미 수 론

(1)

미 수 론

I. 미수의 기초이론

1. 미수의 실현단계

(1) 범죄결심

1) 외부에 실현되지 않은 범죄의사는 형법의 대상이 아님

2) 여러 사람과 범죄를 모의하는 것은 형법 제28조(음모)와 각칙에 특별규정(보기: 제 101조)에 따라 처벌될 수 있음

(2) 예비 범죄에 대한 준비행위

1) 구성요건 실현행위의 전단계이므로 불가벌

2) 형법상 특별규정(제28조, 제101조)이 있는 경우는 처벌 가능 (3) 미수

1) 범죄의 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못했거나 결과가 발생하지 않은 경우 2) 실행착수는 미수와 예비의 구별기준이며, 미수범은 처벌규정이 있는 경우에만 처벌 (4) 기수 법률이 정하는 구성요건의 모든 표지가 실현되었을 때

(5) 종료 범죄의 기수 후 보호법익에 대한 침해행위가 실질적으로 끝났을 때

1) 범죄기수 후 그 행위가 종료할 때까지는 승계적 공동정범과 방조(사후방조)가 가능 2) 가중적 구성요건도 범죄 기수 후 종료 이전까지 실현가능(보기: 제281조 감금치사) 3) 공소시효는 범죄가 실질적으로 종료한 때로부터 개시됨(형사소송법 제252조)

2. 미수의 처벌근거

학 설 학 설 내 용 주장학자

객관설 󰋯보호법익에 대한 구체적·객관적 위험에 있다고 보는 견해󰋯불능미수를 처벌할 수 없게 됨 주관설 󰋯행위에 드러난 법적대적 의사 때문이라고 보는 견해󰋯불능미수뿐만 아니라 예비·음모까지 가벌성이 확장됨

절충설

󰋯미수의 처벌근거는 행위자의 법적대적 의사에 있지만, 객관적으로 실행 착수, 위험성 등의 객관적 조건이 있을 때에만 처벌될 수 있다고 봄

󰋯범죄인의 주관적 범죄의사가 객관적으로 드러남으로써 일반인의 법질서 에 대한 신뢰, 법감정을 저해하는 범죄인상 또는 법동요의 인상을 주었 다는 의미에서 인상설이라고도 함

다수설

3. 미수의 종류

(1) 장애미수(제25조) 행위자는 결과를 실현하려 했지만 외부적 장애로 범죄를 완성하 지 못한 경우(협의의 미수)

(2) 중지미수(제26조) 행위자가 실행에 착수한 행위를 자의로 중지하거나 결과발생을 방지한 경우

(3) 불능미수(제27조) 범죄수단이나 대상의 착오로 결과발생이 불능인 경우로 위험성이 있으면 미수범으로 처벌

(2)

학 설 학 설 내 용 주장학자 공동정범 공동정범자 중 한 사람이 공동의 범행계획에 따라 실행에 착수하면 모

든 공동정범에게는 실행의 착수 인정

간접정범 이용자가 피이용자를 이용하기 시작한 때 다수설

II. 장애미수 (미수범)

1. 의의

행위자가 자신의 의사에 반하여, 즉 외부적 장애로 범죄를 완성하지 못한 경우 (제25조 제1항)

2. 성립요건

(1) 범죄의 미완성 구성요건결과가 발생하지 않을 것

1) 결과가 발생하지 않은 원인은 무제한, 결과가 발생했더라도 인과관계가 없으면 마찬 가지로 범죄는 미완성

2) 행위자의 목적달성은 결과발생의 판단에 영향을 미치지 않음 (2) 주관적 구성요건 범행결의

1) 범행결의는 고의와 그 밖의 주관적 불법요소(보기: 목적, 경향 등)를 포괄 2) 고의는 기수의 고의와 동일하므로, 과실의 미수는 있을 수 없음

3) 특별한 주관적 불법요소를 요구하는 범죄의 경우는 그러한 불법요소 또는 존재해야 함(보기: 재산죄의 불법영득의사)

4) 조건부 범행결의도 무방

(3) 객관적 구성요건 실행의 착수

1) 범행의 직접개시를 의미하며, 불가벌적 예비와 가벌적 미수의 한계를 긋는 기준.

2) 실행착수시기에 관해 학설대립

객관설

형식적객관설

󰋯구성요건에 해당하는 행위 또는 그 행위의 일부가 시작되었을 때 라고 보는 견해

󰋯구성요건 전단계의 행위가 모두 실행착수에서 제외된다는 비판을 받음.

실질적 객관설

형식적 객관설의 범위를 확대시킨 견해로 두 가지로 나뉨

󰋯자연적ㆍ객관적 견해: 자연적으로 구성요건행위와 필연적 결합관 계에 있는 행위도 실행의 착수라고 보는 견해.

󰋯밀접행위설: 법익침해에 직접 위험한 행위 또는 밀접한 행위를 했을 때라고 보는 견해로 침해의 구체적 대상이 존재해야 함. 판례

☞비판: 필연적 결합, 밀접행위, 직접위험 등의 모호개념을 기준으 로 실행의 착수를 결정하려는 문제점이 있음.

주관설

󰋯행위자의 의사에 따라 결정하려는 견해

󰋯고의가 행위에 의해 확정적으로 나타나거나 비약적 표동이 있으 면 실행의 착수가 있다고 봄

󰋯가벌적 미수의 범위가 예비의 영역까지 확장되는 위험을 내포하 고 있다는 비판을 받음

(주관·객관절충설 혼합설)

󰋯행위자의 범죄계획에 비추어 구성요건실현에 대한 직접행위가 있 을 때라고 보는 견해로 다음과 같은 판단기준을 모두 고려함 1) 구성요건해당행위 또는 그 행위의 일부가 시작되었을 때 실행의

착수는 존재(형식적 객관설)

2) 구성요건에 직접 연결되는 구성요건 전단계의 행위도 실행착수 에 해당됨(실질적 객관설). 침해의 구체적 대상이 정해지지 않아 도 실행의 착수가 인정될 수 있음(다수설)

3) 행위자의 범죄계획을 고려하므로(주관설), 객관적으로 구성요건 실현에 직접 연결되는 행위라 할지라도 범죄계획과 무관하면 실 행의 착수가 아님

다수설

3) 실행의 착수시기의 개별적 문제점

(3)

피이용자가 구성요건에 해당하는 행위를 시작한 때. 단 피이용자가 선 의의 도구인 경우는 이용행위를 한 때

원인에서자유로운 행위

원인행위시에 실행의 착수가 있다고 보는 견해

책임무능력상태를 야기하여 구성요건 또는 그 전단계의 행위를 시작한

때 다수설

3. 처벌

형법각칙에 특별한 규정이 있을 때에 한함(제29조). 장애미수는 임의적 감경사 유(제25조 ②항)

4. 관련문제

(1) 거동범․진정부작위범 미수의 여지가 있을 수 없으나, 부진정부작위범의 미수는 가 능

(2) 결과적 가중범의 미수 결과적 가중범의 미수는 원칙적으로 불가능

1) 성폭력특별법의 적용을 받는 범죄(특수강간, 친족관계에 이한 강간, 장애인에 대한 준 강간)로 사람을 치상하거나 치사하는 경우와 형법의 인질상해․치상(제324조의3), 인질 살해․치사(제324조의4), 강도치상(제337조), 강도치사(제338조)에는 미수처벌규정 있 음

2) 기본범죄가 기수이고 발생하지 않은 중한 결과에 고의가 있는 경우(부진정결과적 가 중범): 기본범죄의 기수와 중한 결과의 미수의 상상적 경합범으로 처벌

III. 중지미수(중지범)

1. 의의

범죄실행에 착수한 자가 범죄완성 전에 자기의사(자의)로 범행을 중지하거나 결과발생을 방지하는 경우(제26조)

2. 법적 성격

중지미수를 필요적 감면사유로 하고 있는 이유에 관한 학설

학 설 학 설 내 용 주장학자 형사정책설 실행에 착수했더라도 범죄완성을 방지하도록 유도하기 위한 형사정책적 고려에 있다는 견해(황금의 다리이론)

은사설 행위자가 자의로 범죄완성을 중지한 것에 대한 은사의 표현으로 보는 견

해(보상설, 공적설). 중지미수를 책임조각사유의 일종으로 파악하는 견해 다수설 형벌목적설 중지미수는 처벌필요성(일반예방, 특별예방 등의 형벌목적)이 없거나 줄어든 것으로 보는 견해

법률설

위법성감소·소멸설: 중지미수의 자의적 중지의사도 위법성을 감소ㆍ소멸 시키는 주관적 요소가 된다고 보는 견해

책임감소·소멸설: 자기 행위의 가치를 부정하는 규범의식의 각성 또는 중 지행위에 나타난 행위자의 인격태도로 인하여 책임비난이 감소 또는 소 멸된다는 견해

결합설 형의 면제는 형사정책설, 형의 감경은 법률설에 의해 설명하는 견해로, 형사정책설과 책임감소·소멸설의 결합으로 설명하는 것이 대표적 견해.

형벌목적론적 책임감소설

3. 성립요건

(1) 주관적 요건(자의성) 착수미수(미종료미수)와 실행미수(종료미수)에 공통된 요건. 중 지미수와 장애미수의 구별기준

1) 자의성의 판단기준

(4)

객관설

󰋯외부사정으로 범죄를 완성하지 못하면 자의성이 없는 장애미수, 내부원 인으로 범죄를 완성하지 못한 경우는 자의성이 있으므로 중지미수

󰋯양자의 구별이 곤란하며, 자의성의 범위가 지나치게 확대될 위험성이 있음

주관설 󰋯주관적ㆍ윤리적 동기에 의한 범죄미완성은 중지미수, 그렇지 않으면 모 두 장애미수

󰋯자의성과 윤리성의 혼동과 자의성 범위의 협소함이 문제점으로 지적됨 절충설

󰋯객관설과 주관설을 혼합한 견해

󰋯범행 당시의 객관적 사정과 행위자의 내부적 원인을 종합하여 행위자 가 자율적으로 범행을 중지하거나 결과발생을 방지했으면 자의성이 있 는 중지미수, 범죄미완성이 타율적이라고 판단되면 장애미수

다수설

프랑크공식 󰋯‘할 수 있었지만 원치 않아서’ 그만두면 자의의 중지, ‘하기를 원했으나 할 수 없어서’ 그만두면 장애미수(심리학적 이론)로 봄

규범설

󰋯범행을 중지하게 된 내심의 태도를 중지미수를 인정하는 형법의 관점 에서 규범적으로 평가하여 중지사유가 이 목적과 일치하는 범위 내에 서 중지미수를 인정하자고 함

󰋯“합법성에 대한 회귀”, “법의 궤도에 대한 회귀”가 있으면 자의성이 인 정되고, 비이성적 이유에 의한 중지는 중지미수의 혜택을 줄 수 없다 고 봄

󰋯중지미수가 필요적 감면사유에 지나지 않는 우리 형법에 맞지 않음 2) 자의성의 구체적 척도: 자율적 동기

① 행위상황이 행위자에게 결정적으로 불리하게 변화하여 범행을 중지하면 타율적 동 기

② 형벌에 대한 두려움, 양심의 가책, 후회, 부끄러움, 피해자에 대한 동정심, 설득에 의한 중지도 자의성이 인정됨

③ 외부사정의 변화가 없는데도 스스로 실행에 착수한 행위를 그만 두었다는 점이 자 율적 동기의 핵심

(2) 객관적 요건 실행중지 또는 결과방지

1) 착수미수와 실행미수의 구별기준: 실행행위의 종료시점에 관한 학설

주관설 󰋯행위자의 의사를 기준으로 실행행위의 종료시점을 파악

󰋯행위자의 의사가 얼마든지 변경될 수 있다는 점을 간과한다는 비판 객관설

󰋯객관적으로 결과발생 가능성이 있는 행위가 있으면 실행행위가 종료한 것으로 봄

󰋯결과가 발생하지 않으면 실행행위의 중지를 인정할 수 있다(착수미수)는 비판이 있음

절충설 󰋯행위자의 의사와 행위 당시의 객관적 사정을 종합하여, 결과발생에 필요

한 행위가 끝났다고 인정되는 때에 실행행위는 종료된다고 봄 다수설 2) 착수미수(미종료미수)의 중지

① 실행중지: 실행행위의 중지가 있을 것

② 행위의 종국적 포기: 중지미수를 불가벌로 하는 독일 형법과 통설은 범행결의를 완 전히 포기하고 합법적 상태로 돌아올 것을 요구하지만, 우리나라는 필요적 감면사 유이므로 범행을 종국적으로 포기하지 않은 실행중지도 중지미수가 됨

③ 결과의 불발생

i) 실행행위를 중지했더라도 결과가 발생하면 기수의 책임을 짐

ii) 자의적 범행중지로 결과가 발생하지 않을 것이라고 믿었으나 결과가 발생한 경우 에는 인과관계의 착오로 해결

3) 실행미수(종료미수)의 중지

① 결과방지: 인과진행을 적극적으로 중단시키는 행위일 것 i) 결과발생 방지에 객관적으로 적합해야 함

ii) 제3자의 도움을 받는 경우에는 결과방지에 대한 행위자의 진지성이 확인되어야

(5)

하며, 방지행위와 결과 불발생 사이에 인과관계가 있는 한 ‘최소한의 필요한 노 력’으로도 진지성은 인정됨

② 결과불발생: 진지한 노력에도 불구하고 결과가 발생하면 기수책임. 다만 인과과정 이 행위자의 생각과 본질적으로 어긋날 경우 결과발생에 대한 책임을 지지 않음

③ 인과관계: 방지행위와 결과불발생 사이의 인과관계가 있을 것 i) 다른 원인에 의해 결과가 발생하지 않은 경우는 중지미수가 아님

ii) 처음부터 결과발생이 불가능한데도 행위자가 이를 모르고 결과방지를 위한 진지 한 노력을 한 경우에 중지미수를 적용할 수 있는가?

긍정설 불능미수의 중지미수라는 견해. 불능미수는 임의적 감면이고 중지미수는 필요적 감면이므로 불능미수에 대해 중지미수규정을 적용하지 않게 되면

형평에 어긋난다고 함 다수설

부정설 결과발생은 처음부터 불가능했으며, 행위자의 방지행위에 의해 결과가 발생하지 않은 것은 아니므로 중지미수를 적용할 수 없다는 견해

4. 처벌

(1) 형을 감경 또는 면제(필요적 감면: 제26조)

(2) 가중적 미수 중지범이 범행을 중지했으나 다른 죄명에 해당하는 결과가 발생한 경우

1) 법조경합의 경우: 중한 죄의 미수범으로 처벌하면 되고, 경한 죄는 흡수됨

2) 상상적 경합의 경우: 한 죄의 중지는 다른 죄의 가벌성에 영향이 없으며 제40조에 따 라 처리됨

5. 관련문제

(1) 예비의 중지 예비행위를 하는 과정에서 그 행위를 자의로 중단하는 경우 또는 예 비행위 종료 후 자의로 실행의 착수를 포기하는 경우에 중지미수의 적용여부

부정설

실행의 착수가 없는 예비에 대해 중지미수를 준용할 수 없다는 견해. 다만

처벌의 균형을 위해 다음 두 견해로 나뉨 판례

예비의 중지가 자수의 정도에 이른 때에만 예비죄의 자수에 대한 필요적 감면규정(제90조 제1항 단서, 제101조 제1항 단서)을 유추적용

예비죄에 대한 처벌규정이 있을 때는 중지미수에 대한 형의 면제를 허용하 지 말아야 한다는 견해

긍정설

예비의 중지에 관해서도 중지미수의 규정을 준용하자는 견해로 아래의 두 견해로 나뉨

예비의 형이 중지미수의 형보다 무거울 때, 형의 균형을 위해 중지미수규

정을 준용하자는 견해(제한적 유추적용설) 다수설

언제나 중지미수규정을 준용하며, 감경․면제할 대상형도 기수형이 아닌 예 비․음모죄의 형이어야 한다고 보는 견해(전면적 유추적용설)

(2) 공범과 중지미수 1) 공동정범의 중지미수

① 공동정범의 가벌성은 공범자 전체의 행위를 기준으로 하므로 다른 공범자 전원의 실행행위를 중지하게 하거나 모든 결과발생을 완전히 방지한 때에만 중지미수가 인정됨

② 자의로 중지한 자만 중지미수, 다른 공범자는 장애미수

2) 간접정범의 중지미수: 자의로 피이용자의 실행행위를 중지시키거나 결과발생을 방지 하게 해야 함(간접정범자의 의식적 의사대리에 따른 피이용자의 중지)

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객관설

구객관설 결과발생의 불능을 절대적 불능과 상대적 불능으로 나누고, 상대적 불능만이 위험성이 있다고 보는 견해 신객관설(구체적

위험설

행위 당시의 사정(행위자가 인식한 주관적 사정과 일반인이 인 식 가능했던 객관적 사정)을 기초로 일반경험법칙에 비추어 구 체적 위험성이 있다고 판단되면 불능미수로 보는 견해

다수설 판례,

주관설 행위자의 주관적 표상을 기준으로 행위자의 반사회적 범죄의사 가 외부로 표출된 이상, 결과발생이 객관적으로 불가능하더라도 위험성이 인정된다고 보는 견해

절충설

추상적 위험설 (법질서위험설)

행위자가 인식한 사정을 기초로 일반인의 관점에서 위험성을 판 단하여 결과발생의 위험성 또는 법질서에 대한 위험성이 있으면 가벌적 미수가 된다고 보는 견해

3) 교사범과 종범의 중지미수

① 정범의 실행행위를 중지하게 하거나 결과발생을 방지한 때에 성립

② 정범이 자의로 중지하면 교사․방조자는 장애미수가 되고, 교사․방조자가 자의로 중 지하면 정범은 장애미수, 교사․방조자는 중지미수가 성립

③ 중지의 방식: 교사범은 적극적 저지행위가 필요, 방조범은 방조의 소극적 철회로도 가능

IV. 불능미수 (불능범)

1. 의의

(1) 결과발생이 불가능하더라도 위험성이 있기 때문에 미수로 처벌되는 행위

(2) 불능범은 불가벌적 불능범을 의미하므로, 법문의 불능범은 불능미수로 개정하는 것이 바람직함

☞ 구별개념

① 환각범: 행위에 해당하는 구성요건 자체가 없는 경우로 사실상 허용된 행위를 형법상 금지 된 것으로 잘못 생각한 경우(반전된 금지착오)

② 미신범(불가벌적 불능범): 실현불가능한 미신적 수단으로 범죄 하려는 행위

③ 구성요건흠결이론: 미수성립을 구성요건요소의 인과관계 흠결에 국한시키고, 주체·객체·수 단 또는 행위상황이 흠결된 때는 불가벌적 불능범이 된다는 이론.

2. 성립요건

(1) 실행의 착수 행위자가 자신의 범행계획에 따른 구성요건실현을 직접 개시하는 것을 말하며, 불가벌적 불능범과 불능미수를 구별하는 기준

(2) 실행수단 또는 대상의 착오로 인한 결과발생의 불가능 불가능판단의 시점은 실행 행위를 직접 개시한 때를 기준으로 함

1) 수단의 착오: 행위자가 선택한 범죄수단으로는 처음부터 결과발생이 불가능한 ‘수단 의 불가능’

2) 대상의 착오: 행위대상이 없거나 범죄대상이 될 수 없는데도 범죄가 가능한 것으로 착오한 ‘대상의 불가능’

3) 주체의 착오

① 신분의 결여로 범죄주체가 될 수 없음에도 있는 것으로 착오한 ‘주체의 불가능’(보 기: 공무원 아닌 자가 공무원으로 착각하고 수뢰죄를 범하는 경우)

② 이 경우는 불능미수가 성립하지 않는다고 보거나 환각범으로 취급하면 됨(다수설) (3) 위험성 위험성의 판단기준에 대한 학설

(7)

인상설 행위자의 법적대적 의사가 일반인에게 법질서를 침해하는 인상 을 심어줄 경우, 위험성이 있는 것으로 판단하는 견해. 일반인의 규범의식강화라는 적극적 일반예방사상을 토대로 함

3. 처벌

결과발생이 불가능하더라도 위험성이 있으면 처벌하고, 다만 그 형은 감경 또 는 면제할 수 있음(제27조: 임의적 감면사유)

V. 예비죄

1. 의의

(1) 개념 실행착수에 이르지 않은 범죄의 준비행위로 실행착수가 없다는 점에서 미수 와 구별

☞ 형법상 예비·음모가 처벌되는 범죄

구 분 법익분류 형 법 규 정 예비·음모·

선동·선전 국가적 법익 내란죄(87), 내란목적살인죄(88), 외환유치죄(92), 여적죄(93), 모병 이적죄(94), 시설제공이적죄(95), 시설파괴이적죄(96), 물건제공이적 죄(97), 간첩죄(98), 일반이적죄(99)

예비·음모·

선동 사회적 법익 폭발물사용죄(119)

예비·음모

국가적 법익 외국에 대한 사전죄(111), 도주원조죄(147), 간수자의 도주원조죄(148)

사회적 법익

현주건조물방화죄(164), 공용건조물방화죄(165), 일반건조물방화죄 (166①), 폭발성물건파열죄(172①), 가스․전기등 방류죄(172조의2①), 가스․전기등공급방해죄(173), 현주건조물일수죄(177), 공용건조물일 수죄(178), 일반건조물일수죄(179①), 기차·선박교통방해죄(186), 기 차등의 전복죄(187), 음용수사용방해죄(192②), 수도·음용수사용방해 죄(193②), 수도불통죄(195), 통화위조죄(207①~③), 유가증권위조죄 (214), 자격모용에 의한 유가증권작성죄(215), 인지·우표의 위조죄 (218조 ①)

개인적 법익

살인·존속살해죄(250), 위계등에 의한 촉탁살인죄(253), 미성년자약 취·유인죄(287), 추행등 목적 약취·유인죄(288), 인신매매죄(289), 약 취·유인·매매·이송등 상해·살인죄(290①, 291①), 약취·유인·매매·이 송된 사람의 수수·은닉죄(292①), 강도죄(333)

(2) 음모와 구별

1) 구별의 필요성: 법률이 ‘예비 또는 음모’라는 택일형식으로 규정하고 있으므로 예비와 구별되는 음모의 내용을 밝힐 필요가 있음

2) 음모는 (2인 이상의) 심리적 준비행위, 예비는 그 이외의 준비행위 또는 물적 준비행 위라고 보는 것이 타당(다수설, 판례)

2. 예비죄의 법적 성격

발현형식설 예비죄는 기본범죄의 수정형식에 지나지 않는다고 봄 다수설 독립범죄설 기본범죄와 독립된 범죄이고 독자적 불법성을 지닌다고 함

이분설 예비를 발현형태와 독립형태로 구분하여 파악

3. 성립요건

(1) 주관적 요건

1) 예비의 고의: 예비의 고의의 내용에 대한 학설

(8)

학 설 학 설 내 용 주장학자 기본범죄고의설

예비는 구성요건의 수정형식이며(발현형식설), 예비·미수·기수는 행위의 일련의 발전단계이므로 고의의 내용이 같으며, 실행의 고의와 준비행위 의 고의를 구별할 수 없다고 함으로써 기본범죄에 관한 고의를 의미한 다고 봄

다수설

준비행위고의설

예비와 기본범죄는 질적 차이가 있고, 예비 자체에 대한 고의가 있어야 예비에 대한 책임을 물을 수 있으며(독립범죄설), 예비죄를 목적범으로 규정한 점으로 보아 준비행위 자체에 대한 인식을 요한다고 봄으로써 준비행위에 대한 고의를 의미한다고 함

2) 기본범죄를 범할 목적: 목적의 인식정도에 관하여 미필적 인식으로도 족하다는 견해 (판례)가 있으나 예비죄는 목적범의 형식이므로 기본범죄에 대한 확실한 인식이 있어 야 하고 미필적 인식으로는 부족하다고 보아야 함(다수설)

(2) 객관적 요건 1) 외부적 준비행위

① 외부적 준비행위가 있어야 하며, 행위의 핵심은 물적 준비

② 다수인의 심적 모의는 음모, 다수인의 물적 준비는 예비, 수단·방법·종류는 무제한 2) 자기예비와 타인예비: 타인의 실행행위를 준비하는 타인예비가 예비에 포함되는가?

긍정설 타인예비도 실질적 위험성이 있고, ‘죄를 범할 목적’을 ‘죄에 공할 목 적’(일본 형법 제183조)으로 보아 타인에게 실행시킬 목적도 예비죄의 목적에 포함된다고 봄

부정설 타인예비행위가 정범(자기예비행위자)의 발전단계에 따라 정범이 되기 도 하고 공범이 되기도 하는 긍정설은 논리모순이며, 예비죄의 가벌성

범위가 지나치게 넓어질 뿐만 아니라 법문을 무시하는 흠이 있다고 봄 다수설 3) 실행착수 이전의 행위: 외부적 준비행위가 실행의 착수에 이르면 미수 또는 기수의

문제가 발생하고 예비는 여기에 흡수됨 4) 처벌규정이 존재할 것(제28조)

4. 관련문제

(1) 예비죄의 중지 중지미수의 관련문제를 볼 것 (2) 예비죄의 공범

1) 예비죄의 공동정범: 예비죄의 실행행위성을 인정할 수 있으므로 성립할 수 있음(다수 설, 판례)

2) 예비죄의 교사범·종범

① 예비죄의 교사범(교사의 미수)는 예비에 준하여 처벌하므로(제31조 제2, 3항), 예비 죄의 종범만이 문제됨

② 예비죄의 종범 성립여부

긍정설

정범이 예비죄로 처벌되는 이상, 공범을 종범으로 처벌하는 것은 공범종 속설의 당연한 결론이며, 예비행위의 실행행위성을 인정할 수 있으며 예 비와 미수의 구별은 공범성립에 영향이 없는 점을 이유로 긍정하는 견 해

부정설

예비죄에는 실행행위가 없고 방조의 미수에 관한 처벌규정이 없다는 점, 방조의 방법에는 제한이 없기 때문에 예비의 종범까지 인정하는 것은 처벌범위를 지나치게 넓힌다는 점, 예비죄의 종범은 공동정범이나 교사 범과 구별되는 매우 낮은 정도의 불법성을 갖기 때문에 처벌되지 않는 것으로 보아야 한다는 점 등을 이유로 부정하는 견해

다수설,판례