부정경쟁방지법은 타인의 영업비밀8)을 침해하는 행위를 방지하여 건전한 거래질서를 유지함을 목적으로 하는데(동법 제1조), 영업비밀 은 보호방식에 있어서 저작권이나 특허권이 일반에 이용을 제공하는 대신 소유자에게 발명 또는 저작의 인센티브를 보장하는 측면에서 배 타적 권리로 보호되지만, 영업비밀은 단지 아이디어나 사실을 부당한 방법으로 알아내는 것으로부터 보호한다는 데에서 차이가 있다.
여기서 영업비밀(trade secret, undisclosed information)이라 함은 공연 히 알려져 있지 아니하고 독립된 경제적 가치를 가지는 것으로서, 상
8) 영업비밀의 특성은 첫째, 영업비밀의 보호에 대해서 국가의 수여와 같은 행정절차 가 요구되지 아니한다. 둘째, 경제적 이익을 가진 자에게 제공된 정보는 비밀로 유 지되고 있는 한 영업비밀로 잠재적 보호를 받을 수 있다. 영업비밀로 보호받는 경 우 영업비밀은 비밀로 유지되는 한 영구적으로 경제적 이익을 향유할 수 있다. 그 렇지만 영업비밀이 공개되는 순간부터 경쟁자는 동일한 기술을 이용할 수 있고 경 쟁적 이점은 사라진다. 그러므로 특허법의 진보성과 같은 엄격한 조건의 적용을 받 지 아니한다. 셋째, 특허법은 특허를 받기 위한 조건으로 일반에 어떠한 정보가 공 개될 것을 요구하고 있지만, 부정경쟁방지법은 영업비밀로 보호되는 정보를 일반에 공개하는 경우 보호받을 지위를 상실하기 때문에 공개가 억제된다. 즉 합법적인 수 단으로 영업비밀을 취득한 자는 비밀준수의무가 있는 경우를 제외하고는 아무런 책임없이 정보를 자유롭게 이용 또는 공개할 수 있다. 즉 특허와는 달리 영업비밀 은 독자적으로 알아낸 자에 대하여 원칙적으로 소송을 제기할 수 없다. 유사하게 영업비밀이 상품에 이용된 경우 그 상품을 누구나 분석할 자유가 있고, 소위
‘reverse engineering’과 같은 방법으로 취득한 정보는 정당하게 이용할 수 있다. 넷 째, 영업비밀로의 보호는 불확정기간이고, 특허에 의한 보호는 20년간이어서 모방 하기에 용이하다. 영업비밀의 소유자는 절도와 같은 부정한 수단을 사용하여 비밀 을 취득한 경우 계속 존속하나, 특허권자와는 달리 독립된 발명자 또는 영업비밀을 이용하여 만들어진 객체를 분석하여 알아내는 행위를 하는 자를 배제시킬 수 없다.
이와 같이 영업비밀에 의한 소프트웨어 발명의 보호는 발명한 장치의 제작, 이용 또는 판매를 배제할 수 있는 특허와는 달리 그 보호의 필요성이 낮다. 그렇지만 영 업비밀에 의한 보호의 경우 비밀성이 유지되는 한 보호기간은 제한이 없다.
제3 주제 소프트웨어 관련법제의 현황과 과제
당한 노력에 의하여 비밀로 유지된 생산방법
․
판매방법 기타 영업활 동에 유용한 기술상 또는 경영상의 정보로 정의된다(부정경쟁방지및 영업비밀보호에관한법률 제2조 제2목). 이와 같은 개념정의는 영업비 밀의 보호를 입법화하였다는 점과 그 보호요건을 명문화하였다는 점 에서 중요한 의미가 있다. 그렇지만 부정경쟁방지법은 제2조제2호의 개념정의에서 알 수 있듯이 영업비밀의 보호대상 및 보호범위를 상당 히 제한을 하고 있다. 즉 부정경쟁방지법 제2조제2호에 의하여 영업 비밀로 보호받기 위해서는 (
ⅰ
)공연히 알려져 있지 않을 것(비공지성) (
ⅱ
)독립된 경제적 가치를 가질 것(경제성) (
ⅲ
)비밀로서 관리되고 있 을 것(비밀관리) (
ⅳ
)생산방법, 판매방법 기타 영업상 유용한 기술상 또는 경영상의 정보일 것(유용성)을 요건으로 한다.
위의 개념 정의에서 보듯이 영업비밀은 비밀성
․
유용성 및 비공개 성을 갖추어야 하는데, 소프트웨어 발명의 경우에도 동일하다. 이 경 우 소프트웨어를 영업비밀로 보호받기 위해서는 소프트웨어 제작자가 정보의 비밀을 유지하기 위해 어느 정도의 조치를 취했는가 하는 점 과 타인이 그 정보를 취득 또는 복제하는 것이 쉬운가 어려운가 하는 점도 중요한 기준이 된다.
Ⅳ
. 소프트웨어의 유통
소프트웨어의 유통에 관련해서 저작권법, 컴퓨터프로그램보호법, 게 임산업진흥법 등고 관련성을 지니고 있지만 무엇보다도 2005년에 개 정된 온디콘법이 직접적인 관련성을 가지고 있다. 종래에는 사실상 소프트웨어의 거래(라이선스를 포함)에 관한 거래법은 존재하지 않았 다고 할 정도로 관련법규는 미흡하였다.
온디콘법은 2005년 12월 개정을 통하여 비록 법명은 산업진흥법이 라고 칭하고 있지만 내용상으로는 소프트웨어를 포함한 디지털콘텐츠 의 거래를 포함하는 방향으로 입법화가 이루어졌다. 2005년 12월의
발 표 문
온디콘법 개정에서는 그 성격을 본질적으로 변화시킬 수 있는 내용 (거래법)을 입법화하고 있다는 점에서 중요한 의미가 있다. 즉 개정된 온디콘법은 디지털콘텐츠처럼 복제가 가능한 재화의 경우 디지털콘텐 츠제작자가 사전에 청약철회 등이 제한되는 사실을 명시하거나 시용 상품을 제공하는 등의 방법으로 디지털콘텐츠를 이용하는 이용자에게 불이익을 받지 않도록 조치를 취하도록 하는 한편, 정보통신부장관은 디지털콘텐츠의 건전한 거래질서의 확립 및 소비자의 보호를 위하여 사업자의 자율적 준수를 유도하는 지침을 관련 분야 당사자의 의견을 들어 정할 수 있도록 하려는 의도를 가지고 있어서 거래법적인 요소 가 편입되었다.
구체적으로 이 법의 주요 개정내용은 첫째, 디지털콘텐츠제작자가 전자상거래소비자보호법에 따라 청약철회 등이 불가능한 디지털콘텐 츠의 경우 그 사실을 표시사항에 포함시키거나 시용상품의 제공, 한 시적 또는 일부 이용 등의 방법으로 청약철회 등의 권리 행사가 방해 받지 아니하도록 조치하게 하였고, 그 조치를 하지 아니한 경우에 소 비자의 청약철회는 제한되지 아니한다(동법 제16조의2). 따라서 전자 상거래소비자보호법에 의하여 청약철회를 할 수 없는 디지털콘텐츠의 거래라고 하여도 청약을 포기할 실질적인 기회가 주어지면 청약철회 를 할 수 있도록 하였다.
둘째, 정보통신부장관에게 콘텐츠거래 표준약관 및 표준계약서를 제 정하여 그 시행을 권고할 수 있도록 하였다. 표준약관에서는 온라인 콘텐츠사업자에게 온라인콘텐츠 거래시 이용자 보호를 위하여 약관에 서 과오금의 환불, 콘텐츠이용계약의 해지 해제의 권리, 콘텐츠 하자 등으로 발생하는 이용자 피해보상 등의 내용을 포함하도록 하였다(동 법 제16조의3 제2항). 또한 온라인콘텐츠사업자가 온라인콘텐츠 거래 시 이용자 보호를 위한 약관을 정하려는 때에는 ( )온라인콘텐츠 이 용에 필요한 기술 사양 ( )과오금의 환불방법 및 절차 ( )온라인콘
제3 주제 소프트웨어 관련법제의 현황과 과제
87 텐츠 이용 계약의 해지
․
해제의 방법 및 그 효과와 위약금의 범위 (
ⅳ
)온라인콘텐츠 하자 등에 의한 이용자 피해보상의 기준
․
범위
․
방 법 및 절차 (
ⅴ
)전자상거래소비자보호법 및 약관의규제에관한법률이 이용자 보호를 위하여 정하는 사항 등을 포함하도록 하였다(동법 시 행령 제21조의2).
셋째, 정보통신부장관이 온라인콘텐츠의 건전한 거래 및 유통질서 확립과 이용자의 보호를 위하여 온라인콘텐츠사업자의 자율적 준수를 유도하는 지침을 관련 분야의 제작자, 기관 및 단체의 의견을 들어 정할 수 있도록 하였다(동법 제16조의3 제1항).
넷째, 온라인콘텐츠사업자를 대상으로 한 이용자 보호 교육의 실시 및 이용자 피해구제를 위한 제반 조치를 마련하여 시행하도록 하였다 (동법 제16조의3 제3항). 이 경우 이용자 피해구제를 위한 제반조치에 는 (
ⅰ
)온라인콘텐츠 거래 관련 이용자의 피해실태 조사 (
ⅱ
)온라인콘 텐츠 거래 관련 이용자의 피해상담 및 예방활동 (
ⅲ
)온라인콘텐츠사업 자를 대상으로 하는 이용자 보호교육 등이 포함된다(동법 시행령 제 21조의3 제1항).
이상과 같이 2005년 온디콘법에서 편입된 내용은 디지털콘텐츠의 거래(소프트웨어 거래를 포함)에 지대한 영향을 미칠 것은 분명하고 이용자의 보호에도 중요한 역할을 할 것으로 사료된다. 특히 2005년 온디콘법의 개정은 이용자 보호를 위한 몇 개의 조항을 마련하였다는 의미보다는 디지털콘텐츠 거래에 관한 입법화가 이루어지는 출발점을 제공하였다는 것이 보다 중요한 의미가 있다.
Ⅴ
. 소프트웨어의 산업진흥
소프트웨어의 산업진흥은 소프트웨어산업진흥법과 게임산업진흥법 등이 적용될 수 있는데, 주요한 적용은 역시 소프트웨어산업진흥법이
발 표 문
88
다. 여기서 소프트웨어산업은 소프트웨어의 개발 제작 생산 유통 등과 이에 관련된 서비스에 관련된 산업 및 정보시스템의 구축 운영 등과 관련된 산업을 포함하고(소프트웨어산업진흥법 제2조제2호), 아 울러 이 법은 소프트웨어사업(소프트웨어산업과 관련된 경제활동)까지 도 적용대상으로 한다. 따라서 이 법의 적용대상은 순수한 소프트웨 어의 창작
․
개발 등에 관한 진흥법에 한정되지 아니하고 정보시스템 의 구축
․
운영 등에 관한 소프트웨어 관련산업도 포함한다.
소프트웨어산업진흥법은 소프트웨어산업의 기반조성, 소프트웨어사 업의 활성화, 소프트웨어공제조합, 소프트웨어사업분쟁조정위원회 등 에 대하여 구체적으로 규율하고 있으며 순수한 소프트웨어산업의 진 흥법에 해당된다. 이 법의 내용에서 특별히 공공분야와 민간분야를 구별하고 있지 아니하지만 공공기관 등의 공공분야에서 소프트웨어사 업을 추진함에 있어서 중요한 적용법률이다.
Ⅵ
. 결 론
이상에서 살펴본 내용을 요약하면, 다음과 같다.
첫째, 소프트웨어는 저작권법이 일반법으로 적용되어 보호되지만 소 프트웨어중 컴퓨터프로그램에 해당하는 경우에는 컴퓨터프로그램보호 법이라는 특별법이 적용된다. 따라서 2006년에 개정된 저작권법의 내 용과 현행 컴퓨터프로그램보호법의 내용이 불일치하는 경우가 있는 데, 해당 내용과 관련해서 컴퓨터프로그램보호법이 독자적 특성을 지 니지 아니하는 한 개정이 이루어져야 한다. 아울러 올해 한 미 FTA 협정(향후 국회의 비준이 남아 있음) 체결에 따라 저작권법과 컴퓨터 프로그램보호법 중 관련된 입법사항을 정비해야 하는 문제도 향후 과 제도 남아 있다.
둘째, 소프트웨어의 유통은 저작권법, 컴퓨터프로그램보호법, 게임산 업진흥법 및 온디콘법 등에 의하여 규율되고 있지만 대부분 행정적