표준모형에서의 파산과 면책은 합법적으로 남의 재산이나 소득을 약탈할 수 있게 만들어 주는 제도에 불과하다.

셋째, 표준모형은 지나친 차입이 오히려 합리적인 행동이 되는 문제점 이 있다. 그렇다면 소비자파산은 소비자 측에 문제가 있는 것이 아니라 법 적인 제도에 문제가 있다 할 것이다.

결국, 표준모형이 가지고 있는 단점을 시정하고 현실성있는 모형이라면 처음에는 개인파산을 생각하지도 않았지만, 어떻게 하다보니 결과적으로 개인파산을 고려하지 않을 수 없게 될 정도로 과다차입에 이르게 되었고, 이같은 지나친 금융차입을 가져온 행동을 분석할 수 있는 모형이라야 현실 을 제대로 반영한 모형이 될 것이다. 따라서 과다차입에 대한 우려, 소비자 파산에 대한 자기책임 의식 등을 설명할 수 있든지 아니면 적어도 이들과 모순이 되지는 않아야 할 것이다.

第 3節 消 費 者 破 産 의 特 徵

소비자파산은 법률로 명시된 용어가 아니라 관용적으로 사용되어온 개 념이다. 그러므로 엄밀히 정의할 수는 없지만, 파산사건에 있어서 경제활동 에서 소비자 입장에서는 非營業者가 소비활동의 일환으로 자신의 변제능력 을 초과하여 과도하게 상품을 구입하거나 금전을 차용한 결과, 자신의 모 든 재산을 충당하여도 발생한 채무를 변제할 수 없는 지급불능상태에 빠져 그 정리를 위하여 스스로 파산신청을 하는 것을 의미한다.

이러한 측면에서 소비자파산의 특징에 대하여 검토하면 다음과 같다.

첫째, 소비자파산의 대부분이 채무자가 스스로 파산을 신청하는 自己破 産이다. 파산법상 신청권자는 채권자와 채무자(파산법 제122조 제1항)이다.

채무자가 신청하는 경우에는 파산의 원인인 사실을 소명할 필요는 없다(파 산법 제122조 제2항). 따라서 신청권의 남용 우려가 있을 수 있다. 나아가 파산사건의 채무자는 개인이든지 法人이든지 관계없지만, 소비자파산에 있 어서 채무자는 오로지 개인이다. 한편 신청인의 속성에 대하여 살펴보면 淸算하여야 할 채권채무의 중심이 사업관계에서 발생한 事業者破産과 달리 소비자파산은 소비자가 소비생활에서 생긴 부채에 의하여 지급불능으로 된 경우이다. 채무자가 영업자인 경우에도 그 채무가 채무자의 영업과 무관한 경우(예를 들어 의원을 개업하고 있는 의사가 의원과 무관하게 과다한 보 증채무를 부담하여 파산에 이른 경우)라면 소비자파산이라고 할 수 있 다.²⁴⁾ <표 2-1>은 법인파산과 소비자파산과의 차이점을 비교한 것이다.

둘째, 채무자가 소비자파산을 신청하는 주된 목적은 면책신청을 통해 자신의 채무를 면제받기 위한 것이다. 따라서 채무자는 파산신청을 하면서

24) 이재환, 소비자파산 , 「파산법의 제문제」, 재판자료 제83집, 법원도서관, 1999.6, pp . 493. 참조.

도 파산절차 자체에는 크게 신경을 쓰지 않는다는 것이다. 결국 파산선고 자체는 면책에 이르기 위한 전단계에 불과하므로 무엇보다도 면책의 허용 기준이 중요한 의미를 갖게 된다.

<표 2-1> 소비자파산과 법인파산의 비교

구분 법인파산 소비자파산

파산원인 지급불능, 지급정지, 채무초과 지급불능, 지급정비

신청자 채무자, 채권자 주로 채무자

신청목적 채권자간의 공평한 변제 채무자의 채무면책

관재인 선임 파산관재인 선임 거의 선임하지 않음

보전처분 보전처분 있음 보전처분 없음

동시파산폐지 거의 해당 안됨 대부분 동시파산폐지 사건

셋째, 소비자파산은 채무자가 無資産 내지 거의 資産이 없는 경우가 많 으므로 同時破産廢止가 사건의 대부분을 차지한다. 그런데 破産法이 규정 하는 파산절차의 중심은 配當에 의한 채권의 만족에 있다. 同時破産廢止는 어디까지나 예외적으로 절차비용부족이 파산선고전의 심리에 의하여 판명 된 경우의 특수한 조치에 지나지 않는다. 破産法에서도 破産管財人의 직무 에 대해서는 많은 조문이 있는 데 비해, 同時破産廢止에 관련한 조문은 별 로 없다는 점에서도 이를 알 수 있다. 채무자는 파산선고에 의하여 파산자 로 되는데, 同時破産廢止가 행해지면 그 후 免責申請을 할 수 있는 반면²⁵⁾, 재산의 淸算은 행해지지 않고 配當은 없게 된다.

25) 파산법 제339조 1항 면책의 신청에서는 파산자는 파산절차의 해지에 이르기까지는 언 제든지 파산법원에 면책의 신청을 할 수 있다. 파산선고와 동시에 파산폐지의 결정이 있 은 때에는 그 결정 확정 후라도 1월내에 면책의 신청을 할 수 있다. 고 되어 있다.

소비자파산사건은 이와 같은 특색이 있음에도 불구하고 파산법은 파산 사건의 전속관할을 규정함에 있어 채무자가 영업자인 경우와 채무자가 영 업자가 아니거나 영업자이더라도 영업소가 없는 경우를 구분하여 전자의 경우에는 그 주된 영업소의 소재지를, 후자의 경우에는 그 보통 재판정의 소재지를 관할하는 지방법원 본원의 관할에 전속한다고 함으로써(파산법 제96조), 채무자가 영업자인 경우와 그렇지 않는 경우의 유형상의 차이만 을 간접적으로 인정하고 있는 것 이외에는 소비자파산사건과 관련하여 특 별한 규정을 두고 있지 않다.

결과적으로 消費者破産에서는 파산절차의 본래적 기능으로 채권자의 권 리실현으로서 包括的 强制執行이라는 성격은 후퇴하고, 채무자 자신의 이 익도모가 그 목적이 되고 있다. 즉 消費者破産은 事業者破産과 비교하여 볼 때 無資産 또는 거의 資産이 없는 경우가 많고 따라서 채권자가 파산절 차에 의한 配當을 거의 기대할 수 없다. 따라서 채권자로서는 파산은 자기 의 채권을 날리는(떼어버리는) 절차라고 생각할 수밖에 없는 반면, 채무자 로서는 免責에 의하여 그 채무를 면할 수 있는 커다란 이익이 있고, 이것 이 파산신청의 목적이 되고 있다.

이와 같이 파산제도는 주어진 상황하에서 모든 채권자에게 공평하고 최 대한의 만족을 제공한다는 측면과 동일한 시점에서 채무자의 모든 채무를 정리해 줌으로써 채무자의 장래의 경제적 갱생을 도모한다는 양면적인 의 미를 갖는다. 그러나 법인인 기업은 파산에 의해 인격소멸이 예정되기 때 문에 경제적 갱생을 목적으로 한다기 보다는 채권자로 하여금 사업과 관련 된 재산으로부터 채권을 회수하는 것이 주목적이다.²⁶⁾

반면에 소비자의 경우는 비록 그가 경제적 파산상태에 이르렀다고 하더 라도 그의 생존권과 행복추구권 등과 같은 憲法에서 보장하는 기본적 권리

26) 김용우, 「소비자파산제도의 문제점과 개선방안」, 국회도서관 입법조사분석실, 1998.

를 보장해줄 필요가 있으며, 그러한 차원에서 파산제도는 채무자의 사회 적・경제적 갱생이라는 의의를 갖는다. 실제로 소비자파산의 경우 소비자 의 재산이 일반적으로 근소하거나 없기 때문에 채권자는 배당에 의한 채권 의 회수를 거의 기대할 수 없다.

소비자파산이 채무자의 사회적・경제적 갱생을 목적으로 한다는 점에 대한 비판도 있다. 즉 채무자의 생존권 등은 민사소송법(동법 제532조 押 留禁止物 및 동법 제579조의 압류금지채권) 및 생활보호법, 고용보험법, 국 민연금법 등에 의한 각종의 社會保障給付에 의해 이미 충분히 보장되고 있 기 때문에, 파산제도 특히 면책제도에 의한 채무자의 갱생은 채권자의 입 장에서 볼 때 불공평할 뿐만 아니라 "빌린 것을 갚아야 한다"고 하는 도덕 적 의무에서 보더라도 타당치 않다는 것이다.^{2 7)}

27) 井上治典 外 編, 「現代民事救濟法入門」, 東京, 法律文化史, 1992, p p .330～331.

第 3章 現 行 法 上 消 費 者 破 産 의 節 次

第 1節 破 産 節 次 의 槪 要

채무자가 경제적으로 破綻에 이른 경우, 현존하는 채무자의 재산을 모 든 채권자에게 공평하게 변제할 목적으로 청산하는 재판상의 절차가 파산 이다. 경제적 破綻은 支給不能(파산법 제116조 1항,2항, 이하 파산법 조문), 債務超過(법 제117조 1항,2항) 등과 같은 파산원인이 존재하는 상태를 말한 다. 이러한 파산원인에 기한 파산법원의 파산선고에 의하여 채무자로부터 그 재산의 관리처분권을 빼앗아 채무자를 둘러싼 법률관계에 결말을 맺고 파산관재인에게 파산재단의 관리・환가를 시켜 배당자금을 마련하고, 일반 채권자에게 채권의 개별행사를 금지하고, 신고・조사에 의하여 그 채권을 확정하고 채권액에 응하여 배당하는 절차가 파산절차이다.²⁸⁾

파산의 특징으로는 첫째, 절차의 適正性이다. 법원의 관여에 의하여 절 차의 적정이 확보되어 그에 따라 총채권자를 위하여 유리하면서 공평한 변 제도 확보된다. 둘째, 채무자의 更生이다. 성실한 채무자는 면책 및 복권의 제도에 의하여 경제적・사회적으로 재출발(fresh start) 내지는 갱생을 도모 할 수 있다.²⁹⁾

전술한 바와 같이, 우리나라 법은 소비자파산을 위한 법률상 제도를 마 련하고 있지 않기 때문에 소비자파산절차는 파산법상의 일반적인 절차와 다르지 않다. 소비자파산은 채무자가 관할 지방법원에 파산신청을 함으로 써 시작된다. 지방법원에서는 심사를 한 후, 파산선고를 하고 나서 同時廢

28) 전병서, 최초의 소비자파산사건과 관련한 파산법상의 검토 , 「변호사」, 1998, 제28집, 서울지방변호사회, pp .521-522.

29) 伊藤眞, 「破産法(新版)」, 東京, 有斐閣, 1996. p .54.

止決定이나 파산관재인을 선임하게 된다. 면책을 목적으로 하는 이들 자기 파산사건의 대부분은 동시폐지사건이다. 그 후 채무자가 면책을 신청하고 법원에서 공정한 절차에 따라 심사하여 면책허가 또는 면책불허가 결정을 한다. 이러한 파산의 일반적인 절차는 <그림3-1>에 나타나 있다.³⁰⁾

<그림 3-1> 파산의 절차도

자료 : 이기용(1995), p .52.

30) 이기용, 일본의 다중채무자에 관한 소고 , 「신용카드」, 한국신용카드협회, 1995.12, 제9호, p .52.

第 2節 破 産 申 請

1. 破 産 宣 告 의 申 請

파산 신청권자는 파산절차에 가장 많은 이해관계를 가지는 자로서 채권 자, 채무자(법 제122조 1항), 그리고 법인이나 상속재산에 있어서는 準債務 者라 불리는 관계자(법 제123조, 125조, 126조)이다. 그점에서 파산선고는 채무자나 채권자 중 누구나 신청할 수 있다. 신청을 받은 파산법원은 파산 원인 등의 파산요건의 存否에 대하여 심리를 한다. 파산의 원인은 지급불 능, 즉 채무자가 채무를 변제할 수 없을 때를 말하는데, 현재 채무자가 처 한 경제적인 상황 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 파산여부를 판단한다.³¹⁾

채권자로부터 파산신청이 있는 경우에는 파산신청의 남용을 막기 위해 서 適法要件으로 채권의 존재와 파산의 원인인 사실을 疏明하여야 한다(법 제122조 2항). 채권의 존재에 대한 소명자료로는 차용증서, 리스계약서, 판 결서 등과 같은 자료이며 파산원인에 대한 소명자료로는 은행거래정지 처 분이 행해진 취지의 증명서 등을 첨부한다. 그러나 채무자 자신이 신청한 自己破産의 경우는 채무자 스스로 파산절차에 의한 불이익을 받겠다는 의 사를 가지고 있으므로 이 疏明은 필요하지 않다. 다만, 신청과 동시에 재산 의 槪況을 표시한 서면과 채권자 및 채무자의 일람표를 제출하도록 하고 있다.(법 제128조). 우리나라의 경우, 소비자파산사건의 실무가 확립되었다

31) 지급불능은 채무자가 資力의 缺乏으로 인하여 즉시 변제하여야 할 채무를 일반적이며 계속적으로 변제할 수 없는 객관적인 상태를 말한다. 資力은 재산 이외에 신용과 기술이 나 노력을 종합하여 판단한다. 이점에서 재산만을 가지고 채무의 총계가 자산의 총계를 초과하는 상태를 지칭하는 債務超過와는 다르다. 法人의 경우에는 支給不能과 아울러 債 務超過도 파산의 원인이 되지만, 自然人의 경우에는 채무초과만으로는 파산원인이 되지 않는다. 전병서, 최초의 소비자파산사건과 관련한 파산법의 검토 , 「변호사」, 제28집, 1988, pp .522-524.

고 보기 어렵다. 법원행정처가 발간한 소비자파산실무(1998)의 내용을 살펴 보면, 실무에서는 파산신청서의 부속서류로서 현금, 예금, 보험금, 임금, 임 차보증금, 유체동산 등이 기재된 재산목록과 채권자와 채권발생원인 및 그 액수, 담보권설정의 유무, 담보권행사로 변제받을 것으로 예상되는 액수, 변제상황 등이 기재된 채권자 일람표, 호적등본과 주민등록등본, 재산에 관 한 각종 증명서, 학력, 경력, 현재의 직업, 수입, 가족과 가계상황, 자산부채 의 상황, 파산신청에 이르게된 경우와 지급불능시기, 지급불능 후의 금원차 용, 낭비, 도박, 재산은익의 유무, 일부 채권자에 대한 불공평 변제의 유무 등 면책불허가사유의 존부에 관한 사실을 기재한 진술서를 요구하고 있다.

파산신청자는 파산선고 신청시에 파산절차의 진행에 소요되는 비용을 豫納해야 한다(법 제129조).

채권자가 파산신청을 하는 경우에는 파산절차에 소요되는 비용으로 법 원이 상당하다고 인정하는 금액을 채권자가 예납하여야 한다. 법원은 이 예납금의 예납이 없는 때에는 결정으로 그 신청을 却下할 수 있으며, 이 결정에 대해서는 불복신청을 할 수 없다(법 제129조 2항).

한편 채무자가 파산신청을 하는 경우는 파산절차의 비용은 국고로 假支 給하도록 되어 있기 때문에 예납금 납부 여부는 파산신청의 수리 여부와 관계가 없다(법 제130조). 예납금 이외의 비용으로는 인지대, 우편료 예납 금 등이 필요하다. 만일 변호사를 선임하게되면 변호사비용이 별도로 필요 하다. 그러나 소비자파산의대부분이 자기파산이라는 점을 고려해 볼 때, 변 호사를 선임하지 않은 경우가 많다.

민사소송법에서는 辯論主義가 타당하여 당사자의 주장 입증에 의하여 절차가 진행되는 것인데, 파산사건은 다른 많은 利害와 관계하고 있으므로 여기서는 당사자의 立證에만 맡기지 않고 법원도 職權으로 파산선고에 관 하여 필요한 조사를 할 수 있다(법 제101조 2항). 파산선고를 위한 심리는

辯論을 하지 아니하고 할 수 있기 때문에(법101조 1항) 실무에서는 거의 변론을 열지 않는다. 심리결과, 파산원인이 존재하면 決定이라는 재판의 형 식으로 파산선고가 어루어진다.

2. 破 産 宣 告 와 管 財 人 選 任

파산이 신청되면 파산법원은 채권자들에게 의견을 진술할 기회를 준 다 음, 채무자를 소환하여 경제사정을 심문한다. 채무자의 경제사정을 종합적 으로 판단하여 파산이 불가피하다고 인정되면 파산을 선고한다.

이때 파산자에게 재산이 있는 경우에는 그 당시의 모든 재산은 破産財 團이 되며(법 제6조), 그 관리 및 처분의 권리는 파산선고와 동시에 법원이 선임한 破産管財人에게 전속하게 된다(법 제7조). 따라서 파산자는 파산선 고 후에는 그의 재산에 대한 관리 및 처분권을 상실하게 된다. 또한 파산 선고전의 재산상의 청구권은 파산채권이 되고(법 제14조), 모든 채권자의 채권은 파산절차에 따라 행사하게 된다(법 제15조).

파산관재인은 채권자가 신고한 채권을 조사하는 한편, 파산재단에 속하 는 재산을 換價하여 配當財源을 만든다. 이렇게 하여 금전으로 換價된 배 당재원이 일정한 비율에 따라 채권자에게 배당되면 법원은 破産終結決定을 하고 파산절차는 종결된다.

한편 재산이 없는 경우에는 同時廢止決定을 한다. 법원행정처가 발간한 소비자파산실무(1998)에 의하면, 파산절차비용의 합계액을 적어도 300만원 정도로 보아 환가할 경우에 예상되는 배당재원의 규모가 300만원 이하일 것을 대략적으로 제시하고 있다. 그러나 동시폐지를 결정하면 파산관재인 이 선임되지 않기 때문에 파산관재인에 의하여 이루어지는 파산재단의 조 사,수집 또는 부인권 행사 뿐만 아니라 이후 면책절차에 있어서의 면책불

허가사유의 조사도 이루어지지 않으므로 통상 다음과 같은 경우에는 동시 폐지여부가 문제가 되는 경우가 많다. ① 채무자가 부동산을 소유하고 있 는 경우 : 부동산 가격을 정확히 평가하는 것이 곤란하고 부동산시장이 호 전되어 가격 인상 가능성도 있으며, 부동산에 대한 피담보권이 다액인 담 보권이 설정되어 있어도 담보권자가 양보하여 임의매각을 하는 경우에는 파산재단에 편입할 가능성이 있다. ② 채무자에게 장래의 퇴직금청구권이 있는 경우 : 파산신청 당시 채무자가 직장에 근무하고 있는 경우, 퇴직금은 채무자의 상당한 자산이며 또한 퇴직금은 임금의 후불로 보고 있으므로 장 래의 퇴직금청구권 중 파산선고시까지의 기간에 상당하는 금액중 압류가능 한 1/ 2은 파산재단에 포함된다. ③ 채무자가 개인사업자인 경우 : 개인사 업자가 영업활동 이외의 원인으로 채무를 부담하여 파산에 이르게된 경우, 영업활동으로 인한 채무채권관계가 일반인보다 복잡하여 동시폐지로 종결 하기에는 부적절하다. ④ 부인대상행위나 면책불허가 사유의 존부가 의심 스러운 경우 : 부인권 행사의 대상이 될 가능성이 있는 행위가 있고 부인 권 행사에 의하여 파산재단의 자산이 증가할 가능성이 있거나 채무자가 재 산을 은익하였거나(실무지침에서는 파산신청시부터 1년 이내에 부동산을 처분하고도 그 처분대금을 보유하고 있지 않거나 그 용도가 불투명한 경우 를 예시로 들고 있음) 일부 채권자에 대하여서만 편파변제를 하였다고 볼 만한 사정이 있는 경우는 동시폐지가 적절치 않다고 보고 있다. 즉 파산재 단으로 파산절차의 비용을 지급하기에 부족하다고 인정되는 때에는 법원이 파산선고와 동시에 파산폐지의 결정을 하는 것이다(법 제135조 및 제325 조).³²⁾ 이 시점에서 파산절차는 완료되고 파산자는 관보에 기재된다. 이 동

32) 동시폐지와 관련하여, 파산절차비용이 부족하지 않는 경우에도 동시폐지결정을 내릴 수 있는지가 문제이다. ① 채무자가 직장에 다니고 있고 퇴직금청구권 중 파산재단에 속하 는 금액이 파산절차비용을 초과하는 경우 : 파산재단의 換價만을 고려한다면 채무자를 직장에서 퇴직시켜야하지만 채무자 갱생이라는 파산법상의 다른 목적에 비추어 바람직 하지 못하다고 할 것임. ② 채무자가 주택을 임차하고 있는 경우 : 임차보증금을 반환받

시폐지결정은 파산선고 후에 파산절차를 진행할 실익이 없기 때문에 파산 절차를 폐지하는 것이고, 이것은 채무자의 재산이 없다는 것을 법적으로 확인하는 의미가 있다.

파산절차가 개신된 후라도 신청파산채권자의 전원 동의를 얻어 파산자 의 신청에 기하여 파산폐지결정에 의하여 파산절차가 종결되는 경우도 있 다(법 제319조). 이를 同意廢止라고 한다. 또한 파산재단이 파산절차의 비 용을 상환하기에 부족한 경우에는 절차를 진행하는 의미가 없는데, 신청에 의하거나 직권에 의하여 파산법원에 의한 파산폐지결정이 행해진다. 이를 재단부족에 의한 폐지라고 한다. 따라서 이에는 파산선고시의 재산부족으 로 선고와 동시에 파산폐지결정이 이루어지는 경우(법 제135조, 309조)와 절차에의 진행단계에서 절차비용조차 지급할 수 없는 경우에 파산폐지결정 이 이루어지는 경우(법 제325조)가 있고 전자를 同時廢止라하고 후자를 異 時廢止라고 한다.

3. 破 産 宣 告 의 效 力

파산선고가 내려지면 파산자에게는 몇 가지 의무와 신분상 및 재산상의 여러 가지 불이익이 가해진다.

첫째, 파산자는 파산선고시 소유하고 있던 재산의 관리 및 처분권을 상 실하게 된다. 그리고 파산관재인, 監査委員 또는 債權者集會의 청구에 의하

기 위하여 채무자를 주택에서 퇴거시키는 것은 사회통념상 임차주택이 최저한도인 경우 에는 채무자의 생존도 고려해야할 것임. ③ 채무자의 보험계약이나 정기예금 등과 같이 만기가 중요시되어 이를 중도해지할 경우 손실이 막대할 경우 등을 생각해 볼 수 있을 것이다. 이 경우에는 형식상 파산재단이 파산절차비용을 초과하므로 동시폐지의 요건을 충족한다고 볼 수 없으나 법원이 동시폐지결정 여부의 심리단계에서 채무자의 의사를 확인하여 채무자가 희망한다면 상당기간에 걸쳐 채무자의 급여 또는 제3의 자금으로 위 퇴직금, 임대차보증금, 보험금환급금 등에 상당하는 금액을 변제한 후 그것이 이행되면 동시폐지결정을 하는 방안이 제안되고 있다(법원행정처,「소비자파산실무」, 1998, p .20)

여 파산에 관하여 필요한 설명을 할 의무를 지닌다(법 제143 1항). 파산자 는 파산원인에 대해 가장 많이 알고 있으므로 파산절차를 완전히 수행하기 위해서는 파산자의 설명이 필요할 것이다. 따라서 정확하고 공평한 파산절 차의 진행을 위하여 채무자 자신이 현재 가지고 있는 재산과 부담하고 있 는 채무 등에 관하여 정확하게 설명할 의무를 지우고 있다.

둘째, 거주이전의 자유가 제한된다. 파산자는 법원의 허가 없이는 마음 대로 거주지를 이동할 수 없다(법 제137조). 이것은 파산자가 그 거주지를 떠나 파산절차 진행에 장애가 생기게 하는 것을 피하기 위해서다. 여기서 거주지를 떠난다는 것은 주소의 이전 또는 여행 등을 하는 것을 말하고 파 산절차진행에 장애가 되지 않는 잠깐의 외출이나 산책, 등산 등과 같은 일 상적인 활동은 이에 해당하지 않는다.

셋째, 채권자가 파산신청을 할 경우 채무자가 법원에 출석하지 않는 등 파산절차진행에 비협조적이라고 인정될 경우에 법원은 채무자를 拘引할 수 있고, 또한 파산자가 도주하거나 재산을 隱匿 또는 損壞할 우려가 있다고 판단되는 때에는 그를 監守할 수 있다(법 제138조 및 139조). 이와 같이 감 수를 명령받은 파산자는 법원의 허가 없이 타인과 면접하거나 통신할 수 없다(법 제140조).³³⁾

넷째, 파산재산의 발견 및 그 상태를 알기 위한 방편으로 법원은 파산 선고와 동시에 우체국에 대하여 파산자에 대하여 보내는 우편물 또는 전보 를 파산관재인에게 배달하도록 하고, 파산관재인은 그가 수령한 우편물 또 는 전보를 開披하여 열람할 수 있다(법 제140조 및 제180조). 따라서 파산 자는 헌법상의 기본권인 통신의 비밀을 보호받지 못한다.

다섯째, 파산자는 파산선고로 몇 가지 공법상・사법상의 자격이 상실

33) 파산자가 법원의 허가를 받지 않고 거주지를 떠나거나, 감수명령을 받은 파산자가 도주 하거나 법원의 허가 없이 타인과 접견이나 통신을 한 때에는 1년 이하의 징역 또는 천 만원 이하의 벌금에 처한다(법 제369조).