1.의의
독일 강제집행법상의 선서보증은 금전채권의 채권자가 강제집행에 의하여 완 전한 만족을 얻을 수 없는 때에 채권자의 신청에 의하여 채무자로 하여금 그 소 유재산의 상세한 내역을 적은 재산목록을 제출하게 하고 그 재산목록이 정확하 고 완전함을 선서에 갈음하여 조서에 보증하게 하는 것(독일 민사소송법 제807 조)과 특정동산의 인도의무를 지는 채무자가 채권자의 신청에 의하여 선서에 갈 음하여 그 동산을 소지하고 있지 않으며 그 소재를 알지 못한다는 뜻을 조서에 보증하게 하는 것(독일민사소송법 제883조)을 말한다.채무자가 선서보증을 위한 기일에 출석하지 아니하거나 이유 없이 선서에 갈음한 보증을 거부한 때에는 채 권자의 신청에 의하여 구금할 수 있으며(독일민사소송법 제901조),구금명령을 받은 자 또는 금전채권에 관하여 선서에 갈음한 보증을 한 채무자는 채무자 명 부에 등재하여 일반인의 열람과 조회에 공하여진다(독일민사소송법 제915조).
이 절차는 애초에는 법관의 면전에서 채무자가 선서를 하는 것이었으나,1970 년7월부터 시행된 사법보좌관법에 의하여 사법보좌관이 강제집행에 관한 제반 업무를 주재하게 되면서 이 절차도 사법보좌관의 업무가 됨에 따라 선서에 대신 하여 재산목록 등이 진실하다는 진술을 하고 그 진실성에 관한 보증을 하는 취 지의 진술을 덧붙여 조서에 기재하게 하면서 명칭을 선서에 갈음한 보증으로 바 꾼 것이다.다만,구금명령은 채무자의 신체의 자유와 관련하여 매우 중요한 의 미를 지니므로 사법보좌관이 아닌 법관에 의하여 발하도록 하고 있다.
이러한 선서보증제도는 강제집행의 실효성을 확보하기 위한 보조수단으로 이 해되고 있는데,독일의 실무에서는 금전채권의 선서보증이 주로 이용되고 특정물 인도채권의 선서보증은 거의 활용되고 있지 않는 것으로 파악된다.한국의 강제 집행법도 특정물 인도채권에 관하여는 재산명시절차 규정을 두고 있지 않는다.
2.선서보증절차의 개시
1)개시
선서보증절차는 채권자가 선서보증기일의 지정신청을 함과 동시에 개시된다 (독일민사소송법 제900조 제1항 1문).채권자는 이 신청을 서면 또는 구두로 할 수 있다.이 신청에는 집행문이나 기타 채무자의 선서보증의무를 증명할 수 있는 서류를 첨부하여야 한다(독일민사소송법 제900조 제1항 2문).채권자는 채무자가 기일에 출석하지 아니하거나 이유 없이 선서보증을 거절할 것에 대비하여 선서 보증신청과 동시에 미리 구금신청을 할 수 있다.11)
2)요건
신청서가 접수되면 사법보좌관은 기일지정신청의 적법 여부,기일지정의 요건 등을 직권으로 조사하여 요건이 충족되면 선서보증기일을 지정하고,요건이 충족 되지 못하면 신청을 기각한다.사법보좌관의 기일지정에 대하여는 불복할 수 없 고,기일지정신청이 기각된 경우에는 즉시 항고 할 수 있다.
기일지정을 위해서는 다음의 요건이 충족되어야 하는데,우선 집행권원의 존재 및 송달,소송능력의 존재 등 강제집행개시의 일반적 요건을 갖추고 있어야 한 다.둘째,강제집행을 개시하였으나 채권의 완전한 만족을 얻지 못하였거나,강제 집행을 개시하였어도 채권을 만족시키기에 충분하지 못하다는 취지를 소명하여 야 한다(독일민사소송법 제807조 제1항).셋째,채무자가 선서보증을 하고 그 보 증을 한 사실이 채무자명부에 등재된 후 등록사항이 말소되지 않은 경우 보증 후 3년이 경과하여야 한다.다만,채무자가 그 후 새로운 재산을 취득하였다거나 채무자의 그때까지의 근로관계가 해소되었다는 사실이 소명된 때에는 보증을 이 행할 의무를 부담한다(독일민사소송법 제903조).
3)통지·송달
사법보좌관은 위 선서보증의 요건이 충족되고 집행정지 등의 장애사유가 존재
11) 이영준, 독일의 선서보증제도의 이론과 실제 ,『재판자료』 제36집,법원행정처,1987,250 면.
하지 아니하는 경우 선서보증기일을 지정한다.선서보증기일이 정해지면 채무자 본인을 직권으로 송달의 방식에 의해 소환하고,채권자에 대하여는 적당한 방법 으로 통지한다(독일민사소송법 제900조).선서보증은 법정에서 행하여지지만 채 무자가 법정에 출석할 수 없는 경우 또는 법원으로부터 멀리 거주하고 있는 경 우에는 법정 외에서도 행하여 질 수 있다(독일민사소송법 제479조).
3.선서보증기일의 실시
1)진행
선서보증절차는 비공개로 진행되며 구두변론절차에 관한 규정은 적용되지 않 는다.사법보좌관은 채무자에 대해 선서보증의 요건 등에 대한 이의신청 또는 연 기신청의 유무를 질문하고,이의 및 연기신청이 없는 경우에는 보증의 절차를 행 하는데,보증의 절차는 채무자로 하여금 그 소유재산에 관한 상세한 내역과 그 소유재산을 일정기간 내에 일정범위의 친인척에게 유상으로 양도한 내역,일정기 간 내에 타인에게 무상으로 급부한 내역 등을 기재한 재산목록을 제출하게 하고, 채무자가 재산목록을 제출하면 사법보좌관은 제출된 재산목록에 기초하여 그 진 위를 확인한 후 위증의 벌을 경고하고 채무자에게 선서에 갈음하는 보증을 하게 한다(독일민사소송법 제807조).
2)연기
채무자가 선서보증기일에 채권자에 대한 채무액을 3개월 이내에 변제할 수 있 음을 소명한 때에는 사법보좌관은 3개월에 한하여 연기할 수 있다.그리고 연기 후의 새로운 기일에 채무액의 3분의 2이상을 변제하였음을 증명한 때에는 다시 6주간 연기할 수 있다(독일민사소송법 제900조 제3항).이와는 달리 채무자의 개 인적 용무,질병 등을 이유로 한 연기신청은 대부분 기각된다.
3)이의신청
채무자는 선서보증기일에 선서보증의 요건의 흠결을 주장하여 이의신청을 할 수 있다(독일민사소송법 제900조 제4항).실체법적 청구권이 존재하지 않는다는
사유로는 이의할 수 없으며,이의신청은 기일에 출석하여 구두로만 할 수 있다.
사법보좌관은 채무자가 명시한 이의사유를 심리하여 이의신청을 인용하거나 기 각하는 결정을 하는데,이 결정에 대하여는 즉시항고가 허용된다.이의신청 기각 결정이 확정된 때에는 채무자는 선서보증을 하여야 한다.
4)구금
채무자가 적법한 소환을 받고도 선서보증기일에 불출석한 경우나 출석하더라 도 재산목록의 제출을 거부하거나 선서보증을 거부한 경우,채권자의 구금신청이 있으면 사법보좌관은 지체 없이 기록을 법관에게 이송함으로써 구금절차를 밟도 록 하여야 한다.
5)열람·말소
누구든지 채무자 명부를 조회하거나 열람할 수 있다(915조 3항).채무자명부는 채권의 만족이 증명된 때 또는 등록된 면도 종결 후 3년이 경과한 경우에 채무 자의 신청에 의하여 말소한다(독일민사소송법 제915조 제2항).