1) 일반적 법률유보 조항 및 제한 형식
- 기본권을 제한할 경우에 입법권자가 제정한 법률에 의하거나 법률의 근거 가 있어야 함. 법률로 기본권을 제한하는 경우 준수하여야 하는 일반준칙 - 제37조2항:
국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.
- 제한 형식인 “법률”은 형식적 의미의 법률임.
이러한 법률은 일반성과 구체성을 가져야 함. 개별인 대상인 처분적 법률은 안되며, 불명확한 규정은 “막연하기 때문에 무효”이론에 따 라 무효임(헌재 19904.2, 89 헌가 113).
- 긴급명령 긴급재정경제명령, 조약과 일반적으로 승인된 국제법규, 법률의 위임이 있는 법규명령,
2) 기본권 제한의 대상이 되는 기본권
- 국민의 모든 자유와 권리(일정이익을 향유할 수 있는 법적인 힘)임.
실제는 성질상 제한이 가능한 것만 인정됨(내심의 자유 제한불가능)
IV. 일반적 법률유보 원리
3) 기본권 제한의 목적 :
“국가안전보장, 질서유지, 공공복리를 위하여”- 국가안전보장은 국가의 독립과 영토보전, 헌법질서유지 내지 헌법기관의 보호. 국가기밀보호법, 국가보안법
- 질서유지는 광의로 헌법질서/민주적 기본질서의 유지 협의로 사회적 안녕질서(경찰상의 안녕질서)로 사회 평온유지, 평온에 대
한 위해 제거. 형법, 경찰법, 집회및시위에관한법률, 경범죄처벌법
- 공공복리(공공이익)란 다의적 불확정개념임. 소극적인 질서유지를 넘어 국민 다수의 실질적 이익임. 인권제한의 규제이념이라기 보다는 인권 상 호간의 모순 충돌을 조정하기 위한 인권보장의 조정원리임. 즉, 기본권을 제한함으로 얻는 국민 다수의 실질적 이익이 제한하지 않을 경우 얻을 개 인의 이익보다 (월등히) 클 때 공공이익이 있다고 할 수 있음. 개인을 초 월한 국가적 입장에서 결정하는 이익은 국가절대주의적 개념임. 도시계획 법, 도로교통법.
- 안전보장과 질서유지는 구별할 실익이 별로 없음.
질서유지와 공공복리 개념은 관계가 있는 경우(물가억제, 소비자보호), 관계가 없는 경우(시위진압, 교통단속, 보안사범단속)가 있음.
기본권의 한계와 제한
IV. 일반적 법률유보 원리
4) 기본권 “필요한 경우”에 한하여 제한됨.
제한의 방법: 비례의 원칙(과잉금지원칙)
- ‘필요한 경우’란 보호하려는 법익을 다른 방법으로는 달성할 수 없는 경우이며, 제한하는 경우에도 그 제한은 최소한도에 그쳐야 함.
- 기본권제한의 요건을 충족한 경우에도 과잉금지 원칙에 어긋나는 방법으 로 기본권을 제한할 수 없음. 입법권의 한계를 의미하는 과잉입법금지 원 칙은 4가지 부분원칙이 있음. 4가지 모두 충족하여야 함.
- 목적의 정당성(내지 불가피성): 기본권을 제한하는 법률은 그 입법목적이 정당하여야 함.
- 방법의 적정성(내지 수단의 상당성): 기본권 제한의 방법이 입법 목적을 달성하기 위하여 효과적이고 적절하여야 함. 입법자는 적정성의 판단에 광범위한 입법형성권을 가짐.
- 피해의 최소성: 보다 완화된 방법이나 수단을 모색하여 그 제한이 필요 최 소한에 그쳐야함.
IV. 일반적 법률유보 원리
- 법익의 균형성(협의의 비례원칙): 제한하여 얻는 정치경제사회적 유용성 과 제한으로 야기되는 국민적 사회적 손실 사이에 합리적인 균형이 유지 되어야 함.
이중기준의 원칙: 본질적 기본권 내지 정신적 자유권은 경제적 자유 권과 구별하여 더 엄격한 요건을 요한다는 원칙
5) 법률에 의한 기본권 제한의 한계
- 기본권을 제한하는 경우에도 자유와 권리의 ‘본질적인 내용’을 침해할 수 없음( 제 37조 2항 후단)
- 본질적인 내용의 침해라 함은 그 침해로 말미암아 당해 자유나 권리가 유 명무실해 되어버리는 정도의 침해임. “근로3권의 본질적인 내용을 침해하 는 경우란 그 침해로 인하여 근로3권이 유명무실해지고 근로3권이 형해 화 되어 헌법이 근로3권을 보장하는 궁극적인 목적을 달성할 수 없게 되 는 지경에 이르는 경우”임(헌재 1990.9.3 89 헌가 95)