상법 처11398조는 이사 등과 회사 간의 거래에 대하여
그
거래의 내용과 절차 는 공정하여야 한다고 규정함으로써 공정거래기준에 입각하여 입볍을 하고 있다 우리 기업현실이 대부분 회사가 하나의 기업집단을 형성하고 있다는 점 을 고려하여， 제 398 조는 제4 호 및 제5호에서 이사 또는 주요주주와 관련이 있95) 이철송，전게서，745면 임재연，전게서，421면
96) 吉原和志 利효相反去來I:tε-:5< 取짧{9，:0)賣任，it;뿔 第67!훈 6블，2003，109面
97) 대법원 2007. 5. 10 선고 2005다4291 판결 송옥렬，전게서，1016면 최기원‘「회사법，， 박영사，2012，676연
98) 정찬형，상법강의(상h 박영사，2012，972연 ，이철송，전게서，744면 임재연，전게서，
417면
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r국저업무J 저15집 제2호
는 회사 간의 거래로 인한 이익충돌의 가능성을 방지하기 위하여 그 거래에 대하여 이사회의 승인과 거래의 공정성을 요구하고 있다.그리고 판례는 겸임 대표이사를 두고 있는 회사 간의 직접거래 내지 간접거래에 대하여 그 거래 로 인하여 불이익을 입을 우려가 있는 회사의 이사회의 승인이 필요하다고 판시하고 있다.위와 같은 상법 및 판례의 태도에 비추어 보연， 인적결합관계 에 있는 회사 간의 거래에서 이익충돌을 방지하고 회사 내지 주주，또는 회사 채권자의 이익을 보호하기 위해서는 그 거래의 공정성을 확보하는 방안을 마 련하는 것이 중요한 과제이다
미국에서는 이사와 회사 간의 거래에서 그 거래의 공정성을 확보하는 방법 으로 회사내부절차에 의한 공정성을 확보하는 방안과 법원의 사법심사를 통 한 거래의 공정성을 확보하는 방안을 절충하는 태도를 취하고 있다. 미국의 제정법은 이사와 회사 간의 거래와 겸임이사가 있는 회사 간의 거래에서 그 이익충돌의 위험성에 따라 거래의 공정성을 확보하는 방안을 구분하여 입법 하고 있다.우리 상법 제
398
조에서도 이사 또는 주요주주와 회사 간의 거래를 규제하는 데에 중점을 두고 있다 그리고 제4
호 및 제5
호에서 이사 또는 주요 주주 등과 일정한 주식소유관계에 있는 회사 간의 거래를 규제대상으로 포함 시키고 었으나，겸임이사를 두고 있는 회사 간의 거래를 규제할 수 있는 직접 적인 규정은 두고 있지 않다.특히 기존의 판례법과 제정법을 집대성한ALI
，PCG
는 제5.07
조에서 겸임이사가 있는 회사 간의 거래에 대하여，CD
겸임이사 가 실질적으로 일방회사를 위하여 거래의 교섭에 참가한 경우，(g) 거래에 대 하여 일방회사의 승인이 이루어지고 겸임이사가 타방회사의 이사회의 승인결 의에서 의결권을 행사한 경우，Q) 적어도 일방회사가 겸임이사의 이해관계인 에 해당하고 겸임이사가 일방회사의 이익을 도모하는 경우 그 거래는 처115.02조의 자기거래규정의 적용대상이 된다는 규정을 두고 있다는 점에서 기존 판 례법과는 차이가 있다 그리고
ALI
，PCG
는 겸임이사가 있는 회사 간의 거래 절차와 관련하여， 첫째，겸임이사는 거래에 관한 중요사실을 개시하여야 하는 의무를 지고 또한 거래가 회사에 대하여 공정하다는 점을 증명하여야 한다.거래의 공정성은 독립당사자 간의 거래기준， 거래의 필요성과 가격의 객관성 에 의해서 확보되도록 하고 었다 이를 증명하지 못하면 그 거래는 취소될 수
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-미국에서 겸잉이사가 있는 회사 간의 거래규제
있다，둘째，위 요건을 충족한 경우에 거래와 이해관계 없는 이사의 승인이나 추인이 있어야 하고，이의를 제기한 자는 이사회의 승인 내지 추인 당시에 거 래의 공정성과 합리성을 증명하도록
그
책임을 전환하고 있다.셋째，둘째절차 와 선택적으로 거래와 이해관계 없는 주주의 승인 내지 추인을 받도록 하고 있다.이 경우 기존 판례법에서 확립하고 있는 회사자산의 유출(waste of corporate assets)기준에 의하여 거래의 공정성을 판단하도록 한다.이사 또는 주주의 승인절차에서 겸임이사에 대하여그
거래의 공정성에 대한 입증을 강 제하고 있다.최종적으로 거래의 공정성 여부는 회사자산의 유출의 기준에 입 각하여 판단한다.이와 달리 상법 제
398
조는 겸임이사에 의한 회사 간의 거래에 관한 규정을 명문화하고 있지 않다 다만，구 상법 제398
조와 관련하여 판례가 겸임대표이 사에 의한 회사 간의 거래는 자기거래에 해당한다고 판시하고 있을 뿐이다 미국의 판례법 및ALI
，PCG
가 밝히는 바와 같이 겸임이사가 있는 회사 간의 거래에서 핵심은 거래의 공정성을 확보하는 문제이다.우리 기업현실이 다수 계열회사로 구성된 대규모기업집단으로 형성되어 있고，이른바 경영자총회의 결정에 따라 계열회사 간의 거래가 이루어지고 있다는 점을 고려하면.이사회 의 승인만으로는 거래의 공정성을 담보할 수 없는 것이 현실이다 경영자총회 를 사실상 지배하고 있는 지배주주의 지시에 따라 계열회사 간의 거래가 이 루어지는 경우그
거래로 인하여 손해를 입은 계열회사가 지배주주에 대하여 직접 책임을 물을 수 있는 길은 마련되어 있지 않다 이 경우 상법 제398
조와 관련하여 계열회사의 이사로 하여금 불공정한 거래를 방지하도록 하는 규정 을 신설할 필요가 있다 이러한 입법에 근거가 될 수 있는 규정이ALI. PCG
~5.07.이다.이러한 입법이 이루어지면，경영지총회 내지 지배주주가 불공정한
거래를 요구할 경우 계열회사의 이사들이 이를 거절할 수 있는 법적 근거를 제공하게 될 것이며，이를 승인한 이사들에 대한 책임추궁의 근거를 명확히 하는 효과가 있을 것으로 기대한다
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