종전에는 행정처분기준은 재량준칙의 성격을 가지기 때문에 대부분 훈령 또는 예규의 형식으로 규정하였으나 1984. 5. 11자 국무총리의
‘행정처분기준의 법제화를 위한 특별지시’(국무총리훈령 제196호)에서 행정처분기준을 부령 또는 훈령으로 정하도록 하여 입법형식을 선택 하도록 여지를 남겨 두었고, 대법원 판례에서 행정처분기준에 관하여 그 법규성 즉 국민 및 법원에 대한 구속력을 부인하게 되자 입법과정 에서 이를 부령에 규정하게 되었다.
그런데, 부령으로 정한 행정처분기준에 대하여도 대법원 판례에서 법규성을 부인하자 그 처분기준을 대통령령으로 규정하는 사례도 발 생하였다.
그러나 행정처분기준은 행정청의 재량권 행사의 통일을 기하기 위 하여 구체적 기준을 정하고 있는 유사 또는 동일한 내용의 것이고, 이러한 내용의 행정처분기준을 일부는 대통령령 또는 부령 등 법규명 령 형식으로, 일부는 훈령 예규 등 행정규칙 형식으로 규정하고 있 는 것은 법체계상 바람직하지 않다고 보여지므로 그 형식을 통일할 필요성이 있다고 할 것이다.
행정처분기준은 국민을 직접 수범자로 하고 있지 아니하나 당연히 적용될 것을 예정하고 있어 그 기준을 변경하게 되면 실질적으로 국 민의 지위에 중대한 영향을 미치게 된다. 따라서 행정처분의 통일성, 국민의 행정에 대한 예측가능성, 국민의 실질적인 권익보호라는 측면 에서 행정청 내부에서 아무런 통제없이 제정되는 행정규칙 형식의 훈 령 예규보다 입법예고 절차나 실질적인 법제처 심사, 공포절차 등을 통하여 그 민주성이 확보될 수 있는 법규명령의 형식으로 규정하는 것이 타당하다고 생각된다.
다만, 행정처분기준을 법규명령 중 대통령령으로 규정할 것인지 총 리령 또는 부령으로 규정할 것인지에 관하여 다소 논란의 소지가 있 을 수 있다. 영업정지 등 행정처분에 갈음하여 부과하는 과징금이 대 통령령에 규정되어 있고, 대법원 판례에서 부령으로 규정한 행정처분 기준에 관하여는 일관되게 그 법규성을 부인하고 있는 반면, 대통령 령으로 규정하고 있는 것에 관하여는 기속력을 인정하고 있는 점 등 을 이유로 대통령령으로 규정하자는 주장이 있을 수 있으나, 행정처 분기준은 원래 행정기관내부에 적용되는 재량준칙의 성격을 가지고, 행정처분권한은 장관 등의 전속적 권한이며, 행정처분과 과징금은 그 법적 성격이 다르고, 부령에 정하여진 행정처분기준에 관하여 위임명 령 또는 집행명령의 성질을 가진 법규명령임에도 불구하고 그 내용이 행정기관 내부의 사무처리준칙을 규정한 것에 불과하다고 보아 대외 적 구속력을 부인하고 있는 대법원의 태도는 우리 헌법상 입법체계에
비추어 문제의 소지가 있는 점 등을 고려할 때 총리령 또는 부령으로 규정하는 것이 입법체계상 바람직하다고 하겠다.
다만, 재량의 본질과 관련하여 볼 때, 법률이 행정권에 재량권을 부 여하는 기본 이유는 법률을 집행하는 행정청으로 하여금 구체적인 경 우에 가장 공익에 적합한 판단을 하도록 하는, 이른 바 개별적인 행 정처분을 함에 있어 위반의 정도 및 사유, 피해의 정도 등 여러 가지 사정을 고려하여 구체적으로 타당성 있는 처분을 하도록 하기 위한 것이다. 따라서 법률에서 행정청에 재량권을 부여하고 있는 사안에 대하여 통일적인 행정운영이라는 측면만 강조하여 행정청에게 전혀 재량을 부여하지 아니한 형태로 행정처분기준을 부령으로 정하는 것 은 경직적인 행정운영을 초래하는 것으로서 법률의 위임규정의 취지 에 반할 소지도 있다.
이는 결국 법률이 행정청에 재량을 부여한 취지 및 재량의 본질과 처분의 통일성 객관성을 기한다는 행정처분기준의 규정취지가 충돌되 는 데서 연유하는 것으로 보이고, 어느 측면도 무시하기 어려우므로 이를 조화하는 선에서 해결방안을 모색하여야 할 것으로 생각된다.
또한, 행정처분기준을 법률에서 총리령 또는 부령으로 위임하는 경 우 “···· 그 위반행위의 유형과 위반의 정도 등을 고려하여 부령으 로 정한다.”고 규정하고 있는 입법례가 적지 않은데, 실제 위반행위의 유형과 위반의 정도 등은 매우 다양하여 법령에 일의적으로 규정하기 어렵고, 이러한 내용은 행정처분 수준을 결정할 때 적용하는 일반처 분기준인 가중 감경사유에 해당하는 것이므로 적절한 표현방식이라 할 수 없다고 하겠다. 단순히, “····행정처분의 세부 기준은 부령으 로 정한다.”고 규정하는 것이 바람직하다고 하겠다.