제2절 개별적 범죄유형[2] - 허위문서작성죄 I. 허위진단서 등 작성죄
제233조 [허위진단서 등의 작성]
“의사, 한의사, 치과의사 또는 조산사가 진단 서, 검안서 또는 생사에 관한 증명서를 허위로 작성한 때에는 3년 이하의 징역이나 금 고, 7년 이하의 자격정지 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다.”1. 의의, 성격
: 사문서의 무형위조는 처벌하지 않으나 본죄에 한하여 예외적으로 처벌하고 있다.
2. 행위의 주체
: 의사 한의사 치과의사 조산사에 국한되는 진정신분범이다. 공무원이면서 의사인 자가 직무와 관련하여 작성한 허위진단서의 경우 허위공문서작성죄만이 성립한다.
의사가 아닌 자가 의사의 명의를 모용하여 허위진단서를 작성하면 사문서위조죄가 된다.
3. 행위의 객체
: 진단서·검안서 또는 생사에 관한 증명서이다.
4. 실행행위
: 진단서 등의 사문서를 ‘허위로 작성’하는 것이다. 허위의 작성은 사실에 관한 것 이든, 판단에 관한 것이든 ‘진실에 반하는’내용을 기재하는 것이다. 주관적으로 허 위라고 생각하고 적었으나 객관적으로 진실한 내용의 진단서라면 본죄의 객관적 구성요건해당성이 부정된다.
5. 주관적 구성요건
: 본죄의 고의에 있어서 행위자는 자신의 신분을 인식해야 할 뿐만 아니라, 진단서 등의 내용이 허위라는 것도 인식해야 한다. 본죄는 목적범이 아니다.
II. 허위공문서작성죄
제227조 [자격모용에 의한 공문서 등의 작성]
“공무원이 행사할 목적으로 그 직무에 관하여 문서 또는 도화를 허위로 작성하거나 변개한 때에는 7년 이하의 징역 또 는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.”1. 행위의 주체
: 직무상 작성권한이 있는 공무원이라는 신분자에 국한된다. 따라서 권한 밖의 사 항에 관하여는 본죄가 아니라 공문서위조죄가 성립한다.
2. 행위의 객체
: 본죄의 객체는 직무에 관한 공문서 또는 공도화이다.
3. 실행행위
: 실행행위는 직무에 관하여 공문서·공도화를 ‘허위로 작성하거나 변개하는 것’이 다.
① 허위작성
‘허위로 작성’한다는 것은 공무원이 작성권한의 범위 내에서 공문서를 작성하되, 진실에 반하는 허위의 내용을 기재하는 것을 말한다. 공무원이 고의로 법령을 잘 못 적용하여 공문서를 작성하였다 할지라도 그 법령의 전제가 된 사실관계에 대한 내용에 거짓이 없다면 허위공문서작성죄가 성립하지 않는다.
② 변개
‘변개’란 작성권한있는 공무원이 이미 진정하게성립한 기존문서의 내용을 허위로 고치는 것을 말한다.
4. 주관적 구성요건
: 본죄의 주관적 구성요건은 고의와 행사의 목적이다(진정목적범). 허위라는 것과 직무에 관한 것임을 인식·인용하여야 한다. 허위내용을 인식한 이상 상급관청의 지 시가 있었다 할지라도 고의가 부정되지 않는다.
III. 공정증서원본 등 부실기재죄
제228조 제1항 [공정증서원본 등의 부실기재]
“공무원에 대하여 허위신고를 하여 공정증서원본 또는 이와 동일한 전자기록등 특수매체기록에 부실의 사실을 기재 또 는 기록하게 한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.”제2항
“공무원에 대하여 허위신고를 하여 면허증, 허가증, 등록증 또는 여권에 부실의 사실을 기재하게 한 자는 3년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다.”1. 보호법익, 성격
: 보호법익은 내용의 진실이며, 보호의 정도는 추상적 위험법이다.
2. 행위의 주체
: 행위의 주체에는 제한이 없다.
3. 행위의 객체
: 행위의 객체는 공정증서원본, 면허증, 등록등 여권에 한한다. 공정증서란 권리의 무에 관한 사실을 증명하는 효력을 갖는 공문서에 국한 되는 것으로 축소해석함이 타당하다.
4. 실행행위
: 실행행위는 공무원에 대하여 허위신고를 하여 부실의 사실을 기재 또는 기록하 게 하는 것이다. 본죄의 실행의 착수시기는 공무원에게 허위신고를 한 때이다.
5. 실행의 착수와 기수
: 본죄의 실행의 착수시기는 공무원에게 허위신고를 한 때이다. 기수시기는 허위신 고에 의해서 공정증서원본 등에 부실한 기재가 있게 된 때이다.
6. 죄수
: 허위신고와 관련하여 위조문서를 공무원에게 제출함으로써 허위의 사실을 기재 하게 한 경우에는 본죄와 위조문서행사죄의 상상적 경합이 성립한다.
제3절 개별적 범죄유형[3] - 위조문서 등 행사죄
I. 위조사문서 등 행사죄
제234 [위조사문서 등의 행사]
“제231조 내지 제233조의 죄에 의하여 만들어진 문서, 도화 또는 전자기록등 특수매체기록을 행사한 자는 그 각 죄에 정한 형에 처한 다.”1. 실행행위
: 본죄의 실행행위는 행사이다. 행사란 위조 또는 변조된 사문서 등을 진정한 문서 또는 내용이 진실한 문서인 것처럼 사용하는 것을 말한다.
2. 주관적 구성요건
: 행사하는 문서가 위조·변조된 문서라는 것을 알고 행사해야 성립한다(고의).
II. 위조공문서 등 행사죄
제229조 [위조공문서의 행사]
“제225조 내지 제228조의 죄에 의하여 만들어진 문서, 도화, 전자기록등 특수매체기록, 공정증서원본, 면허증, 허가증, 등록증 또는 여권 을 행사한 자는 그 각 죄에 정한 형에 처한다.”1. 구성요건
: 행위의 주체에는 제한이 없다. 공무원인가 사인인가를 불문한다. 행위의 객체인 위조·변조된 공문서는 위법·유책한 행위로 만들어진 것일 필요는 없다. ‘행사’란 위 조·변조된 공문서 등을 진정한 문서 또는 내용이 진실한 문서인 것처럼 사용하는 것을 말한다.
제4절 개별적 범죄유형[4] - 문서부정행사죄
I. 사문서부정행사죄
제236조 [사문서의 부정행사]
“권리·의무 또는 사실증명에 관한 타인의 문서 또 는 도화를 부정행사한 자는 1년 이하의 징역이나 금고 또는 300만원 이하의 벌금에 처 한다.”1. 실행행위
: 본죄의 실행행위인 부정행사란 진정하게 성립한 타인의 사문서를 사용할 권한이 없는 자가 문서명의자로 가장하여 사용하는 것을 말한다. 사용권한이 있는 자가 본래의 사용목적과 다른 용도로 사용하는 행위도 긍정한다. 대법원은 절취한 타인 의 후불식 통신카드를 공중전화기에 넣어 사용한 행위는 사문서부정행사죄에 해당 한다고 판시하고 있다.
II. 공문서부정행사죄
제230조 [공문서 등의 부정행사]
“공무원 또는 공무소의 문서 또는 도화를 부정 행사한 자는 2년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.”1. 행위의 주체
: 행위의 주체에는 제한이 없다. 공무원인가 사인인가를 불문한다.
2. 행위의 객체
: 행위의 객체는 진정문서이어야 한다. 자신의 사진과 지문이 찍힌 타인명의의 주 민등록증은 발급받아 소지하다가 경찰한테 제시한 경우에는 문제된 주민등록증이 227조의 허위작성공문서도 아니고 228조 부실기재공정증서원본도 아니기 때문에 본죄의 성립을 긍정한다.
3. 실행행위
: 실행행위는 부정행사이다. 경찰의 면허증 제시요구에 타인의 운전면허증 제시하 는 행위 신분 확인시 타인의 주민등록증을 제시하는 행위 등이 그 예다.
