개선방안에서의 주요 초점 1.
독점규제법상의 조사제도에서의 개선방안에서의 주요 초점은 현재 간접강제력을 갖추고 있는 조사제도를 통해서 실질적으로 피조사인의 권익이 침해되는 부분을 방지하고 피조, 사인의 방어권을 확보해줄 수 있는 제도적 반영 사항을 도출하고자 하는데 있다 이에 따. 라서 독점규제법상의 조사제도를 운영하고 세부 요소들을 살펴보는 내용에 있어서는 다, 음과 같은 사항들에 초점을 두어 개선방안을 마련해보고자 한다.
우선 독점규제법상의 조사제도의 법적 성격에 기초하여 볼 때 조사제도가 법제를 통,
①
해서 보완되어야 하는 이유에 대해서 우선적으로 설명하고자 한다 이는 공정거래위원회. 의 조사가 법적 성격이 행정조사임에도 불구하고 사실상의 강제력이 발휘되는 측면이 있, 다는 점을 고려한 것이며 이와 유사하게 세무조사 역시 그러한 측면을 반영하고 있다는, 점도 참조한 것이다.
독점규제법에서는 조사과정에서 피조사인이 주장할 수 있는 방어권에 관한 내용은
②
반영하지 않고 있다 이는 철저하게 조사의 법적 성격 즉 공정거래위원회의 조사가 임의. , 조사에 불과하다는 성격만을 고려한 것이다 하지만 그럼에도 불구하고 독점규제법상의. 조사는 과태료 부과와 같은 간접적인 강제수단에서 형사처벌인 벌칙까지 동원될 수 있는 행정조사인 점도 고려할 필요가 있어 세무조사제도와 유사하게 법률 내에 피조사인의 방 어권이 규정될 필요가 있다.
이외에도 독점규제법에서는 조사제도와 관련하여 명확한 내용을 법률 이하 법규명령
③
시행령 에 담고 있지 않고 있다 이와 같은 문제점을 지적하고 현재 공정거래위원회의 절
( ) . ,
차 규정에 담겨져 있는 내용들 중 법령 이상 단위로 이관하여야 할 필요성이 있는 부분에 대해서 추출하여보고자 한다.
간접강제력이 있는 현 상황에서 조사 과정에서 자료 등을 영치 하게 되는 경우에 임
④ ‘ ’
의 제출되어 확보된 자료가 형사절차 과정에서 증거능력을 가진 것으로 보는 것이 올바른 지에 대한 검토가 필요하다 이에 따라 합리적으로 영치 제도를 통제할 수 있는 개선 방. ‘ ’ 안을 도출해보고자 한다.
독점규제법상의 조사제도의 법적 성격과 실제에서 나타나는 괴리 2.
독점규제법상의 조사제도의 법적 성격 (1)
우선 독점규제법상의 조사를 임의조사라고 보고 있다 그 이유에 대해서는 공정거래위원. “ 회가 강제조사권이나 형사절차의 진행과 관련된 일체의 권한을 보유하지 않고 있는 상태 이” 고 그 본질은 당사자의 동의를 전제로 하는 것이기 때문이라는 점에서 찾고 있다,“ ” .107) 이 러한 점은 헌법재판소 결정례에서도 설명되고 있는 부분이기도 한데 헌법재판소는 피청구, “ 인은 기본적으로 사법경찰권을 가지고 있지 아니하여 수사기관이 가진 이른바 강제수사권 이 없으므로 참고인 조사 등을 함에는 많은 제약이 따른다 고 하고 있다.” 108)
법적 성격과 괴리가 있는 현행 법률상의 문제점 (2)
독점규제법상의 조사는 임의조사에 해당하지만 독점규제법상의 조사제도를 이용하여, 현장조사를 하는 경우에는 동의의 임의성을 개별적으로 확인하기에 어려운 상황들이 많은 것이 현실이다.109) 특히 독점규제법상 조사 과정에서 고의적인 현장진입 저지 지연 등을“ ･ 통하여 조사를 거부 방해 또는 기피 하는 경우에는 독점규제법 제 조에 따라 형사처벌이･ ” 66 부과될 수 있는데 이는 독점규제법상의 조사 전체가 강제조사화되는 것을 그대로 용인하, 는 상황에 해당된다.110)
또한 현행 법률에서 규정되어 있는 조사제도와 관련해서 공정거래위원회가 형사절차의 진행과 일체의 권한을 보유한 것이 전혀 없다고 보기에 어려운 점들이 있다 예를 들어 대. 표적인 사항으로 나타나는 것이 공정거래위원회의 고발이 있는 경우에만 기소할 수 있는 경우들을 규정한 독점규제법 제 조이다 해당 조항의 내용을 살펴보면 다음과 같다71 . .
107) 강수진 공정거래위원회의 조사권 행사와 형사절차상 원칙과의 관계, “ ” , 형사법의 신동향 통권 제 호 37 , 검찰청, 2012, 7 .면
108) 헌법재판소2005. 5.27.선고2004헌마800결정. 109) 강수진 앞의 논문, , 21 .면
110) 강수진 위의 논문, , 16 .면
표 독점규제법 제 조
< 9> 71
독점규제법 제 조71
독점규제법 제 조 고발71 ( )①제 조66 (罰則)및 제 조67 (罰則)의 죄는 공정거래위원회의 고발이 있어야 공소 를 제기할 수 있다.
공정거래위원회는 제 조 및 제 조의 죄 중 그 위반의 정도가 객관적으로 명백하고 중대하여 경쟁질66 67
②
서를 현저히 저해한다고 인정하는 경우에는 검찰총장에게 고발하여야 한다. <신설1996.12.30.>
검찰총장은 제 항의 규정에 의한 고발요건에 해당하는 사실이 있음을 공정거래위원회에 통보하여 고발2
③
을 요청할 수 있다.
공정거래위원회가 제 항에 따른 고발요건에 해당하지 아니한다고 결정하더라도 감사원장 조달청장2 , ,
④
중소기업청장은 사회적 파급효과 국가재정에 끼친 영향 중소기업에 미친 피해 정도 등 다른 사정을, , 이유로 공정거래위원회에 고발을 요청할 수 있다.
제 항 또는 제 항에 따른 고발요청이 있는 때에는 공정거래위원회 위원장은 검찰총장에게 고발하여야3 4
⑤ 한다.
공정거래위원회는 공소가 제기된 후에는 고발을 취소하지 못한다.
⑥
독점규제법 제 조 제 항과 제 항의 내용을 살펴보게 되면 독점규제법상의 벌칙조항에71 1 2 , 해당되는 제 조 및 제 조는 공정거래위원회의 고발이 있어야만 공소를 제기할 수 있는66 67 구조이다 공정거래위원회의 전속고발권 사항 존재( ).
개선방안의 전제로서의 설정 방향 (3)
독점규제법상의 조사는 형식상으로 임의의 행정조사에 해당되기 때문에 그 틀 안에서, 규제기관의 권한이 인정되는 방향을 선택하되 그 실질 내용 측면에서 정부기관인 공정거, 래위원회가 피조사인에 대해서 위하력(威嚇力)을 갖추고 있다는 점도 동시에 고려할 필요 가 있다 이러한 점은 세무조사 중 일반 세무조사제도에서 나타나는 내용을 통해서도 알. 수가 있는데 과세관청이 납세자에 대해서 조사하는 것이 행정조사의 성격임에도 불구하, 고 국세기본법을 통해서 납세자의 권익 보호를 위한 제도와 기관들을 설치해두고 있기 때, 문이다 즉 법제 형식상의 내용과 법적 성격에 따른 부분의 틀에서 크게 벗어나지 않는 구. 조로 기관의 권한은 제한하되 실제 세무조사가 갖추고 있는 기능과 역할은 그대로 반영한, 것이다 따라서 독점규제법에서도 간접적 강제수단을 갖추고 있으면서 동시에 법적 성격. 이 행정조사인 이상 일반 세무조사와 유사한 수준으로 법률 내에 피조사인들을 보호할 수, 있는 장치들은 명시하는 것이 바람직한 상황이다 왜냐하면 이러한 내용들이 반영되지 못. 한다면 조사대상자로 하여금 전과자가 될 것인가 아니면 기본권을 포기하고 공권력에, “ ‘ , 순응할 것인가 의 양자택일을 강요 하는 것에 불과하기 때문이다.’ ” 111)
이와 관련하여 참고해볼만한 내용으로는 전술한 일본 독점규제법상의 행정조사의 경우 이다 일본 독점규제법 제 조에서는 행정조사가 범칙사건의 수사 또는 조사를 위한 수단. 47 으로 이용되지 못하도록 규정하고 있고 행정조사를 통해서 얻어진 자료에 대해서는 검찰, 이 법원이 발부한 영장을 통해서 압수하는 것으로 절차를 구성하고 있다 물론 일본의 경. 우에는 독점규제법상의 범칙조사 강제조사 범위를 규정해두고 공정취인위원회 내에 범( ) , 칙조사조직과 일반 행정조사 조직을 엄격하게 분리해두는 방식으로 제도를 운영하고 있 다 따라서 일본의 경우를 우리나라의 독점규제법과 직접적으로 비교하기 어렵다는 측면. 도 일부 있지만 법적 성격과 법제 형식 측면에서 행정조사가 가지는 제한점과 피조사인을, 보호하기 위한 내용을 법률 내에 반영하고 있다는 점은 참고하여야 하는 대상이 된다.
공정거래법상의 조사제도의 법제상 미흡한 사항에 대한 보완 3.
피조사자의 권리에 관한 법률 조항 마련 등 (1)
조사 시 전문가의 조력을 받을 권리에 관한 법률 조항 마련 1)
앞에서 언급한 바와 같이 현재 공정거래위원회의 조사제도는 임의조사이기 때문에 피, 조사인의 동의를 구한 상태에서 진행되는 것으로 본다 하지만 조사 과정에서의 임의조사. 이기 때문에 조사방해 등에 대해서 간접강제수단 과태료 등 부터 형사처벌수단 폭행 등이( ) ( 수반되는 경우 까지 법률 내에 반영되어 있는 이상 단순하게 임의조사로서의 행정조사라) , 고 보기에는 어려운 부분도 있다 따라서 조사 과정에서 전문가의 조력을 받을 권리를 보. 장하여야 할 필요성이 있다 물론 이와 관련해서 전술한 바와 같이 공정거래위원회는. 2009 년 월부터 미란다원칙에 준하여 조사 시 고지를 하고 있지만2 , ①해당 내용이 명문화되어 있는 것은 없고, ②조사공문상의 적시된 조사가 아닌 경우에만 거부할 권리 를 고지하고‘ ’ ‘ ’ 있다는 점이다 다만. , ①의 문제점을 보완하기 위하여 정부에서는 독점규제 및 공정거래“ 에 관한 법률 일부개정법률안 의안번호( 13335, 2014.12.29. 제출 에서 제 조 제 항 개정)” 50 4 안에 공문서 제시 및 기재 내용을 보완하여 접근하고자 하고 있다.
111) 강수진 앞의 논문, , 33 .면
표 독점규제법 제 조 위반행위의 조사 등 의 정부 제출 개정안
< 10> 50 ( )
제 조 위반행위의 조사 등 개정안 의안번호50 ( ) ( 13335 ,호 정부제출, 2014.12.29.) 제 조 위반행위의 조사 등50 ( )① ③~ (현행과 동일)
제 항에 따라 조사를 하는 공무원은 그 권한을 표시하는 증표와 다음 각 호의 사항이 적힌 공문서를 관2
④
계인에게 제시하여야 한다.
조사근거와 목적 1.
조사기간 2.
조사대상 업체 3.
조사방법 4.
조사를 거부 방해 또는 기피할 경우 등의 제재내용
5. ㆍ
제 호부터 제 호까지의 규정에 따른 조사의 범위를 벗어난 조사에 대해서는 거부할 수 있다는 내용
6. 1 4
현행과 동일
~ ( )
⑤ ⑨
제 항에 따른 처분 또는 제 항에 따른 조사와 관련된 사업자 또는 사업자단체는 공정거래위원회 또는1 2
⑩
그 소속 공무원에게 의견을 제출하거나 진술할 수 있다.
그림 공정위 피조사업체의 권리고지제도 소위 미란다 원칙 의 내용
< 7> ( ‘ ’)
출처 공정거래위원회 홈페이지 정책소식 경쟁정책: “ - ”
<http://www.ftc.go.kr/news/policy/competeView.jsp?news_no=211&news_div_cd=1>
한편, EU의 경우에는 유럽사법재판소(European Court of Justice)의 판결인 Hoeschst 에서 경쟁당국의 조사 시 변호사 등 전문가의 조력을 받을 권리를 인 v. Commission case
정하고 있다.112) 특히 조사 과정에서 개인적인 사생활 등 프라이버시를 침해하지 못하도 록 보장하고 있으며 현장 조사 착수 전에 전문가가 도착할 때까지 합리적인 대기시간을, 보장하도록 하고 있다.113) 직접적인 비교가 어려운 한계점이 있지만 기본적으로 미국과, 일본의 경우에도 형사처벌 과정까지 나아갈 수 있는 경우에는 기본적으로 형사법상의 원 칙에 따라 형사상 의 진술거부권을 고지해주고 있다.‘ ’
특히 일반적인 행정조사이면서도 간접적인 강제수단 과태료 부과 등 을 활용할 수 있도( ) 록 규정하고 있는 세무조사 제도의 경우를 참고해보면 더욱 이와 같은 내용들이 법령 이상 에 반영되어야 할 여지가 넓어지게 된다 국세기본법 제 조의 에서는 납세자는 세무조사. 81 5 “ 를 받는 경우에 변호사 공인회계사 세무사로 하여금 조사에 참여하게 하거나 의견을 진, , 술하게 할 수 있다 고 규정하고 있다 여기에서 세무조사는 제 장에서 살펴본 바와 같이” . 4 임의조사 성격의 행정조사인 일반 세무조사와 강제조사인 범칙조사를 모두 포함하는 개념 이다 따라서 임의조사인 일반 세무조사에 대해서도 세무조사의 실질적인 특성상 조사를. 받는 사람에 대한 권익 보호가 중요하다는 점을 고려하고 있는 것이다.114)
이와 같은 내용을 법률상 조항으로 명시해두는 것은 다음과 같은 영향력을 발휘하게 된다.
우선 현장 조사 과정에서의 피조사인의 권익 침해가 발생하게 될 여지가 현저하게 적어지
①
는 결과를 이끌어낼 수 있다 왜냐하면 피조사인의 기본권 등 권익을 보호할 수 있는 전문가. 가 조사에 참여함으로써 조사과정에서의 조사권 남용을 미연에 방지하고 피조사인이 전문, 가의 조력을 직접적으로 받을 수 있는 환경을 만들기 때문이다. ②특히 이는 후술하고 있는 피조사자의 진술거부에 대한 과태료 처분 문제에 관한 논란을 어느 정도 보완할 수 있는 방 안 중 하나에 해당된다. ③해당 조항을 법률에 규정해두는 것만으로도 구체적인 보호 규정 의 도입이 논의될 수 있게 된다 예를 들어 세무조사제도에서도 법률상의 변화가 이루어지는. 과정을 검토해 볼 때 특히 납세자보호위원회와 납세자보호관 및 보호담당관제도의 법률 내, 반영을 이끈 내용의 조항은 국세기본법 제 조의 라고 평가할 수 있기 때문이다81 5 .
피조사자의 진술거부에 대한 과태료 처분 문제 2)
현행 일반 세무조사를 비롯하여 근로기준법상의 조사에 대한 보고의무 위반 근로기준, ( 법 제 조 및 동법 제13 116 )조 등에서는 조사 시 진술거부 등에 대해서 과태료를 처분하고 있
112) Hoechst v. Commission, joined cases 46/87 and 227/88 (21 September 1989).
113) 황태희(2007), 앞의 논문, 250~251 .면 대기시간은 최소 45분의 시간은 주어야 한다는 견해도 있다 황태희 앞의 논문 면 각주 에서 재인용
(Meyer/Kuhn 2004, 880: (2007), , 251 40 ).
114) 물론 세무조사의 경우에도 해당 조항이 국세기본법 내에 명시적으로 신설된 것은1996년이다.