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조사·연구주택저당채권의 양도에 관한 소고
최승순·박영우 / 법무법인(유) 화우 변호사
Ⅰ. 머리말
Ⅱ. 주택저당채권 유동화 현황 및 개관
Ⅲ. 주택저당채권 양도관련 쟁점
Ⅳ. 주택저당채권 양도의 활성화를 위한 제언
Ⅰ . 머리말
주택저당채권1)은 주택 구입 또는 건축에 들어간 대출자금 중 해당 주택에 설정된 저당권(근저당권 포 함)으로 담보되는 채권을 뜻한다. 주택저당채권의 근거 법률인 주택저당채권 유동화 회사법(이하 ‘채권유 동화회사법’이라 한다) 및 한국주택금융공사법은 주택저당채권의 유동화를 원활히 하여 주택금융을 활성화 하기 위한 목적으로 제정되었다.
주택저당채권의 유동화는 1980년대부터 주택금융 확충방안의 하나로 활발히 논의되어 왔었으나, 본격
1) 채권유동화회사법 제2조 제1항 제2호, 한국주택금융공사법 제2조 제3호
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*본 고의 내용은 필자의 개인 의견으로 한국주택금융공사의 공식적인 견해와 다를 수 있습니다.
*본 고의 내용은 필자의 개인 의견으로 한국주택금융공사의 공식적인 견해와 다를 수 있습니다.
적으로 주택저당채권 유동화제도가 도입된 것은 1997년 외환위기 과정에서 급격하게 증가한 금융회사의 부실채권 처리를 통한 금융시장의 안정을 위해 국회가 1998년 9월 자산유동화에 관한 법률(이하 ‘자산유동 화법’이라 한다)을 제정하여 자산유동화제도를 도입하게 되면서부터이다. 그런데, 주택저당채권의 경우 자 산유동화법으로 유동화에 어려움2)이 있어 1999년 1월 채권유동화회사법이 제정되어 주택저당채권의 유동 화를 위한 법적·제도적 기반이 확충되었고, 주택저당채권 유동화의 활성화를 위해 2003년 12월 한국주택 금융공사법이 제정되어 오늘에 이르고 있다.
주택저당채권유동화를 포함한 자산유동화는 자산을 유동화, 즉 현금화 하는 것이다. 자산유동화는 자 산보유자가 특수목적기구에 자산을 양도 또는 신탁함으로써 자산을 자산보유자로부터 분리한 다음 특수목 적기구가 자산의 집단(pool)을 담보로 증권을 발행하는 제도로, 특수목적기구를 설립하고 자산보유자가 특 수목적기구에 자산을 양도하는 절차가 필요하다.
한편, 주택저당채권은 저당권(또는 근저당권)으로 담보되는 채권이므로 주택저당채권의 양도는 근저당 권 양도의 문제를 수반하게 된다(저당권은 실제에서는 거의 이용되지 않기 때문에 근저당권에 대해서만 논 하기로 한다). 그런데 근저당권은 유통에 적합한 것이 아니기 때문에, 근저당권부채권을 유동화하는 경우 많은 법률적 문제점이 발생한다.3)
본고에서는 주택저당채권의 유동화의 현황을 개관한 후 주택저당채권양도에 관한 법적 쟁점들을 살펴 보고, 아울러 근저당권 양도에 대해서도 간략히 검토하고자 한다. 이러한 논의를 바탕으로 결론에 대신하 여 주택저당채권 유동화의 활성화 방안에 대해 짧은 의견을 제시하고자 한다.
Ⅱ . 주택저당채권 유동화 현황 및 개관
한국주택금융공사가 발행하는 주택저당채권담보부채권(MBB: Mortgage-backed Bonds) 및 주택저 당증권(MBS: Mortgage-backed Securities)은 전체 자산유동화증권에서 차지하는 비중이 꾸준히 증가하 고 있고 2013년 상반기에 들어서는 50% 이상에 이르고 있다.4)
2) 자산유동화법에 따라 설립되는 유동화전문회사(SPC)는 1회의 자산담보부증권 등을 발행하고 해산하여야 하는 특별 목적기구이기 때문에 지속적인 주택저당채권의 유동화를 달성하기에는 한계가 있었고, 공신력도 미약하여 시장의 신뢰를 얻지 못하는 문제점이 있었다고 한다(박형규, 주택저당채권 유동화제도에 관한 연구, 서강대학교 공공정책대학원 석사학위논문, 2007. 6., 제8면 ~ 제9면).
3) 김재형, 근저당권부채권의 유동화에 관한 법적 문제, 법조, 2002. 7., 제73면 4) 금융감독원, 2013년 상반기 자산유동화증권 발행실적 분석, 2013. 7. 제13면
[ 표 1 자산보유자별 자산유동화증권 발행현황 ] (단위: 억 원, %)
구 분 발행주체 2011년 2012년 2013년 상반기
금액 (비중) 금액 (비중) 금액 (비중)
금융회사 177,339 (54.7) 168,403 (35.4) 77,213 (28.8)
일반기업 30,739 (9.5) 92,066 (19.4) 42,230 (15.8)
공공법인
한국주택
금융공사 100,602 (31.1) 202,813 (42.7) 141,839 (53)
소 계 115,902 (35.8) 215,024 (45.2) 148,339 (55.4)
총 계 323,980 (100) 475,493 (100) 267,782 (100)
한국주택금융공사는 주택저당채권을 유동화하기 위하여 2004년 3월 장기 주택자금대출 상품인 모기지 론을 국내 최초로 출시하여, 한국주택금융공사와 업무제휴 협약을 체결한 금융회사를 통하여 판매한 이후 에 당해 모기지론이 한국주택금융공사가 제시한 기준에 적합하게 취급된 경우에는 주택저당채권 양수도계 약에 의하여 이를 매입하여 주택저당증권을 발행하는 구조를 취하고 있다.5)
금융회사는 한국주택금융공사와 업무제휴 협약을 체결하여 판매한 한국주택금융공사 모기지론을 주택 저당채권 양수도계약에 따라 한국주택금융공사에게 양도하고, 한국주택금융공사는 양수한 주택저당채권 을 집합화(Pooling)하여 신용평가기관에 신용평가를 의뢰하고, 신용평가기관의 신용평가 이후에 한국주택 금융공사는 집합화된 주택저당채권을 주택저당증권 또는 주택저당채권담보부채권 형태로 발행하게 된다.
이 경우 일반적인 ABS와 달리 유동화계획 수립, 주택저당채권 분석과 주택저당채권 및 주택저당채권담보 부채권의 발행 구조 분석 등 발행과 관련된 업무를 공사가 직접 담당하고 있다.
한국주택금융공사는 주택저당증권 또는 주택저당채권담보부채권이 발행된 이후에 주택저당채권으로부 터 발생되는 대출의 원리금을 투자자에게 배분하며, 주택저당채권의 관리, 운용 및 처분에 관한 업무는 한 국주택금융공사법과 주택저당채권 관리위탁계약에 의해 해당 금융회사에 관리를 위탁한다.
5) 이하 본항의 논의는 박형규, 위 논문, 제26면 ~ 제27면
Ⅲ . 주택저당채권 양도관련 쟁점
1. 주택저당채권 양도방식 관련
가. 양도 방식의 규제 필요성
만일 자산보유자가 파산하여 유동화 자산이 자산보유자의 파산재단에 속하게 된다면 유동화증권의 상 환은 자산보유자의 재산상태에 따라 결정되게 되어 투자자는 불안정한 지위에 놓이게 된다. 따라서 자산보 유자의 파산위험을 차단하여 유동화증권 안정성 확보 및 투자자보호 장치를 마련할 필요가 있다. 이를 위 해 자산유동화법 제13조, 채권유동화회사법 제5조의2, 한국주택금융공사법 제25조에서 자산양도의 방식 에 관하여 명문의 규정을 두고 있다. 이는 미국의 실무에서 발전된 ‘진정한 양도’(true sale)라는 개념을 명 문화한 것이다.6)
나. 주택저당채권의 양도방식
관련 법률에서 규정하고 있는 주택저당채권 양도의 방식은 다음과 같다.7)
① 매매 또는 교환에 의할 것(채권유동화회사법 제5조의2 제1호, 한국주택금융공사법 제25조 제1호) 매매 또는 교환이란 양수인이 대가를 지불하고 재산을 양수하는 진정한 양도를 의미하며 증여와 같 은 무상으로 주택저당채권을 양수하는 것은 양도의 방식으로 보지 아니하며 담보목적의 양도를 포 함하지 아니한다.
② 양수인이 주택저당채권에 대한 수익권 및 처분권을 가질 것. 이 경우 양수인이 해당 주택저당채권을 처분하는 때에 양도인이 이를 우선적으로 양수할 수 있는 권리를 가지는 경우에도 수익권 및 처분권은 양수인이 가진 것으로 본다(채권유동화회사법 제5조의2 제2호, 한국주택금융공사법 제25조 제2호).
양도인이 우선적으로 매수할 권리를 가지고 있더라도 양수인의 처분권을 본질적으로 제한하는 것은 아 니라고 본다. 또한 양도인의 우선매수권은 시가에 따른 것이어야 한다. 양도인이 시가보다 낮은 가격으로 매수할 수 있는 우선권을 갖는 것은 양수인의 처분권이 실질적으로 제한되는 경우에 해당하여 허용되지 않 는다.
③ 양도인은 주택저당채권에 대한 반환 청구권을 가지지 아니하고, 양수인은 주택저당채권에 대한 대가의 반환청구권을 가지지 아니할 것(채권유동화회사법 제5조의2 제3호, 한국주택금융공사법 제25조 제3호)
6) 김재형, 위 논문, 제76면
7) 김재형, 위 논문 제77면 ~ 제79면; 박형규, 위 논문, 제38면 ~ 제41면; 채재희, 주택저당채권유동화에 관한 연구, 경원대학교 대학원 석사학위 논문, 2009, 제60면 ~ 제62면; 임기태, 주택저당채권유동화의 법적 문제와 개선방안, 충남대학교 특허법무대학원, 2009, 제33면 ~ 제34면
이와 같은 청구권이 있다면 진정한 매매라고 보기 어렵기 때문에 둔 규정이다. 다만, 계약이 무효나 취 소로 인해 부당이득반환청구권이 발생하거나 계약의 해제로 인한 원상회복이 발생한 경우까지 배제하는 것은 아니다. 실무상으로도, 채권양도의 약정을 함에 있어서 계약의 무효, 취소로 인한 부당이득반환청구 권에 관한 조항이나 해제 또는 해지에 관한 조항 또는 환매에 관한 조항을 두는 것은 허용된다. 환매약정의 경우에는 양수인의 자산에 대한 관리지배권을 근본적으로 제한하는 한에서는 허용되지 않는다.
④ 양수인이 양도된 자산에 관한 위험을 인수할 것. 다만, 해당 주택저당채권에 대하여 양도인이 일정 기간 그 위험을 부담하거나 하자담보책임(채권의 양도인이 채무자의 자력을 담보한 경우에는 이를 포함한다)을 지는 경우에는 그러하지 아니하다(채권유동화회사법 제5조의2 제4호, 한국주택금융공 사법 제25조 제4호)
자산을 양도하기로 하는 계약을 체결하고 그 계약에 따라 소유권 기타 권리가 양수인에게 이전된 경우 에는 양수인이 그 위험을 부담한다. 따라서 위 규정 본문은 당연한 것을 규정한 것이다. 동 조항은 자산유 동화법 제13조 제4호와 마찬가지로 본문에서 위험의 인수에 대하여 규정하고, 단서에서 하자담보책임을 규정하고 있는 구조이다.
다. 양수인의 위험 인수 관련 규정의 해석
채권유동화회사법 제5조의2 제4호 및 한국주택금융공사법 제25조 제4호는 주택저당채권의 양도의 방 식과 관련하여, 『양수인이 양도된 자산에 관한 위험을 인수할 것. 다만, 해당 주택저당채권에 대하여 양도 인이 일정 기간 그 위험을 부담하거나 하자담보책임(채권의 양도인이 채무자의 자금 능력을 담보한 경우에 는 이를 포함한다)을 지는 경우에는 제외한다』고 규정하고 있다.
위 규정의 ‘위험’의 의미에 대하여 몇몇 견해가 제시되고 있다. 민법상 위험부담에서 말하는 위험은 물 건이 우연히 멸실 또는 훼손됨으로써 발생하는 위험을 종국에 부담해야 하는 불이익한 법적 상태라고 한 다.8) 이에 대해 자산유동화법이나 채권유동화법의 경우에도 위험을 이와 유사하게 파악하여, 자산유동화법 에서 정하는 위 위험에 관하여는 채권의 담보가 되는 부동산의 목적물이 불가항력적인 사유로 멸실되거나 경제적 가치를 상실한 경우를 의미한다는 견해9)가 있다. 이에 반하여 이 규정에서 위험은 양도된 자산의 멸실·훼손·노후화 등으로 그 경제적 가치를 상실할 가능성이라고 파악하는 견해10)도 있다. 자산유동화 실무에서는 위험이 신용위험, 채무불이행위험, 유동화자산의 가치하락위험, 재투자위험, 유동화 관련 기관 의 신용위험, 혼합위험 및 법률적 위험 등을 포함하는 의미로 사용된다.
8) 곽윤직 편, 민법주해(XIII), 박영사, 1997, 제42면
9) 윤승한, 자산유동화의 이론과 실무, 삼일세무정보주식회사, 1998, 제289면(김재형, 위 논문, 제79면에서 재인용) 10) 자산유동화 실무연구회, 금융혁명-ABS, 한국경제신문사, 제378면(김재형, 위 논문, 제79면에서 재인용)
생각건대, 민법의 하자담보책임은 매매의 목적물에 하자가 있는 경우 매도인의 책임을 말하는데(민법 제580조, 제581조), 위 위험은 민법상의 위험보다 훨씬 넓은 범위를 가지므로 민법의 위험부담에서 정하 는 위험보다 넓은 의미로 이해하여, 채무불이행 위험까지 포함하는 개념을 보아야 한다.11)
다음으로 위 조항 단서에서 하자담보책임을 지는 경우는 예외로 한 규정자체의 타당성에 의문을 제기 하는 견해12)가 있다. 민법상 하자담보책임은 물건의 하자가 있는 경우 발생할 수 있는 것인데, 채권유동화 회사법이나 한국주택금융공사법상 유동화 대상은 주택저당채권이므로 이 채권의 양도에서 물건의 하자담 보책임을 지는 경우가 없으므로 위 규정의 하자담보책임의 내용은 자산유동화에 관한 법률에서의 규정을 무분별하게 답습한 입법적 오류라고 한다. 결국 채권유동화회사법이나 한국주택금융공사법의 위 규정에서 하자 담보책임에 관한 내용은 좀 더 개정이 되어야 할 것이고, 오히려 양도인이 권리의 하자로 인한 담보책 임을 부담하는 경우에도 진정한 양도에 해당한다고 해석해야 한다는 것이다.13)
생각해 보면, 통상 채권양수도의 일반 거래에서 양도대상 채권에 관하여 하자가 있는 경우 양도인으로 서는 그에 대한 책임을 부담하기로 하는 일반조항 내지 양도대상 채권에 관한 진술 및 보장조항이 있는 점 등을 고려하면, 양도인이 주택저당채권에 관한 하자에 관하여 그 책임을 부담하기로 하는 조항이 있다고 하여 이를 진정한 양도가 아니라고 볼 수는 없다고 할 것이다. 자산유동화 관련 법령의 입법 취지에 비추어 도 양수인이 위험을 인수하였으면 양도인과 양수인 사이에서 해당 주택저당채권의 하자에 대하여 이를 해 결하기 위한 조항을 두는 것이 필요하다 할 것이다.
결국 양수인이 위험을 인수하였으면 양도인이 위와 같은 담보책임을 지더라도 진정한 양도에 해당하는 것으로 볼 것이다.14) 더불어 위 조항 단서의 일정기간은 합리적 범위내의 일시적인 기간으로 보아야 할 것 이다.15) 거래안정, 당사자간 의사를 고려하면 양도인이 무한정 양수인을 위하여 담보책임을 부담하는 경우 에는 이를 주택저당채권이 양수인에게 전적으로 이전된 것으로 보기 어렵기 때문이다.
11) 임기태, 위 논문, 제35면 12) 김재형, 위 논문, 제80면 13) 임기태, 위 논문, 제35면 14) 임기태, 위 논문, 제36면 15) 박형규, 위 논문, 제41면
라. 양도방식을 위반한 양도약정의 효력
주택저당채권 양도가 위 규정의 방식을 충족하지 못하는 경우, 한국주택금융공사법의 채권유동화계획 의 내용에 법령을 위반한 사항이 포함된 경우에 해당하여 금융위원회가 채권유동화계획의 등록을 거부하 거나 그 내용의 변경을 요구할 수 있다(한국주택금융공사법 제23조 제3항 제2호). 이 때 채권양도가 양도 방식을 충족하지 못한 경우에 그 사법상 효력이 문제된다. 한국주택금융공사법에서는 주택저당채권의 양 도는 채권유동화계획에 따라 각호의 방식에 의하여야 하고, 이를 담보권의 실행으로 보지 아니한다고 규정 하고 있을 뿐 그 사법상의 효력을 명시적으로 규정하고 있지 않다(한국주택금융공사법 제25조).
한국주택금융공사법 제25조에서 명시적으로 이 규정에서 정한 방식에 의하여야 한다고 정하고 있기 때 문에 이 규정에서 정한 방식을 위반한 양도를 무효라고 하는 견해와 담보권설정을 목적으로 하는 채권양도 의 효력을 인정하는 견해 및 유효라고 하는 견해가 대립하고 있다.16) 담보권 설정을 목적으로 이루어진 채 권양도는 한국주택금융공사법의 목적을 달성할 수 없는 것이어서 그 효력이 인정되지 않는다고 할 것이다.
다른 한편, 무효라는 견해의 경우 한국주택금융공사는 부당이득을 이유로 양도대금의 반환을 청구할 수 있 고, 금융회사는 주택저당채권의 반환을 청구할 수 있으며, 양 채무는 동시이행관계가 될 것이다. 그러나 이 러한 경우 한국주택금융공사에 유익할 일이 없을 뿐 아니라 거래의 안정성을 해치게 되어 위 방식에 따르 지 않은 채권 양도도 유효라고 보아야 한다. 따라서 이러한 의미로 규정하려면 이 규정에서 ‘각 호의 방식 에 의하여야 한다’라는 표현보다는 이 규정의 요건을 갖춘 경우 담보권을 설정한 것이 아니라고 규정하면 충분할 것이라는 견해17)가 있다. 생각해보면, 동 규정을 사법상 효력을 부인할 수 있는 강행규정으로까지 보아야 할 합리적인 이유가 없고, 위와 같이 해석하더라도 거래의 안전에 큰 문제가 없다고 본다.
2. 주택저당채권 양도의 대항요건
가. 민법상 채권양도의 대항요건
채권이 양도될 경우 채권양도에 개입하지 않은 채무자와 제3자는 채권 양도 사실을 알 수 없기 때문에 예측하지 못한 손해를 입을 우려가 있다. 이러한 경우 채무자와 제3자 보호를 위하여 민법은 대항요건주의 를 취하고 있다. 민법은 채권양도의 대항요건에 관하여 규정하고 있는데, 채권양도를 채무자와 제3자에게 대항하려면 양도인이 채무자에게 통지하거나 채무자의 승낙이 있어야 한다(민법 제450조). 채권양도의 통
16) 채재희, 위 논문, 제63면 17) 채재희, 위 논문, 제63면
지권자를 양도인으로 한정하고 있는데 판례18)에 의하면 양도인이 직접 채권양도 통지를 하지 아니하고 사 자(使者)를 통하여 하거나 대리인으로 하여금 하게 하여도 무방하고 채권의 양수인이 양도인으로부터 채권 양도통지의 권한을 위임받아 대리인으로서 그 통지를 할 수도 있다.
채권양도가 제3자 및 채무자에게 대항할 수 있는 때에는 양수인만이 채무자에 대하여 채권을 행사할 수 있고, 채무자 또한 양수인에게 채무를 변제하여야만 면책된다. 민법에 의하면 양도인이 양도통지만을 한 때에는 채무자는 그 통지를 받은 때까지 양도인에 대하여 생긴 사유로서 양수인에게 대항할 수 있다(민법 제451조). 그러나 다수 지명채권 양도에 대해 민법상 대항요건을 갖추도록 하는 경우 절차적으로 매우 번 거롭고, 통지가 채무자에게 도달함으로써 대항요건을 갖추었는지의 확인을 일일이 하기 어려운 경우도 생 길 수 있다. 이에 따라 한국주택금융공사법에서 채권유동화 촉진을 위해 채권양도 대항요건에 관하여 특례 규정을 두고 있다(한국주택금융공사법 제26조).
나. 양도통지인의 확대 관련
한국주택금융공사법 제26조 제1항에 채권양도의 통지인에 ‘양도인’뿐만 아니라 ‘양수인’도 포함되도록 하여 양도통지를 확대하는 규정의 타당성에 대해서는 견해의 대립이 있다.
먼저 위 규정에 반대하는 견해19)는, 채무자는 양수인이 채권을 양도받았는지 알 수 없기 때문에 양수인 으로부터 채권양도통지를 받더라도 양수인이 실제로 채권을 양도받지 않았다면 이중으로 채무를 변제할 위험에 빠질 수 있다는 것을 논거로 든다. 즉, 채무자가 이중지급위험을 면하려면 양도인인 채권자에게 그 사실을 확인한 후에 지급할 수 밖에 없는데 이는 불합리하다는 것이다. 그러나 위와 같은 양도통지인의 확 대에 찬성하는 견해20)는 채권의 양도인은 일반적으로 채권양도통지를 할 이익이 크지 않기 때문에 원칙적 으로 양도인 이외에 양수인에게도 채권양도의 통지를 하도록 하는 것이 바람직하다고 한다.
생각건대, 이 문제는 먼저 민법상 채권양도 통지권자를 양도인에 한정하는 규정(민법 제450조 제1항) 의 의미에 대한 분석이 선행되어야 할 것이다. 민법상 채권양도에 관한 규정은 채권양도의 당사자가 아닌 채무자가 채권자 변경에 의한 법률적 지위 변화로 예상하지 못한 불이익을 받지 않게 하려는데 있다고 볼 수 있다. 그런데 채권의 양수인에게 채권양도의 통지권한을 부여한다 하더라도 채무자는 그에 대해 아무런 권리확인도 없이 지급하지는 않을 것이며, 실제 채권양도의 통지를 할 이익이 큰 자는 양수인일 것이므로 민법상 채권양도의 통지권자를 양도인에 한정하는 것은 현재의 거래실태를 충분히 반영하지는 못한다고 생각된다. 양수인 입장에서는 양도인과의 채권양도계약서 내지 양도인의 확인서를 첨부하는 방식으로 채
18) 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다43490 판결, 대법원 1994. 12. 27. 선고 94다19242 판결 등 19) 이미현, 자산유동화에관한법률, 인권과 정의, 1999. 7., 제133면
20) 서민, 채권양도에 관한 연구, 경문사, 1985, 제118면 이하(최길호, 주택저당채권의 유동화에 관한 민사법적 고찰, 한양대학교 대학원, 2007. 2. 제71면 에서 재인용)
권양도사실을 통지할 수도 있으므로 양수인의 채권양도통지에 획일적으로 그 효력을 부여하지 않는 것은 채권양수도의 절차상 편의를 저해하는 측면이 있다. 다만, 주택저당채권의 유동화에 있어서 채권의 양도인 은 금융회사인데 그러한 금융회사가 채권양도의 통지를 게을리할 가능성이 없을 근거로 이 규정 자체가 실 익이 없다는 견해21)도 있다.
다. 공고에 의한 통지 특례 관련
한국주택금융공사법 제26조 제1항 단서는 일정한 주소지로 2회 이상 내용증명우편을 발송하여 양도 통 지를 하였으나 소재불명 등으로 반송된 경우에는 공고에 의하여 채무자에 대한 대항요건을 갖춘 것으로 인 정하고 있다. 채권양도에서 통지나 승낙은 채무자의 보호를 위하여 중요한 의미를 갖고 있다.
그런데 공고에 의한 통지가 이루어진 후에 채무자가 채권양도 사실을 전혀 모르는 상태에서 양도인에 게 채무를 변제하더라도 면책되지 않을 수 있다. 또한 채무자는 채권자인 양도인에 대하여 상계권, 기타의 항변권을 가질 수 있으나, 공고에 의한 통지 이후에는 이러한 권리를 갖지 않음에도 불구하고 채권양도사 실을 모르는 채무자는 이러한 권리를 보유하고 있는 것으로 믿고 거래를 계속할 우려가 있다는 견해22)도 있 다. 반면에, 민법은 표의자가 과실없이 상대방을 알지 못하거나 상대방 소재를 알지 못하는 경우 의사표시 는 민사소송법 공시송달의 규정에 의하여 송달할 수 있다고 규정하고 있는데(민법 제113조), 채무자에 대 한 통지를 2회 이상 내용증명우편으로 하도록 규정한 것이 민법상 채무자에 대한 채권양도 통지보다 강화 된 것이어서 부당하다는 견해23)도 있다. 위 논의 모두 나름의 근거가 있는데, 이 부분은 결국 선의의 채무 자의 이익 보호와 채권양도 절차의 원활화라는 두 가지 법익의 형량 문제가 그 핵심이라고 생각한다. 당초 채무자와 원 채권자 사이의 계약에서 관련 사항을 안내하거나 채권의 양도가능성에 관한 사전 통지가 이루 어질 수 있다면 선의의 채무자에게 폐해가 발생할 가능성은 일정 부분 줄일 수 있다고 보인다. 이 부분은 후술하는 ‘사전통지와 사전승낙’의 쟁점과 관련된다. 실제로는 주택저당채권의 양도와 관련된 거래계의 관 행이나 흐름을 향후 보다 면밀히 분석할 필요가 있다고 생각한다.
다음으로 신문 공고에 의한 통지를 하기 위한 요건과 관련하여 몇 가지 문제점이 있다. 첫째, 내용증명 우편으로 한 채권양도의 통지가 “소재불명 등으로 반송된 때”에 공고에 의한 통지를 할 수 있다고 규정되 어 있는데, 이것에는 소재불명 이외에 주소불명, 폐문부재도 포함되는지 문제된다. 둘째, 양도인이나 양수 인이 채무자의 주소를 알지 못한 데 과실, 특히 중과실이 있는 경우에도 채무자의 최후주소에 통지를 한 후 신문공고에 의한 통지를 할 수 있는지 문제된다. 셋째, 양도인이 채무자의 주소 또는 최후 주소를 알고 있
21) 김재형, 위 논문, 제86면 22) 최길호, 위 논문, 제72면
23) 윤부찬, 자산유동화제도에 관한 고찰, 부동산법학 제6집, 한국부동산법학회, 2000. 5., 제134면
으나 양수인이 이를 모르고 있는 경우에 양수인이 채권양도를 위 규정에 따라 등기부에 기재된 주소 또는 최후주소로 통지한 후 공고할 수 있는지 문제된다.24)
이 문제는 위와 같은 공고에 의한 통지를 규정하게 된 취지와 채무자의 이익의 적절한 조화점을 찾아야 할 것이다. 다수의 채권을 대량으로 양도하면서 일일이 채무자의 주소를 확인하여 채권양도의 통지를 한다 는 것은 사실상 주택저당채권의 유동화를 저해할 우려가 있다. 그러나 채권양도에 있어서의 채무자의 이익 침해 사정을 생각해보면 신속성만을 강조하여 너무 쉽게 공고에 의한 통지를 가능케 해서는 안될 것이다.
따라서 위 특례규정의 해석에 있어서는 그 남용을 막기 위해 엄격한 기준이 적용되어야 한다. 그러므로 소 재불명 이외에 이사불명이나 폐문부재의 경우까지 공고에 의한 통지를 하도록 함은 부당하다. 그리고 양도 인이나 양수인이 채무자의 주소를 알지 못한 데 경과실이 있는 경우에는 공고에 의한 통지가 가능하나, 양 도인이나 양수인이 조금만 조사해보면 쉽게 채무자의 주소를 알 수 있는 경우 즉, 중과실이 있는 경우에까 지 위 규정에 의한 통지가 허용된다고 볼 수는 없다고 생각한다. 또한, 양도인이나 양수인 둘 중의 하나 만 이라도 채무자의 주소 또는 채무자의 최후주소를 알고 있는 경우라면 위 규정의 공고에 의한 통지는 할 수 없다고 보아야 할 것이다.25)
마지막으로, 신문 공고에 의한 통지를 하였음에도 불구하고 채무자가 원래의 채권자인 양도인에게 채 무를 변제한 경우 채무 소멸 여부가 문제된다. 신문 공고에 의한 통지를 한 경우 채무자는 채권양도사실을 알 수 없기 때문에, 원래의 채권자에게 채무를 변제하려고 할 것이다. 채무자가 원래의 채권자에게 변제하 더라도 채무가 소멸하지 않는다면 채무자에게 가혹한 결과를 초래한다. 따라서 주택저당채권 유동화의 이 익과 채무자의 보호라는 대립하는 이익을 적절하게 조정하여야 한다. 그런데, 이에 대해 한국주택금융공사 법 등에 특별한 규정이 없는 이상, 현재로서는 민법 제470조의 채권의 준점유자에 대한 변제 규정이 적용 될 수 있을 것이다. 즉, 채권양도의 통지가 공고에 의하여 이루어진 경우에 채무자가 선의이며 과실 없는 때에 한하여 변제의 효력이 있을 것이다.26)
24) 박형규, 위 논문, 제48면 ~ 제49면 25) 최길호, 위 논문, 제73면 26) 최길호, 위 논문, 제74면
라. 사전통지 및 사전승낙 관련
채권유동화회사법에서는 사전통지와 사전승낙에 대한 규정을 두지 않아 그 인정여부에 대하여 견해의 대립이 있었다. 우선, 사전승낙에 관하여는 양도할 채권이나 양수인이 특정되어 있는 경우에는 유효하나 양수인이 특정되지 않은 경우에 관하여는 견해가 대립한다. 그리고 사전통지에 대하여는 양도시기를 확정 할 수 없으므로 통지로서의 효력이 없다는 견해도 있으나, 사전통지 후에 그에 상응하는 양도가 실제로 이 루어지면 그 때부터는 효력이 생긴다는 견해가 다수설이다. 이에 대해 대법원27)은 사전통지는 채무자로 하 여금 양도의 시기를 확정할 수 없는 불안한 상태에 있게 하는 결과가 된다는 점을 들어 부정적인 견해를 밝 힌바 있다. 그러나 여러 채권을 한꺼번에 양도하는 경우, 특히 주택저당채권의 유동화를 위한 경우와 같이 대량의 근저당권부채권을 양도하는 경우에 채권양도의 통지를 사전에 할 필요성이 강조되었다. 특히 채권 양도의 사전통지시에 채권양도의 시기를 확정할 수 있는 경우에는 예외적으로 사전통지를 허용해야 한다 는 것이다.28) 최근 판례29)도 채권양도시에 통지제도를 둔 이유는 채무자를 보호하기 위한 것이므로 사전통 지가 있더라도 채무자에게 법적으로 아무런 불안정한 상황이 발생하지 않는 경우에까지 그 효력을 부인할 것은 아니라는 취지로 판시한바 있다.
한국주택금융공사법 제26조 제3항에 기존 채권유동화회사법에서 규정하지 아니한 사전통지를 규정하 고 있다. 이는 채권유동화를 위하여 대량의 근저당권부채권을 양도하는 경우에 채권양도의 통지를 사전에 할 필요성이 있으며, 채권양도의 사전통지 시에 채권양도의 시기를 확정할 수 있는 경우에는 사전통지를 예외적으로 인정하여야 한다는 주장을 입법적으로 한국주택금융공사법에 받아들여 규정한 것이다.30)
이러한 내용을 규정한 한국주택금융공사법 제26조 제3항은 주택저당채권의 유동화에 있어서 중요한 의미를 가진다. 이 규정은 근저당권부채권의 양도에 있어서 채무자에 대한 사전통지가 채무자에 대하여 대 항력을 가진다는 것을 규정한 것인데, 이 규정으로 인하여 실제로 근저당권부채권을 양도하기 전에 근저당 권의 피담보채권을 확정하기 위한 통지가 있는 경우 채무자에 대한 대항요건으로서의 채권양도의 통지가 있는 것으로 볼 수 있게 된 것이다.
한국주택금융공사법 제26조 제3항에 따르면 근저당권이 설정되어 있는 주택저당채권을 확정하기 위한 통지가 있고, 그 후에 실제로 그 주택저당채권이 명시한 일자에 양도되었다면 주택저당채권의 양도통지가 이루어진 것이 되어 채무자에게 대항할 수 있는 것이다. 주택저당채권의 사전통지 후 실제로 주택저당채권 이 양도되기까지 생긴 사유에 대하여 채무자는 양도인 또는 양수인에게 대항할 수 있는 것으로 보인다. 제3
27) 대법원 2000. 4. 11. 선고 2000다2627 판결 28) 이상의 논의는 최길호, 위 논문, 제74면 29) 대법원 2010. 2. 11. 선고 2009다90470 판결 30) 이하 본항의 논의는, 박형규, 위 논문, 제55 ~ 제56면
자에 대해서는 양도인 또는 양수인은 금융위원회에 양도의 등록이 있는 때부터 대항력이 있는 것으로 본다.
한편, 민법상 채권양도에 있어서 양도할 채권이나 양수인이 특정되어 있는 경우에 채무자가 사전승낙 을 하면 채무자에 대해 대항할 수 있으나 양수인이 특정되지 않은 경우에 대해서는 견해가 대립한다. 채무 자에 대한 대항요건은 오로지 채무자를 보호하는 데 그 목적이 있으므로 채무자가 미리 이를 포기하는 경 우에 이를 무효로 할 이유는 없다 하여 이를 긍정하는 학설이 있다. 반면에 불특정인에 관한 승낙은 통지의 경우와 마찬가지로 이중양도의 경우 대항요건을 갖춘 자를 구별해 낼 수 없다는 이유로 부정하는 학설이 있다. 검토해 보면 채무자가 스스로 채권양도에 대하여 승낙한 경우에 대해서는 불특정인에 대한 승낙도 이를 유효로 볼 수 있다고 생각한다. 다만, 채무자가 자신이 승낙하는 내용이 바로 장래 불특정인을 양수인 으로 하는 채권양도라는 점에 대하여는 명확히 인식해야 할 것이다.
한국주택금융공사법 제26조 제4항에 의하면 채무자의 승낙은 채권유동화계획의 등록 전에도 이를 할 수 있고, 채무자는 당해 주택저당채권의 양도 전에 발생한 사유로 공사에 대항할 수 있다고 규정하고 있다.
따라서 사전승낙을 한 채무자는 사전승낙 후 실제로 채권양도가 있기까지 발생한 사유로 한국주택금융공 사에 대항할 수 있다. 즉, 채권양도가 실제로 일어난 때까지 채무자가 금융회사에 대출금을 변제하였거나, 채권의 소멸시효가 완성된 경우에 채무자는 이러한 사유를 양수인인 한국주택금융공사에 대하여 주장할 수 있다.
3. 근저당권부채권의 양도
근저당권부채권을 양도하기 위해 근저당권이 담보하는 채권을 확정할 필요가 있는데, 특히 자산유동화 에 있어서 증감·변동되는 불특정채권을 유동화자산으로 하는 경우 그 자산의 신용도가 떨어지기 때문에 유동화증권을 발행할 수 없고, 유동화증권을 발행하였다 하여도 투자자들은 그 유동화증권을 매입하지 않 을 것이다. 한편, 기본계약이 종료되기 전 근저당권의 피담보채권을 확정시키기 위해 채무자의 승낙을 받 아야 하는데, 주택저당채권의 유동화를 위해 모인 채권의 수가 많기 때문에 이에 대한 승낙을 받아내는 것 은 현실적으로 곤란하다고 보여진다.31)
한국주택금융공사법 제27조 제1항은 채권유동화계획에 따라 양도하려는 주택저당채권에 근저당권이 설정되어 있는 경우 근저당권을 설정한 금융회사가 그 채권의 원본을 확정하여 추가로 채권을 발생시키지 아니하고 그 채권의 전부를 양도하겠다는 의사를 기재한 통지서를 채무자에게 내용증명우편으로 발송한 날의 다음 날에 그 채권은 확정된 것으로 보고 다만, 채무자가 10일 이내에 이의를 제기한 경우에는 그러하
31) 임기태, 위 논문, 제48 ~ 제49면
지 아니하다고 규정하고 있다.
일반적으로 근저당권에 의하여 담보되는 주택저당채권은 계속적 거래로부터 발생하는 것일 것이다. 이 경우 금융회사는 일방적으로 거래관계를 종료시킬 수 없으며, 또한 주택저당채권 유동화를 위하여 집합되 는 채권의 수는 수천 건 또는 수만 건에 이르기 때문에 채권의 확정을 위하여 채무자에게 일일이 승낙을 받 기는 현실적으로 곤란하다. 따라서 한국주택금융공사법 제27조에 채무자에 대한 통지로써 채권을 확정할 수 있는 특례규정을 두고 있다.
이 규정에 의하면 금융회사는 계속적 거래관계에 있는 채무자의 승낙을 받지 않고도 일방적으로 채무 자에 대한 통지로써 근저당권을 확정할 수 있게 된다. 여기서 금융회사의 통지는 실질적으로 기본계약의 해지에 해당한다고 할 것이다.
이와 관련하여 근저당권의 피담보채권을 강제적으로 확정시키는 경우 채무자가 기존의 근저당권을 활 용하여 추가대출을 받을 수 있는데, 이러한 기회를 박탈하여 채무자의 권리를 사실상 침해하는 결과를 초 래할 수 있다고 지적하는 견해32)도 있으나 다음과 같은 이유로 타당하지 않다. 첫째, 근저당권의 경우 피담 보채권을 금융회사가 특정채권으로 한정하여 특정한다면, 채무자의 담보여력이 그 만큼 늘어나는 효과를 기대할 수 있어서 특별히 채무자에게 부당하지 않으며, 둘째, 근저당권의 경우 이를 활용하여 추가대출을 받을 수 있다는 것이 사실이 그러할 뿐, 추가대출을 할 것인지의 여부는 근저당권자인 채권자의 권리이지 채무자가 이를 적극적으로 요구한다고 하여 채권자가 반드시 이를 들어주어야 하는 것은 아니며, 셋째, 제 3자와의 관계에서 근저당권의 채권액이 확정되더라도 제3자는 이미 등기되어 있는 채권최고액을 신뢰하고 거래를 할 것이므로, 제3자가 불측의 손해를 보는 경우는 없을 것이다.33)
32) 김재형, 위 논문, 제97면
33) 이상의 논의는, 박형규, 위 논문, 제60면 ~ 제61면
Ⅳ . 주택저당채권 양도의 활성화를 위한 제언
1. 부동산 등기제도 개선 방안
가. 부동산등기의 공신력 인정 여부
저당권이 유통될 때, 그 저당권을 취득한 자가 부실등기로 인하여 손해를 입게 될 가능성이 존재한다면 그 저당권은 유통될 수 없다. 그러므로 저당권의 유통성을 확보하기 위해서는 등기의 공신력이 인정되어야 한다. 즉 한국 주택금융공사에 의하여 발행된 주택저당증권이 투자자에게 유통되었을 때 한국주택금융공 사가 금융회사로부터 양수한 주택저당채권이 사실상의 권리관계에 부합하지 않을 경우 한국주택금융공사 는 손해를 입게 될 우려가 있다. 공시관계를 신뢰하여 거래한 한국주택금융공사로서는 공시내용이 진정한 권리관계에 일치하지 않고 있더라도 공시된 상태의 권리가 존재하는 것처럼 보호를 받아야만 전체적인 유 동화가 원활하게 이루어질 것이다. 이와 같은 이유로 등기의 공신력을 인정하자는 견해34)가 있다.
이에 반해, 현재 주택저당증권에의 투자자가 은행이나 보험사 등 각 종 금융회사임을 감안할 때, 이러 한 투자자의 보호를 위해 주택담보대출을 받는 대다수의 서민들로 하여금 이중 변제의 위험을 감수하게 하 는 것이 과연 타당하지 의문이 있으므로 적어도 주택저당채권의 유동화에 있어서는 부동산 등기에 공신력 을 인정하는 것은 오히려 바람직하지 못한 결과를 가져올 수 있으므로 이를 부정하는 것이 타당하다는 견 해35)도 있다.
분석해보면, 우리 민법에는 등기의 공신력을 인정하는 명문의 규정도 없고 대법원36)도 “현행등기제도 하에서는 등기기재에 부합하는 실체상의 권리관계가 존재함을 전제로 그 등기의 유효성이 인정된다”고 판 시한 바와 같이 등기의 공신력을 인정하지 않고 있다. 이 문제는 어느 한쪽의 견해만을 취하기보다는 거래 의 안전과 진정한 권리자의 보호라는 양 법익을 모두 조화할 수 있는 지점을 구체화하는 방식으로 보다 더 검토될 필요가 있다고 생각한다.
나. 권원보험의 활성화
권원보험이란 부동산 물권취득과 관련하여 등기부와 실제 물권관계가 일치하지 않을 경우 또는 이중매 매나 공문서 위조, 기타의 사유로 인하여 소유권을 취득하지 못하는 경우 그 손실을 보상해 주는 보험을 말
34) 박형규, 위 논문, 제82면 ~ 제83면 35) 최길호, 위 논문, 제102면
36) 대법원, 1969. 6. 10. 선고 68다199 판결
한다. 권원보험제도는 1876년 미국에서 최초로 생겨났는데, 이는 미국의 부동산 법제상 물권법정주의를 인정하지 않고 있어 부동산물권변동의 공시는 권원을 증명하는 서면을 편찬, 비치하는 등록 시스템이라는 불완전한 방법을 이용하고 있어 물권변동 공시의 불완전성을 보완하여 부동산거래의 안전을 확보할 필요 가 있었기 때문이다.37)
우리나라에는 2001년 6월 권원보험이 도입되었다. 권원보험은 그 동안 크게 활성화되지는 못하고 있으 나 최근 부동산가격하락으로 보증금을 때일 것을 우려한 임차인들이 적극 가입하는 등 권원보험 활용이 확 대되고 있다. 또한, 부동산거래 활성화를 위해 부동산거래소를 설립하는 방안38)이 거론되고 있는데 부동산 거래소 설립을 위해 실무적으로 매수인의 권원보험 가입 의무화를 지적하고 있어 권원보험 활용 확대가 기 대되고 있다.
부동산 등기제도의 보완을 통해 등기의 공신력을 확보하는 것이 현실적으로 어려운 측면이 있으므로, 권원보험제도 활성화를 통해 주택저당채권 투자자를 보호하는 것이 적절하다고 본다.
2. 근저당권 제도의 개선방안
가. 저당권 투자자의 지위보전
현행법상 저당권의 유통성을 저해하는 요소 중 하나는 바로 저당권의 투자자의 지위 보전문제이다. 즉 후순위저당권의 경매실행에 의하여 선순위저당권자가 그의 피담보채권의 변제를 강요당하지 않으며 계속 유지할 수 있어야 한다. 그런데 민사집행법에 따르면 후순위저당권자의 신청으로 경매가 진행되어 경락이 되면 선순위저당권도 소멸하게 되어 있어 투자자의 지위를 보전할 수가 없게 된다.
이러한 문제점에 대해, 한국주택금융공사법상의 주택저당채권 유동화에 있어서도 한국주택금융공사가 매입한 주택저당채권이 예상치 못한 후순위저당권자의 신청으로 경매가 행해지거나 일반채권자가 강제경 매를 신청하여 경락대금에서 배당을 받아 채무가 상환되면 주택저당증권 투자자는 만기일 이전에 원리금 을 상환받게 되고, 이러한 경우 투자자의 투자수익 예상은 현저히 불확실하게 될 것이며, 한국주택금융공 사도 자금운용과 관리에 어려움을 겪게 될 것이다. 따라서 주택저당채권 유동화제도를 활성화하기 위해서 는 한국주택금융공사법에 후순위저당권자 또는 일반채권자의 경매실행으로 인하여 경락이 되더라도 한국 주택금융공사가 금융회사로부터 양수한 저당권은 소멸하지 않도록 하는 특례규정을 둘 필요가 있다는 견
37) 박형규, 위 논문, 제86면
38) 이지언, 부동산거래소 설립을 통한 부동산거래 활성화의 과제, 한국금융연구원, 금융포커스, 제22권 제15호, 제10면
해39)가 제시되고 있다. 민사집행법은 앞서 본 것처럼 매각 목적물인 부동산의 우선변제권이 있는 담보물권 에 관하여 매각으로 소멸하도록 하는 소제주의를 채택하고 있으므로, 이러한 원칙하에서 특별법인 한국주 택금융공사법에 특례를 두는 방안은 적절한 방안이 될 수 있다고 보여진다.
나. 저당증권제도의 신설
한국주택금융공사의 주택저당채권 유동화의 방식은 큰 범주로 보면 민법 제450조의 지명채권 양도방 식을 변형하여 근저당권을 양도하고 있어, 이러한 방식에 의해서는 주택저당채권 유동화에 한계가 있다.
우리 민법은 일본과 달리 부동산물권변동에 성립요건주의를 취하고 있는데, 이러한 경우에 저당권 양도를 위해서는 양도의 부기 등기를 하여야 한다. 또한, 저당권부채권을 담보로 하기 위해서는 그 저당권부채권 에 대한 권리질권 설정의 합의를 하여야 하고 그 권리질권의 등기를 하여야 한다. 이와 같이 저당권의 유통 또는 유동화를 위해서 일일이 등기를 하여야 한다면 상당한 비용과 시간이 소요된다.
이러한 유동화의 장애요인을 극복하기 위해서는 피담보채권을 전제로 하는 저당권을 증권에 표창하는 저당증권을 발행하고 저당권 양도의 합의와 저당증권에 배서, 교부에 의하여 저당권의 양도가 가능할 수 있도록 저당제도의 정비가 필요하다는 주장40)이 있다. 그러나 저당증권의 도입에는 국가와 개인에게 많은 비용이 든다는 점에서 신중을 기할 필요가 있고 우리 민법에서도 저당권은 신속하게 양도될 수 있으며 권 원보험 등을 통해 저당권의 양수인을 보호할 수 있으므로 저당증권의 도입할 필요는 크지 않다는 견해41)도 있다.
생각해보면, 저당권 제도 전반에 관한 수정이 필요한 저당증권제도의 도입은 그 도입에 앞서 보다 광범 위하고 실증적인 연구가 필요하므로, 현 물권법 체제 하에서 보다 현실적인 대안은 권원보험 등을 통해 주 택저당증권 등을 양수한 투자자를 보호하는 것으로 여겨진다.
39) 박형규, 위 논문, 제78면 ~ 제79면
40) 이상의 논의는, 박형규, 위 논문, 제80면 ~ 제81면
41) 강태성, 일본의 저당증권제도를 개수하여야 하는가, 한국민사법학회, 제43-1호, 제141면 ~ 제142면
『주택금융월보』는 주택금융공사가 매월 발행하는 정기간행물로 주택금융 및 관련시장에 대한 분석과 연구 자료를 제공함으로써 주택금융 연구 및 정책수립에 참고자료로 활용됨을 목적으로 발간되고 있습니다. 이에 아래 1의 목적에 부합하는 연구논문 및 정책논문을 수록하고자 하오니
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