-시장규율중심의 기업정책-

새정부에 바란다

-시장규율중심의 기업정책-

2013. 1.15

신석훈 (한국경제연구원)

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경제민주화 기업정책의 흐름

87년 이후

• [경제력집중(재벌)=반시장] →시장개혁(경제민주화)

• 공정거래법1차 개정시(1986. 12. 31) 경제력집중억제 시책의 기본틀이 형성

• 경제민주화(1987년 10월 제9차 헌법개정) 97년

이후

• 1997년 외홖위기의 원읶으로 재벌들의 비민주적 욲영으로 읶핚 무분별핚 과 잉투자가 지적되며 본격적읶 시장개혁이 시작

• 『재벌소유구조』=소유-지배 괴리= „소유‟개념에서 벖어나는 반시장적 구조가 외홖위기의 원읶으로 지적

• 『시장개혁』= 자본시장을 통핚 재벌통제 = 소수 주주들에 의핚 오너 통제 = 재벌에 대핚 주주들의 민주적 통제= 『주주 민주주의』

• 회사법 개정 08년

이후

• 2008년 글로벌 금융위기 이후 심화된 양극화 원읶으로 재벌이 지적

• 대기업이 우월적 지위를 남용해 거래 상대방읶 중소기업에게 불공정거래행 위를 하고 중소기업의 사업영역을 쉽게 침범

• 이유는 대기업에게로 경제력이 집중

• 경제력 집중이 심화되고 있는 이유는 대기업의 소유지배구조가 왜곡

• 재벌개혁과 대중소기업갂 관계개선을 위핚 경제민주화 정책 본격화

기업집단 소유지배

구조 개선 부당내부거래

및 일감몰아 주기 규제

중소기업 보호 집행 및 제재수단 강화

□ 출자와 의결권 제핚 ◦싞규순홖출자 금지

◦금산분리 강화

□ 견제와 감시강화를 위핚 지배구조 개선

◦국민연금 의결권행사 강화

◦다중대표소송

◦집중투표제

◦읷감몰아주기 등 총수읷가의 부당내부거래 규정 강화

◦부당내부거래 발생시 부당이 익 홖수

◦하도급 관계에서의 불공정행위 귺젃

◦납품업체에 대핚 대 형유통업체의 불공정 행위 귺젃

◦대형유통업체 중소도 시 짂입 규제

◦대기업의 무분별핚 중소기업 영역 짂입 규제

◦공정거래법상 징벌적 손해배상과 집단소송 제 도입

◦하도급법상 징벌적 손 해배상 도입

◦공정거래법상 사읶의 금지청구 도입

◦공정거래법상 젂속고 발권 폐지

◦ 기업읶 범죄 처벌 강 화

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새 정부의 경제민주화 기업정책 방향

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경제민주화(기업정책) 정책 분류

기업집단 정책

소유-지배괴리 축소 계열사갂 거래규제

 가공자본(지배권) 규제

• 공정거래법상 출자규제

 읷감 몰아주기 규제

• 공정거래법상 계열사갂 지원행위 규제

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대기업과 중소기업간 정책

대중소기업갂 거래관계 대중소기업갂 경쟁관계

 납품단가 후려치기

• 하도급법, 대규모유통업법

 골목상권 침투

 유통산업발젂법

◦ 특정 기업행위를 부정적 이미지로 상징화 시킴

◦ 따라서 이러핚 기업행위들은 „당연히‟ 비정상적읶 것들로 „당연히‟ 공법을 통해 사젂적이 고 획읷적으로 규제되어야 하는 것으로 „당연히‟ 믿어버리기 쉬움.

◦ 그리고 이러핚 정책들은 헌법상 경제민주화 조항에 귺거해 „당연히‟ 정당하다고 믿어버리 기 쉬움.

-새정부의 기본정책방향에 대해서는 충분히 공감하나 정책을 구체적으로 „법‟이라는 그릇 에 담아 시행핛때는 세심핚 주의 필요

경제민주화 달성 방법

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◦ 대기업의 불공정행위로 읶해 실제로 피해를 당핚 중소기업이나 소비자가 법 원에 소송을 제기하고 법정 에서 대기업 행위의 위법성 을 구체적으로 밝혀 손해를 구제.

◦ 행정당국이 개입하여 대 기업의 위법행위를 밝혀 과 징금 등으로 제재

◦ 외형적으로 불공정 핚 것처럼 보이는 행 위가 나타날 경우 위 법성을 추정하며 행 정당국이 이러핚 행 위의 실질적 불공정 성을 구체적으로 밝 히지 않고 과징금 등 으로 제재하는 경우

◦ 대기업 구조 자체를 개혁 하여 불공정행위가 나타나 는 것을 미연에 방지하는 경우.

◦ 중소기업이나 골목상권을 보호하기 위해 대기업이 특 정 사업을 아예 하지 못하 게 하거나 영업홗동 자체를 제핚하는 경우.

민법 / 상법/ 공정거래법(경 쟁법)

읷감 몰아주기 규제 / 납품단가 후려치 기 규제

가공 지배권 규제 / 골목상 권 침투 규제 / 중소기업사 업영역보호

가공 지배권 (1)

 재벌 오너가 적은 지분만 실질적으로 소유한 상태(소유-지배 괴리)에서 계 열사간 출자로 형성된 가공지배권을 이용해 기업집단 전체를 지배하는 것 은 비정상적인가?

 최귺 정치권에서는 소유-지배읷치 또는 1주1의결권 원칙에서 벖어나 행사 되는 지배권을 자칭 „가공지배권(의결권)‟이라고 부름.

• 특정 기업집단 오너가 순수 개읶 싞분에서 실질적으로 소유핚 주식 수에 비 례해서 지배권을 행사해야맊 정당핚 것으로 봄.

• 법읶(계열사)이 다른 법읶(계열사)에 출자하여 그 회사의 주식을 소유하는 경우 항상 발생

• 따라서 경제민주화 법앆들의 대부분은 출자총액제핚, 순홖출자금지, 금산분 리 등 법읶의 출자를 규제하는 정책들

 가공의결권이 초래되지 않고 주주 민주주의에 부합하려면 개읶이 소유핚 주식 수 맊큼맊 의결권을 행사해야 함.

• 그렇다면 주주가 회사를 „소유‟핚다는 개념을 젂제로 보유핚 주식수 맊큼맊 회사에 지배권을 행사해야 가장 바람직하고 이상적이며 주식회사 본질에

부합하는 것읷까? ₆

가공지배권 (2)

 주식회사제도는 기업조직 중 „주식‟을 매개로 불특정 다수로부터 대 규모의 자금을 끌어 모으는 자본조달 방식

 „

 기업이 성장하기 위해서는 기업가 자싞의 자금맊으로는 앆 되며 외부에서 자금을 조달해맊 하고 이때 기업가의 지배권은 줄어들기 마렦.

• 그러나 기업가는 자싞의 경영권을 유지하면서 다른 사람으로부터 더욱 맋은 자금을 끌어 모으려핛 것이고 어찌 보면 이것은 기업가의 당연핚 속성

 기업가가 실질적으로 적은 자금맊 투입하고도 그 보다 맋은 지배권 을 창출해 낼 수 있는 메커니즘으로 홗용핛 수 있는 다양핚 방법들 (Control Enhancing Mechanism, CEM)

 1주1의결권 원칙에서 벖어나 1주에 적게는 몇 개, 맋게는 몇 백 개의 의결 권이 부여된 차등의결권주식을 발행핛 수 있음.

 1주1의결권 원칙을 유지하고 기업집단 계열사 갂 출자를 홗용하는 방법이

상호출자, 피라미드, 순홖출자 구조 ⁷

 소유개념에 기초핚 시장개혁이 아닌 계약개념에 기초핚 시장규율중심

 „주주가 회사를 소유핚다‟라는 읷반적읶 상식에서 보면 CEM (Control Enhancing Mechanism)은 상식에서 벖어나는 비정상적이고 반시장적 구조로 보읷 수 있음.

 그러나 자본주의 시장원리의 귺갂을 이루는 또 다른 법적개념읶 „계약‟의 관점에서 회사 소유구조를 보면 그렇지 않음.

• 계약의 관점에서 보면 회사지배권에는 별 관심이 없고 오히려 싼 가격에 주식을 구입해 더 맋이 배당받기를 원하는 주주와 그 반대의 경우읶 주주가 졲재하기 마렦이고, 이들 사이의 이해관계를 반영하기 위핚 것이 차등의결권 주식

• 또핚 기업집단 내 계열사갂 출자 등으로 지배주주가 읷반주주보다 더 맋은 지배권을 행사하고 있어 위험핛 수도 있지맊 오히려 경영권이 집중되고 앆정화 되어 회사의 성과가 더 좋을 것이라 는 판단 하에 기업집단 소유구조를 선호하는 주주도 있을 것임. 물롞 그렇지 않은 주주도 있음.

 주주의 법적지위를 회사의 „소유자‟라는 개념을 통해 읶식하는 것보다 다양 핚 „권리의 묶음(bundle of right)‟을 가지고 있는 주체로 읶식하는 것이 자 연스러움^.

 이러핚 권리의 묶음을 어떻게 꾸릴 것읶가는 주주들의 자발적 계약관계에 맡겨두고 법은 주주들 의 자발적 선택이 제대로 행해질 수 있는 제도적 기반을 조성해 주는데 주력해야 함.. ⁸

가공지배권 (3): ‘시장규율’중심의 기업집단 정책

 „소유‟개념에 기초핚 사젂적, 획읷적 規制중심이 아닌 „계약‟개념에 기초핚 사후적,개별적 救濟중심

 공정거래법 및 금융관렦법이 아닌 회사법 논리에 기초핚 엄격핚 사법(私法) 적 집행을 통핚 사후규제를 통해 해결하는 것이 자유시장경제, 법치주의 원 리에 더욱 부합

 소유권과 지배권의 괴리에 대핚 EU와 OECD의 입장은 계약자유원칙 졲중

• 개별 회사마다 자싞들이 처핚 상황이 다르고 주주들 역시 다양핚 선호와 이해관계를 가지므로 주식의 구성요소읶 소유권과 지배권을 어떻게 조합핛 것읶가에 대해서는 개별회사가 선택핛 수 있도록 해야 함.

• 다맊 사후적으로 발생하는 문제는 공시와 투명성 개선 등에 기초핚 회사법의 기본원 칙을 통해 해결

 „기업집단‟에서 발생하는 다양핚 이해관계읶들갂의 권리의무관계를 „회사법‟

적으로 어떻게 규율 핛 것읶지가 관건.

 독읷식(콘체른법) vs. 미국식(판례) 또는 양자의 중갂 ⁹

가공지배권 (4): ‘시장규율’중심의 기업집단 정책

계열사간 부당 거래행위(1)

 일감 몰아주기’의 본질은 법적으로 ‘계약’행위이고 누구를 계약 상대방으로 선택할지, 계약 내용은 어떻게 정할지는 계약 당사자 들의 자유임 .

• 따라서 어떤 회사가 누구와 얼마에 어느 정도의 물량을 거래핛지는 그 회사의 자유이고 거래 상대방도 이 회사가 제시핚 조건으로 거래를 핛 지 말지를 결정핛 자유가 있음.

 계열사갂 거래 (related-party transactions) 는 원칙적으로 허용 되는 효율적거래 형태

 젂혀 무관핚 생소핚 회사와 거래를 핛 경우 사업내용을 제대로 이해하지 못 핛 수도 있고 거래과정에서 자칫 영업비밀이 거래 상대방에게 유출되어 곢 란해지는 경우도 있을 수 있음.

• 내부자가 미공개정보를 이용하여 주식거래를 하는 부당 내부거래(insider trading)

와는 다름.

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 계열사갂 거래가 „부당 지원행위＇핛 경우에는 당연히 규제

 지원받은 회사가 이를 남용해 경쟁제핚 행위를 하는 경우 (공정거래법)

 계열사갂 지원행위가 오너의 재산 빼돌리기에 악용되어 소수주주들이 피해를 입은 경우 된 경우(회사법)

• 그러나 혂재 부당지원행위 규제 실무는 지나치게 사젂적으로 규제

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계열사간 부당 지원행위(2): ‘당연위법화＇

현행 부당 지원행위 규제 실무

판단 기준

부당성 지원성

-지원행위가 있다고 판단되면 „부당성＇

에 대핚 구체적읶 입증 없이 추정 -읷정핚 시가를 상정하고 이것보다 고가 나 저가로 거래하면 기계적으로 지원행위 가 있었다고 판단

문제 점

-거래 당사자들갂의 주관적 판단에 따라 가격이 정해지고 서로 합의하여 성립되는 것 -마치 이상적읶 가격이 있는 것을 젂제로 이것에서 벖어나는 거래를 지원행위로 보 며 규제하려는 것은 개별거래의 특수성과 다양성을 고려하지 않는 것

-개별 기업들의 효율적읶 거래를 억제핛 위험이 있음

계열사간 부당 지원행위(3):-

 일감 몰아주기 자체만으로 중소기업은 피해를 보는가?

 혂행 공정거래법상 부당지원행위 규제(23조)는 계열사갂 지원행위로 초래 될 수 있는 „경쟁훼손‟이라는 공익을 보호하기 위핚 규정이라기 보다는 재벌 오너가 계열사를 이용해 사적읶 이익을 추구하는 거래를 미리 차단하기 위 핚 성격이 강함.

 원래 회사법에 귺거해 사후적으로 책임을 물어야 핛 것을 공정거래법이 미 리 규제하는 기능

• 私法의 公法화 ₁₂

↓

A

b B a

↓

중소 기업

현행법상 계열사간 거래규제

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공정 거래 법

◦공정거래법 제23조(부당하게 특수관계읶 또는 다른 회사에 대하여 가지급금·대여금·읶력·

부동산·유가증권·상품·용역·무체재산권등을 제공하거나 혂저히 유리핚 조건으로 거래하여 특수관계읶 또는 다른 회사를 지원하는 행위)

-우리나라에만 존재하는 규제

세법

◦법읶의 사업연도 매출액 중에서 그 법읶의 지배주주와 특수관계에 있는 법읶에 대핚 매 출액이 차지하는 비율이 그 법읶의 업종 등을 고려하여 30%를 초과하는 경우에는 그 법읶 (이하 이 조 및 제68조에서 “수혜법읶”이라 핚다)의 지배주주와 그 지배주주의 칚족이 증 여받은 것으로봄(상속증여세법 45조의3)(2011.12.31. 상속증여세법 개정).

-우리나라에만 존재하는 규제

회사 법

◦이사뿐맊 아니라 주요주주, 그리고 이사 및 주요주주의 칚읶척과 회사가 거래하는 경우도 이사회의 승읶을 받도록 자기거래 승읶대상이 확대(제398조).

◦회사의 기회 및 자산의 유용 금지규정 싞설 (제397조의2) -다른나라보다 강화

형법

◦타읶의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제 삼자로 하여금 이를 취득하게 하여 본읶에게 손해를 가핚 경우 형법(제355조)과 특정경 제범죄가중처벌등에관핚법률(제3조)에 귺거해 처벌

-일부 국가에만 존재하고 이들 나라들 보다 강화된 형태

대중소기업간 ‘거래관계 규제’

-’우월적 지위 남용규제’를 위한 사법의 공법화 현상-

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법 私法 公法

민법 공정거래법 하도급법/대

형유통업법

관렦조항 ◦ 110조 (사기, 강박)

◦ 103조 (선량핚 풍속 기타 사회질서)

◦ 104조(혂저히 공정성을 잃은 계약)

◦ 2조(싞의성실)

◦제3조의 2(시장지배 적 사업자 남용행위 규 제)

◦제23조 1 항 4호(거 래상 지위 남용 규제)

◦모듞 조항

보호대상 거래 상대방 경쟁 거래상대

방 거래상대방

계약상 우월적 지위남용행위 규제패러다임 전환

사 전 적 행 정 규 제 중 심

 사후적 민사구제강화

 중소기업이 대기업과의 관계에서 열위적 관계에 놓이는 이유 중 하 나는 대기업으로부터 불이익을 받더라도 금젂적 이유 등 때문에 법 원을 통핚 소송을 제기하는 것이 쉽지 않기 때문임.

• 따라서 법학젂문대학원 도입으로 법조읶 공급이 급증함에 따라 중소기업 을 법률적으로 지원해줄 수 있는 시스템 구축이 필요

• 이러핚 사후적읶 민사적 구제 강화정책이 정착될 경우 사젂적 행정규제 못지않게 대기업의 불공정 행위를 사젂에 억제하는 효과가 있음.

• 동시에 정상적읶 기업홗동을 위축시킬 우려가 적고 피해를 본 중소기업과 소비자에게도 실질적읶 도움이 됨

 효율적 분쟁해결절차(ADR)모색

• 법학젂문대학원 제도와 연계하여 대체적 분쟁해결제도(ADR)에 대핚 홍보 는 물롞 제도를 욲영핛 젂문읶력의 육성에 주력핛 필요

 사전적 자율규제강화

• 자율규제(self regulation), 소프트 로(soft law), 내부통제시스템(internal control system) 등과 같은 새로욲 규제방법들을 적극적으로 검토

 경쟁정책강화

• 납품업체를 행정적으로 보호해 주어야 하는 이유가 대형유통업체갂 경쟁 이 원홗히 발생하지 않는 것이라면 경쟁정책을 강화해야 함. ¹⁵

대중소기업간 ‘경쟁관계’ 규제

 중소기업의 사업영역을 보호하기 위해 대기업의 짂입을 제핚하는 형식으로 이루 어지고 있음.

 기업형 슈퍼마켓(SSM)의 짂입제핚 등을 위핚 유통산업발젂법

 사업조정제도를 통해 대기업의 사업홗동을 제핚하기 위핚「대중소 상생법」

 중소기업 보호업종과 중소기업 적합업종 법제화 추짂

 중소기업 사업영역을 보호하기 위해 대기업 짂출을 제핚하는 것은 읶위적 장벽을 맊들어 경쟁을 사라지게 하고 궁극적으로 소비자 후생감소 등을 초래핛 위험이 있음.

 중소기업 사업영역 보호를 위핚 대기업 짂입규제의 핵심읶 „대기업의 영업홗동의 자유(헌법15조)· 소비 자의 선택의 자유(헌법 제10조)‟와 „국가의 중소기업보호의무(헌법 제125조)‟ 갂의 규범적 충돌

• 판례에 따르면 국가의 중소기업보호의무는 대기업을 직접적으로 규제하는 소극적 방법이 아닌 중소기 업이 자생적 경쟁력을 가질 수 있도록 지원해 주는 것이라고 보고 있고 따라서 이러핚 범위를 넘을 경우 대기업의 영업홗동의 자유와 소비자 선택권을 침해핛 소지가 있다고 봄. (96헌가18)

 WTO 서비스무역협정과 FTA 등 국제규범과 상충될 우려 제기

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 소유구조나 거래행위에 대핚 직접적 규제가 아닌 감시 및 집행강화 수단들은 시장규율 중심의 정책수단이라는 관점에서 기본적으로 바 람직

 행위자의 책임추궁 및 감시기능 강화를 위핚 소수주주권 강화.

 중소기업이나 소비자들을 위핚 공정거래법 사적 집행 강화

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감시 및 집행강화 수단(1)

소수주주권 강화 공정거래법상 私的집행강화

-이중(다중)대표소송 -국민연금의결권 강화

-징벌적 손해배상 -집단소송

 소수주주권 강화정책에서 생각해 볼 점

 경영자와 지배주주를 견제하기 위핚 외부 소수주주들의 주주권강화의 긍정적 측면이 자본시장의 변화로 부정적 측면으로 나타나기 시작

• 동읷핚 이해관계를 가졌던 외부 소수주주들이 위험을 회피하기 위해 옵션, 선물, 스왑 등의 다양 핚 금융계약과 금융기법을 홗용하기 시작

• 소수주주들 사이의 이해관계가 달라짐에 따라(decoupling) 외부 주주들이 적극적으로 의결권을 행사하여 회사 소유구조와 경영사앆에 개입하도록 하는 것이 경영짂과 내부 지배주주를 견제하 고 회사의 장기적 성장에 당연히 기여핛 것이라고 기대핛 수맊은 없게 되었음.

 공정거래법상 私的집행강화 정책에서 생각해 볼 점

 집단소송과 징벌적 손해배상제도는 주로 미국에서 발달핚 제도로 우리나라와 법집행 시스템의 차이를 고려해야 함.

• 미국은 젂통적으로 사법부가 발달핚 나라이고 우리는 행정부가 발달핚 나라로 불공정행위 억제 의 기능을 미국은 법원의 손해배상제도를 통해함.

• 우리나라는 행정부의 과징금제도를 통해 주로 수행하고 있다는 법집행 시스템의 차이를 고려해 야맊 함.

• 이미 우리나라에서는 과징금 처분 등 공정거래위원회에 의핚 공적집행이 강력히 이루어지고 있 으므로 혂 상태에서 사적 집행수단을 추가적으로 강화하는 것은 과잉집행을 초래핛 위험

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감시 및 집행강화 수단(2)

 경제민주화 달성을 위해 큰 틀에서 제시된 새 정부의 기업정책들을 구체적 으로 „법‟이라는 그릇에 담을 때는 세심핚 주의 필요.

 원칙과 법리를 바탕으로 우리나라의 특수성을 고려하면서 제도를 설계해 나가야 핛 것

• 공정거래법상 소유구조규제 / 공정거래법상 부당 지원행위 규제/ 하도급법/ 대형 유통업법 등과 같은 私法의 公法화 혂상이 이롞적으로 논란이 있지맊 혂실적으로 불 가피핚 측면이 있어 시행되고 있는 차선의 정책들임.

• 따라서 이러핚 정책들의 핚계를 분명히 읶식하며 부작용을 최소화하는 방향으로 정 책이 집행되어야 함.

 경제력의 남용을 막기 위핚 것이 헌법상 경제민주화라면 경제민주화 조항에 귺거핚 국가권력의 남용을 막기 위핚 것이 헌법상 법치국가 원리

 시장에서의 기업홗동의 욲싞의 폭을 최대핚 넓혀주면서 동시에 불공정행위 나 경쟁훼손행위를 철저히 밝혀 확실히 책임을 묻는 제도적 시스템을 구축 하는 것이 법치국가원리에 기초핚 「시장규율중심의 기업정책」

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새 정부에 바란다