제2장
Ⅱ. 공정거래위원회의 공동행위 심사, 과징금 산정 및 재결과정
Ⅱ. 공정거래위원회의 공동행위 심사, 과징금 산정
부당공동행위는 카르텔 혹은 담합이라는 단어로 대체할 수 있다. 엄 밀히 말하면 카르텔은 담합의 결과이지만 국내 사례에서는 이를 구분하 고 있지는 않다. 공동행위 심사과정은 크게 ① 합의의 추정과 ② 위법성 심사로 나뉜다.
(2) 합의의 정의와 추정
공정거래법상의 합의란, 2인 이상의 사업자가 경쟁제한적 행위를 하 고자 하는 의사의 합치를 말한다. 합의는 계약과 협정 등과 같은 명시적 합의뿐만 아니라 사업자 간의 양해와 같은 묵시적 합의도 포함된다. 한 쪽의 사업자가 거짓으로 합의를 한 후 합의내용을 실행하지 않았다고 하더라도 부당공동행위는 성립한다.
명시적 합의의 입증은 합의를 직접적으로 입증하는 문서와 같은 증거 가 있는 경우에 가능하다. 예를 들면‘굴삭기 및 휠로다 제조 3개 사업 자’(<표 4>의 재결 No. 05)에 관한 건에서는 피심인들이 법 위반행위 기간 동안 매년 작성한 합의문서를 기초로 하여 합의를 입증하였다.
서면으로 된 합의의 증거가 없는 경우, 사업자 간의 직・간접적인 의 사연락이나 정보교환 등의 증거 혹은 시장상황으로는 설명할 수 없는 외형상 행위의 일치가 있으면 합의가 존재한다고 추정할 수 있다. 그 예 로 공정위는‘빙과제조 4개 사업자’(<표 4>의 재결 No. 09)에 관한 건에서 피심인들이 주고받은 전자우편의 내용과 각 회사별 공동행위 담당자들 의 업무노트에 적힌 회의날짜 등을 기초로 하여 공동행위에 대한 합의 를 추정하였다.
(3) 공동행위의 위법성 심사과정
<그림 1>은 공정거래위원회에서 고시한 공동행위의 위법성 심사과 정을 순서도로 만들어 보았다. 공정위에서 명시적으로 밝히지 않은 과 정도 추정하여 포함하기도 하였다. 예를 들어 관련시장의 획정은 모든 경우에 명시적으로 이루어지고 있는 것은 아니라고 짐작된다.
제1단계에서는 공동행위의 목적, 분야, 경쟁관계, 사업자의 주관적 의도 등의 요소를 고려하여 공동행위의 성격을 분석한다. 가격담합, 공 급제한담합, 시장분할담합, 입찰담합 등과 같이 경쟁제한효과만 발생시 키는 것이 명백한 경우를‘경성(硬性)공동행위’라고 하고, 효율성 증대 효과와 경쟁제한효과를 동시에 발생시키는 경우를‘연성(軟性) 공동행 위’라고 칭한다. 경성 공동행위는 경쟁제한효과만 존재한다는 이유로 관련시장을 엄밀하게 획정하지는 않고 있다. 일례로 시장점유율이 원심 결과 재심결에서 다르게 제시되고 있기도 하다(서울지하철 7호선 연장 사 례, <표 5>의 No. 4). 연성 공동행위 중에서도 행위의 성격 분석만으로 명 백히 경쟁제한효과가 없다는 것을 알 수 있는 경우를 제외하고, 나머지 는 제2단계인 경쟁제한효과 분석을 한다.
다음 단계인 제2단계에서 관련시장의 획정, 공동행위 참여사업자들 의 시장점유율 산정 및 시장지배력 검사 등을 통해 공동행위의 경쟁제 한효과를 분석한다. 우선, 경쟁관계가 성립하는 거래분야를 시장으로 획정하고 공동행위 참여사업자들의 시장점유율을 계산한다. 시장점유 율이 20% 이하인 경우, 다른 사정이 없으면 경쟁제한효과가 미미하다 고 보아 심사를 종료하고, 시장점유율이 20% 이상인 경우에는 참여사
업자들의 시장점유율, 관련제품에 대한 수입의 용이성, 당해 시장의 신 규진입 가능성 등을 고려하여 시장지배력 검사를 하게 된다.
마지막으로 공동행위 참여사업자 간 독자적 경쟁능력과 동기의 증감 수준, 경성 공동행위 조장 가능성 등의 분석을 통해 참여사업자 간 경쟁 제한의 수준을 심사한다. 만약 심사 중인 공동행위가 조사가 일어나는 시점에 실제로 수행 중이지 않아 자료수집 등이 어려운 경우 참여사업 자 간 경쟁제한 수준 심사는 생략이 가능하다. 여기까지 분석했을 때, 당해 공동행위가 경쟁제한효과가 없거나 혹은 효율성 증대효과가 없는 것이 명백하면 심사를 종료하게 된다. 경쟁제한효과만 발생시키는 경성 공동행위의 경우 일반적으로 이 단계에서 위법성 심사를 종료한다.
제3단계에서는 공동행위로 인해 발생할 수 있는 규모의 경제, 범위 의 경제, 위험 분산, 혁신속도의 증가, 비용절감 등과 같은 효율성 증대 효과를 분석한다. 단, 산출량의 감축, 시장분할 또는 시장지배력의 행 사로 인해 발생하는 비용절감 효과 등은 효율성 증대효과라고 볼 수 없 다. 여기에서 효율성은 수량화하여 검증하기 어렵기 때문에 피심인이 공동행위의 효율성 증대효과를 주장하기 위해서는 관련자료를 제출해야 한다.
제4단계에서는 공동행위의 경쟁제한효과와 효율성 증대효과를 비교 하여 당해 법 위반행위의 처벌 여부 및 수위를 정한다.
참고로 제Ⅳ장에서 살펴볼 2007년 이후 카르텔 사례들의 대부분은 제2단계인 경쟁제한효과 분석까지만 심사하고 있다.
<그림 1> 공동행위의 위법성 심사과정
합의의 추정 및 명시적 입증 이후 위법성 심사 시작
공동행위의 목적, 분야, 경쟁관계, 사업자의 의도 등의 요소를 통해 공동행위 성격분석
<제1단계>
공동행위의 성격분석
<제2단계>
경쟁제한 효과분석
<제3단계>
효율성 증대 효과 분석
<제4단계>
비교형량 특별한 사정이 없는 한
공동행위의 영향이 미미하 므로 경쟁제한 효과 없음
경쟁제한 효과와 효율성 증대효과의 비교형량
시장지배력 검사 - 시장점유율 - 해외경쟁도입 수준 - 신규진입 가능성
참여 사업자 간 경쟁제한 수준 심사 관련시장 획정
효율성 증대효과 분석
위법성 심사 종료 시장점유율 신청
YES NO
YES NO
YES NO
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▼ 시장 점유율 20% 이하
위의 분석으로
충분
심사 진행시 공동행위
멈춤
2. 과징금 산정기준
기본과징금 (=관련 매출액
*부과기준율)
의무적 조정과징금 (=기본과징금에서 행위
요소에 의한 조정을 거쳐 산정)
임의적 조정과징금 (=의무적 조정과징금
*순 의무적 조정 과징금 감경률)
최종 부과과징금 (=임의적 조정과징금
*순 의무적 조정 과징금 감경률)
<표 2> 과징금 산정 기준4)
관련 매출액 산정 매우 중대함
중대함 중대성이 약함
7.0～10.0% 이하 3.0～7.0% 이하 0.5～3.0% 이하
•위반기간 1～2년 이내 10% 가중, 2년
•3년 이내 20% 가중, 3년 초과 50% 가중
•임의적 조정과징금이 피심인의 현실적 부담능력, 당해 위반행위가 시장에 미치는 효과, 기타 시장 또는 경제여건 등을 반영하지 못하여 과중하다고 판단될 경우 임의적 조정 과징금의 50%까지 감액하여 부과과징금 결정
•3년간 3회 이상 법 위반행위로 조치를 받고 벌점 5점 이상이면 20% 이내 가중
•3년간 4회 이상 법 위반행위로 조치를 받고 벌점 7점 이상이면 40% 이내 가중
•3년간 5회 이상 법 위반행위로 조치를 받고 벌점 9점 이상이면 50% 이내 가중 위반행위의
중대성에 따른 부과기준율
위반행위의 기간
위반행위의 횟수
•위반행위 주도(30% 이내 가중)
•조사진행을 알면서도 위반상태를 시정하지 않 음(20% 이내 가중)
•불참 사업자에 보복(20% 이내 가중)
•조사를 거부・방해(20% 이내 가중)
•위반사업자의 이사 또는 그 이상 고위임원이 직접 관여(10% 이내 가중)
가중사유
•합의 후 실행하지 않음(30% 이내 감경)
•단순가담・추종적 역할(30% 이내 감경)
•조사에 적극 협력(20% 이내 감경)
•행정지도가 동인(20% 이내 감경)
•위반행위 자진시정(심사 착수보고 전 20% 이 내, 착수보고 후 10% 이내 감경)
•당기순이익 적자(10～20% 이내 감경)
•회사정리, 파산, 기업구조조정촉진법상 채권 자 관리절차 개시(50% 이내 감경) 감경사유
•부당이득 전부 또는 일부의 산정이 가능하고 그 금액이 위반행위 기간 및 횟수로 조정된 금액보다 큰 경우, 부당이득의 금액을 의무적 조정과징금으로 함
법위반 기간 동안의 직・간접적 매출액
부당이득
공정거래위원회에서 <그림 1>의 심사과정을 통해 부당공동행위에 해당한다는 결론을 내린 경우, 그에 대한 처벌을 결정한다. 일반적으로 고발, 시정명령, 시정권고, 시정요청, 경고, 과징금 부과 등의 처벌이 가 능한데, 2007년 이후 사례는 주로 고발, 시정명령, 과징금의 처벌이 대 부분이다. 현행법상 과징금 산정기준은 <표 2>와 같다.
첫 단계에서, 위법행위를 통해 얻은 매출액을 산정한 후 위반행위의 중대성 정도에 따라 부과기준율을 정하고, 그 부과기준율에 관련 매출 액을 곱하여 기본과징금으로 삼는다. 이때 위반행위의 중대성 정도는 위반행위의 내용, 시장점유율, 위반행위의 파급효과 정도에 따라 점수 를 계산하여 등급을 결정한다.5) 두 번째 단계로 기본과징금에서 위반행 위의 기간, 횟수, 부당이득의 액수와 같은 행위요소에 의한 조정을 거쳐 의무적 조정과징금을 산정한다. 그리고 그 의무적 조정과징금에서 행위 자 요소 등에 의해 가중 및 감경하여 임의적 조정과징금을 산정한다. 마 지막으로, 법 제22조의 2(신고자 등에 대한 감면)에 의해 부당공동행위를 신고하거나 증거제공 등의 방법으로 협조한 경우, 그 협조의 정도를 고 려해 임의적 조정과징금을 감경 혹은 면제하여 최종 부과과징금을 산정 한다.
3. 부당공동행위 관련 재결과정
2007년 이후 부당공동행위와 관련된 재결내용은 크게 이의신청 기 각, 과징금 재산정, 과징금 일부 직권취소 등으로 나누어 볼 수 있다.
자세한 사항은 본 연구서 69쪽의 <표 6>을 참조하기 바란다.
5)
<그림 2>는 재결사례들의 분석을 통해 알 수 있는 공정거래위원회의 재결과정을 보여 주고 있다.
공정거래법상 피심인은 공정거래위원회의 처분통지를 받은 후, 30 일 이내에 공정위에 이의신청을 제기할 수 있다. 심결에 불복한 피심인 이 공정위에 재결을 요청하는 경우, 공정위는 피심인의 이의신청을 기 각, 일부 인용, 또는 전부 인용할 수 있다. 그러나 실제로 2007년 이후 공정위가 피심인의 이의신청을 일부 인용하거나 과징금을 면제해 준 사 례는 2건에 불과하다.
피심인은 공정위의 처분통지 혹은 피심인의 이의신청에 대한 재결서 를 받은 후 30일 이내에 서울고등법원에 행정소송을 제기할 수 있다. 이 때 이의신청 과정을 거치지 않고 바로 행정소송만 제기하는 것도 가능 하다. 피심인이 서울고등법원에 행정소송을 제기한 경우, 법원은 의결 과정에서 공정거래위원회의 재량권 일탈 및 남용이 있었는지 판단한다.
피심인의 주장이 이유가 없다고 법원이 판단하면 원고 패소판결을 내리 는데, 서울고등법원의 판결에 불복한 측은 대법원에 상고할 수 있다.
행정심판의 결과 서울고등법원 혹은 대법원이 처음 의결과정에서 공 정거래위원회의 재량권 일탈 및 남용이 있었다고 판단하는 경우, 공정 위는 과징금 부과처분을 취소하라는 법원의 최종판결에 따라 과징금을 환급하고 재산정하거나 혹은 최종판결이 나오기 전에 과징금의 일부만 직권취소한다. 법원이 과징금 부과처분 취소를 확정하는 경우, 공정위 는 일단 피심인에게 과징금 전부를 가산환급한 후, 관련 공동행위에 대 한 과징금을 재산정하여 부과한다.