공공시설의 관리와 주민의 이용권

1) 목적사용과 목적외사용

공공시설의 이용은 그것에 제공하는 편익의 성질에 따라 여러 가지 형태를 취한다. 먼저 공공시설의 이용이란 설치목적에 따른 이용인 목적사용(도로의 통행 등)과 실제는 당해 시설 본래의 이용을 방해하 지 않는 한도에서 목적외사용⁴⁰⁾(도로상의 전주의 설치나 도로의 가스

39) 홍정선, ｢지방자치법학｣, 법영사, 2000, 431면.

40) 공공시설의 목적외사용이라는 것은 통상의 목적에 따른 사용에 준하는 것으로서

관의 설치 등)이다.⁴¹⁾ 공공시설의 목적외사용이란 마을회관․도서관 등이 공공시설의 일부를 업자 등에게 사용시켜 거기에 식당이나 매 점․이발소 등을 설치하는 것이다. 여기서 목적외사용에 대하여 사용 자와 이용자의 법적 지위를 어떻게 파악하느냐가 문제로 된다.

공공용물인 공공시설의 경우에는 본래 일반 공중의 사용에 제공된 공물이므로 그 사용관계가 중요한 문제가 된다. 반면에, 공용물인 공 공시설의 경우에는 행정주체 자신의 사용에 제공된 공물이므로 원칙 상 사용관계가 문제되지 아니한다. 다만, 공용물은 그 본래의 목적에 방해가 되지 않는 한도 내에서 외부의 이용에 제공될 수 있는데, 이 는 국유재산법이나 지방재정법상 인정되고 있는 행정재산의 목적외 사용․수익허가의 문제로 된다.

2) 사용관계의 종류

공공시설의 사용관계는 그 사용방법을 기준으로 하여 일반사용과 특별사용으로 나누고, 특별사용은 다시 그 사용의 법률상 성질을 기 준으로 하여 허가사용․특허사용․관습법에 의한 특별사용․행정재산 의 목적외사용으로 나누는 것이 일반적이다.⁴²⁾

① 일반사용

자유사용 또는 일반사용이란 공공시설 중에서도 도로, 하천, 공원 등은 본래 공중의 자유로운 사용에 제공할 목적으로 설치․관리되는 물적 시설이기 때문에 그 사용에 대해서는 원칙적으로 사용허가나 계 약체결 등의 특별한 행위를 필요로 하지 않고 그 본래의 목적에 따라 공동이용을 방해하지 않는 한도에서 자유롭게 사용하는 것을 말한다.

공공시설에 관한 법원칙, 예컨대, 차별적 취급의 금지나 정당한 이유에 근거하지 않는 이용거부의 금지 등의 법리가 당연히 적용된다.

41) 千炳泰, 전게서, 355면.

42) 김철용, 행정법(Ⅱ), 박영사, 2007, 367면.

자유사용은 그 공물의 본래의 용법에 따른 사용이어야 하며, 타인의 공동사용을 방해하지 않는 한도에서만 인정된다.⁴³⁾ “용법에 따른 사 용”은 개별 공공시설마다 다르다.

자유사용과 달리, ｢인접주민의 고양된 일반사용｣의 경우에는 권리구제 측면에서는 용법에 따른 일반사용 내지 자유사용과 차이가 있게 된다.

공공시설의 인접주민에게 고양된 일반사용이 인정되는 이유는 인접 주민은 생활이나 경제활동에 있어서 당해 공공시설에 특히 의존되어 있고, 인접주민의 일반사용이 인접주민의 재산권, 생활권 등 기본권과 밀접한 관련을 가지고 있다는 점에 있다. 인접주민에게는 일반인으 일반사용 내지 자유사용보다 양적이나 질적으로 고양된 사용이 인정 된다.

양적으로 고양된 사용은 일반사용에서는 인정되지 않는 사용도 인 접주민의 일반사용으로는 일정될 수 있다는 것이다. 이러한 고양된 일반사용의 경우도 일정한 한계가 있다. 즉,

② 허가사용

공공시설의 허가사용이란 신청에 기하여 공공시설의 관리주체가 당 해 시설의 사용에 대한 일반적인 금지를 해제하여 당해 시설의 사용 을 승인하는 것을 말한다. 공공시설의 허가사용은 본래의 용법에 따 른 사용형태이며 특별히 제한금지 하는 사유가 없는 때에는 당연히 허가되어야 한다. 이는 이용자간의 조정을 꾀하는 제도로서 이용에 수반한 위험이나 장해를 배제한다.⁴⁴⁾

③ 특허사용

특허사용이란 공공시설의 관리자가 특정인에 대하여 그 출원에 따 라 일반인에게는 허용되지 아니하는 독점적․배타적인 사용권을 설정

43) 박균성, 전게 행정법론(하), 328면.

44) 阿部泰隆, ｢行政の法システム(상)｣, 유비각, 1996, 193면.

하는 것을 말한다.⁴⁵⁾ 예를 들면 도로에 전주나 수도관 등을 설치하기 위하여 관리청의 도로사용허가에 의한 사용 등이 그것이다. 이러한 특수한 점용적 이용은 자유로이 허가되는 것이 아니고, 시설의 관리 자로부터 점용권을 얻어서 비로소 허용되는 것이다.

④ 계약에 의한 사용

다음으로 계약에 의한 사용은 수도, 지하철, 버스 등의 사용관계처 럼 계약체결에 의하여 설정되는 관계이다. 이러한 이용관계는 모두 시설의 설치․관리주체와 이용자간의 개별적․구체적 권리의무를 내 용으로 하는바, 시설의 관리주체는 당해 시설의 설치목적에 따른 일 정한 역무나 서비스를 제공할 의무를 지며 유상의 시설에 대하여는 사용료 징수의 권한을 가지고, 이용자는 역무나 서비스의 제공을 청 구할 권리를 가짐과 동시에 사용료 납입의 의무를 진다. 이러한 시설 의 이용관계형성에는 당사자간의 구체적인 의사표시가 필요하다.⁴⁶⁾

(2) 공공시설 이용관계의 법적 성질⁴⁷⁾

전통적 학설에 의하면 공공시설의 이용관계는 특별권력관계이며 법 률관계로서의 성질이 부인되었다. 그리하여 주민이 공공시설을 이용 하는 것은 지방자치단체가 시설을 설치해서 이용에 제공하는 결과로 서 발생하는 반사적 이익이므로 주민에게는 그 이용을 요구할 수 있 는 권리는 없는 것으로 이해되어 왔다. 그러나 주민의 생활배려가 주 요한 책무로 되고 더욱이 주민이 건강하고 문화적인 생존을 확보하기

45) 千炳泰, 전게서, 359면.

46) 千炳泰, ‘公共施設의 設置․管理의 利用關係“, ｢考試硏究｣ 1992. 11, 52면.

47) 공공시설의 이용관계가 공법관계인가 사법관계인가를 구별하는 실익으로는 ① 그 이용을 위법하게 방해받는 경우의 소송가능 여부, ② 이경우의 손해배상을 국가 배상에 의할 것인가 또는 민사소송에 의할 것이냐의 문제, ③ 이경우의 손해배상을 국가배상에 의할 것인가 또는 민사소송에 의할 것이냐의 문제, ③ 그 소멸시효는 예산회계법에 의할 것인가 또는 민법에 의할 것인가를 결정하는 문제에 있다.

위해서는 공공시설의 이용이 불가결하게 되어 있는 복지국가에서는 주민이 자치단체가 제공하는 공공시설을 이용할 수 있는 것은 법적 의미에서 권리로 인정되어야 한다. 따라서 시설의 이용을 부당하게 방해받아서 생활상의 피해를 입은 자는 재판상의 소송을 통하여 그 방해행위의 배제를 구할 수 있다고 보아야 할 것이다.⁴⁸⁾

(3) 공공시설과 주민의 이용권

1) 주민의 이용권의 의의

공공시설이란 주민의 신탁을 받아 공정하며 민주적인 법령에 따라 관리되어야 한다. 한편 현실적으로 관리가 그러한 관리자가 부담해야 할 의무를 일탈하여 행하여지는 경우에는 그에 대한 책임을 물을 수 있는 이론적 근거가 여기서 말하는 주민의 이용권이다. 전통적인 견 해에 의하면 여기서 말하는 주민의 공공시설에 대한 이용권이라 하면 관리자인 행정주체에 이용수탁에 의하여 성립하는 것이며 그것은 구 체적인 권리는 아니며, 반사적 이익에 지나지 않는다고 보았다.⁴⁹⁾ 그 러나 정당한 이유 없이 이용이 거부되면 그 시정을 구할 수 있는 청 구권을 개인이 갖는다고 할 것이므로 이를 개인적 공권으로 인정하여 야 한다.⁵⁰⁾

따라서 관리자가 이용수탁한 경우의 이용권은 구체적인 권리성을 획득한 것이다. 예컨대, 특허에 기하여 성립한 이용권은 일종의 재산 권으로서 양도성을 갖는다(다만 관리자의 허가를 필요로 하는 것도 있다). 또한 이용권에 대한 침해는 불법행위를 구성하며 피해자는 이 것에 대한 방해배제청구권을 갖는다.⁵¹⁾ 또한 자유사용의 경우의 사용

48) 千炳泰, 전게서, 356-357면.

49) 室井力/原野翹, ｢現代地方自治法入門｣, 법률문화사, 1996, 229면.

50) 朴鈗炘, 전게서, 112면.

51) 原野翹, 전게서, 97면.

에 대하여 공공시설 설립의 반사적 효과로서 생각할 수 있겠지만, 지 방자치법 제13조의 평등한 이용권의 입장에서도 공공시설에 대한 자 유사용이 제3자에 의하여 방해되는 때에는 민사상의 구제수단에 의하 여서도 구제받을 수 있다할 것이다.⁵²⁾. 그러나 어느 것도 공공시설의 이용권을 구체적인 권리로서 일반적으로 인정하는 것은 아니다. 더욱 이 공공시설이라 하여도 다양한 것이 있고 그것을 이용하는 주민의 권리도 그 내용에 있어서는 다양하다. 오늘날 지방자치단체로부터 균 등하게 행정의 혜택을 받는다는 의미에서 평등이용권은 인정된다고 하지만, 구체적인 권리로서는 아직까지는 문제점이 남아 있다.

2) 주민의 이용권의 법적 성질

공공시설의 관리자는 이용자에 대하여 이용권을 실현하도록 노력해 야 하는 의무를 부담한다. 보육소 이용권에 관하여 일본의 판례는 관 리자의 의무를 일종의 채권채무관계에 있어서 채무라고 보고, 이용권 은 채권이라 판시하였다. 물론 이용관계가 계약관계에 있는 경우에는 현실적․구체적으로 이러한 이론구성이 가능하다. 그러나 공공시설의 이용권은 현실로 이용하고 있는 자의 청구권으로서만 구성되는 것은

공공시설의 관리자는 이용자에 대하여 이용권을 실현하도록 노력해 야 하는 의무를 부담한다. 보육소 이용권에 관하여 일본의 판례는 관 리자의 의무를 일종의 채권채무관계에 있어서 채무라고 보고, 이용권 은 채권이라 판시하였다. 물론 이용관계가 계약관계에 있는 경우에는 현실적․구체적으로 이러한 이론구성이 가능하다. 그러나 공공시설의 이용권은 현실로 이용하고 있는 자의 청구권으로서만 구성되는 것은