전자통신서비스법 제2조제4항은 통신서비스를 통신, 방송 및 멀티미디 어서비스와는 구별하고 있다. 폐쇄된 이용자집단과 기업전산망은 전자통신 서비스법의 적용분야에서 일반적으로 제외되지는 않는다. 오히려 전자통신 서비스법이 폐쇄된 이용자집단에서도 적용되는가의 여부와 그 적용의 범위 는 각각의 규율연관성에서 그 답을 찾아야 한다. 예를 들면 제6조는 영업 상 서비스에만 적용된다. 이는 결국 원칙적으로 폐쇄된 이용자집단에는 적 용되지 않음을 의미한다. 이 범위에서 독일의 전자통신서비스법은 독일의 電氣通信法과 郵便法을 따르고 있다.
(1) 통신서비스와 통신의 구분
전자통신서비스는 미디어서비스와 구분될 수 있을 뿐만 아니라, 전기통 신서비스와도 구분될 수 있다. 전자통신서비스와 미디어서비스는 전기통 신에 기초하여서 서비스가 제공되고 있다. 그러므로 전기통신법, 전자통신 서비스법 및 멀티미디어서비스국가협약은 기능적으로 상호 관련되고 있으 나 구별되어 병립하여 적용되고 있다. 즉, 電氣通信法은 전기통신의 기술 적 문제와 관련되고, 정보통신서비스과 미디어서비스에 관한 법은 그 내용 과 이용형태와 관련된다. 이러한 원칙에서 정보통신서비스법 제2조제4항 제1호에 의하면 정보통신서비스는 전기통신을 수단으로 하는 정보의 전달 이다. 정보통신서비스법은 이미 제공된 서비스의 내용․이용에 중요한 요소를 규정하고 있는 반면에, 전기통신법은 제3조제16호에서 규정한 전 기통신의 기술적 조치, 제3조제18호에서 규정한 정보통신서비스제공과 제
제 5 장 전자정부구현을 위한 개별법
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3조제5항에서 규정한 정보통신서비스의 영업상 제공에 관하여 규정하고 있다.30)
(2) 정보통신서비스와 방송의 구분
정보통신서비스법 제2조제4항제2호에 의하면 정보통신서비스와 방송은 본질적으로 구별된다. 정보통신서비스는 정보의 단위방식에 의한 전달로서 표시된 개인적, 독립적 및 상호적으로 형성된 요구내용의 서비스인 반면 에, 방송은 이용자의 선택가능성이 본질적으로 프로그램에 따라 진행되는 방송을 보거나 또는 보지 않는 양자선택의 방식으로 제한되며, 시간적이고 계획적으로 진행되는 전체프로그램의 전달이다.31) 소위 “정보사회”에서 방 송은 이미 인터넷을 통하여서도 전달되고 컴퓨터를 이용하여 수신될 수 있 다. 그러므로 전달방식의 기술적 문제는 서비스의 제공에 중요하지 않다.
개별 방송국은 이러한 가능성을 이미 활용하고 있다.32) (3) 정보통신서비스와 미디어서비스의 구분
정보통신서비스법 제2조제4항제4호에 의하면 州는 희망하는 경우에 정 보통신서비스와 미디어서비스의 규율영역에 대하여 명백한 구별을 할 수 있다.33) 정보통신서비스와 미디어서비스의 구별의 출발점은 이미 언급된 연방과 주가 합의한 사항이다. 이에 의하면 일반대중에 대한 서비스는 미 디어서비스로서 州의 立法權에 속하고, 일반대중에 대한 서비스가 아닌 모든 서비스는 정보통신서비스로서 聯邦의 立法權에 속한다. 이러한 구별 30) 기능과 관련된 전달과 내용의 분할은 방송분야에서 도입되고 있는 규율방식이다.
이에 관하여는 Hermann, RunfunkR, 1994, §3 Rdnr.17ff., §§28∼30; 독일의 전 기통신법초안에 관하여는 BT-Drs.13/3609, S.37; S.Engel-Flechsig, in: Infor-mationstechnik und Recht, VI. Datenschutz im TelekommunikationsR, DGRI Köln(1997), S.83ff.
31) Enquete-Kommission, BT-Drs. 13/6000, S.14ff. 참조.
32) 이에 관하여는 Schröter/Ewald, Media-Perspektiven 1996, S.478; 방송과 통 신서비스의 구별에 관하여는 Rhpf. LT/Drs. 13/559, S.54; 텔레비젼 시청료는 컴 퓨터-인터넷에 대하여는 징수되지 않는다.
33) ｢정보및통신서비스법｣의 정부초안에 대한 연방참사원의 태도표명에 관하여는 BT- Drs. 13/7385, Anlage 2, S.50; 연방정부의 반대의견 BT-Drs. 13/7385, Anlage 3, S.69; BT-Drs.13/7934, S.46f.
징표로는 양자를 명백하게 구별하는 데에 충분하지 않기 때문에 상세한 내용이 필요하다. 미디어서비스국가협약과 구별을 위하여 정보통신서비스 법에서 규정하고 있는 제2조제2항제4호의 규율내용은 “일반대중에 관한”
과 “일반대중에 관하지 않는”의 개념을 상세화함으로써 양자의 규율분야를 명백하게 구별하도록 하고 있다. 이에 의하면 미디어서비스국가협약 제2 조에 따른 일반대중의 의사형성을 위하여 미디어편집이 중심적 위치를 차 지하지 않는 한, 정보통신서비스법의 규율분야는 배포서비스와 인도서비스 시 모든 내용적 서비스를 포함하고 있다. 어떠한 서비스가 미디어서비스에 속하는가는 정보통신서비스법에서와 같이 항상 미디어서비스국가협약 제2 조제1항의 적용범위에 관한 추상적 규정과 동협약 제2조제2항의 서비스 목록에 따라 2단계적으로 확정될 수 있다.
정보통신서비스의 규율분야와 미디어서비스국가협약의 규율분야의 구분 을 위하여, 어떤 서비스가 일반대중에 대한 의사형성에 기여하는가에 대하 여 확정할 필요성이 있다. 이를 확정하기 위하여는 出版法의 一般原則이 보충적으로 원용될 수 있다. 출판법의 일반원칙은 장기간 발달되어 온 법 전통과 관련이 있기 때문에 특별히 적합하다.34) 출판개념의 근거는 州의 출판법에 규정된 “印刷物” 개념이다.35) 모든 출판물이 일반대중의 의사형 성에 기여하는 것이 아니기 때문에 모든 출판물이 출판법의 규율을 받는 것은 아니다. 영업, 상거래, 가정생활과 친구관계와 같은 비정치적인 목적 에 기여하는 출판물과 단순한 통보를 내용으로 하는 공보물은 전통적으로 출판법의 규율을 받지 않는다. 왜냐하면 이들은 일반대중의 의사형성에 기 여하지 않기 때문이다. 출판법상의 이러한 척도를 인터넷상의 내용적 서비 스에 적용하면, 의심스러운 경우에 정보통신서비스법 또는 미디어서비스 국가협약에 관한 서비스에 속한다고 할 수 있다. 즉, 회사의 홈페이지, 행 정관청 혹은 개인의 서비스는 정보통신서비스인 반면에, 온라인출판이나 비디오텍스트는 그가 가지는 중요한 의사형성적 특성 때문에 미디어서비 스에 속한다. 편집적인 요소를 포함하는 서비스는 통신서비스에 속하고, 34) 이에 관하여는 Löffler/Wenzel/Sedelmeier, PresseR, 3.Aufl., §3 LPresseG.
참조.
35) 이에 관하여는 원칙적으로 각주의 출판법 제7조에 규정되어 있다.
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편집적 부분이 중요한 부위를 점하지 않는 서비스는 단순히 장식적인 것 으로 보고 이는 통신서비스에 속하지 않게 된다.
양자의 개념정의는 완전히 적합하게 되었다고 할 수는 없다. 양자의 개 념구별에 중요한 것은 분배서비스와 중개서비스, 통신과 방송과 같은 기 술적 징표가 아니라, 목적설정이다. 이것은 추상적 개념확정에서 일반대중 에 대한 것으로 규정되었는가 또는 개인적 사용을 위하여 규정되었는가에 따라서 상이한 관점에서 확정된다. 미디어서비스는 서비스제공자의 관점 에서, 정보통신서비스는 수요자의 관점에서 규정되었다.36) 그러므로 인터 넷서비스 “World Wide Web”과 같이 임의적인 일반대중에 대하여 뿐만 아니라 개별적 사용자에 의하여 개인적으로 이용되는 멀티미디어서비스가 가능하게 된다.37) 이러한 상이한 관점은 법적 불안정을 유발할 수 있다.
그러나 실무에 기여할 수 있고, 헌법상 규정된 연방과 주의 입법권한의 분 할과 헌법 정책적으로 결합된 기본적 위상을 고려할 때에 지난 2년 동안 의 경험상 제정된 양자의 법률규범 보다 좋은 개념구별이 발견되지 않았 기 때문에 정보통신서비스법은 이와 같이 규정하게 되었다.
제2조제4항제4호는 미디어서비스국가협약의 적용범위에 대하여서도 규 정하고 있다. 정보통신서비스법에서 확정된 적용범위가 미디어서비스국가 협약의 의미에서 미디어서비스의 개념규정에서 중요하다는 것을 “…하는 한(soweit)”이라는 개념이 명백히 하고 있다. 이것은 聯邦法은 州法에 우 선한다는 기본법 제31조의 헌법적 규정에 합치하고 있다. 이로써 양 규범 의 적용영역이 상호 중첩되는 분야는 존재하지 않게 되었다.