물권법정주의가 무엇이고, 왜 필요하며, 현재 우리 법원은 이 원칙을 어떻게 적용하고 있는지에 대해서 살펴보았다. 또 영미법 의 경우 물권 창설에 대해 어떤 제한이 가해져 왔는지에 대해서 도 살펴보았다. 자유계약에 의한 임의의 물권 창설은 제3자에게 정보획득비용의 증가라는 피해를 주기 때문에 그것을 막기 위해 물권의 임의 창설에 대한 제한이 필요하다. 그러나 사회의 제반 상황이 변하면서 새로운 묶음의 권리를 창설할 필요가 대두한다.
우리 민법은 관습법에 의한 물권의 창설을 인정함으로써 물권법 정주의의 폐단을 보완하려 하고 있다. 판례에 의해 인정된 물권 중 분묘기지권이나 관습상의 지상권 같은 것을 인정한 것은 새로
70) 오랜 기간동안 사람이 통행하면 그 길에는 풀이 나지 않는 등 표시가 나기 마련 이다. 마치 학교의 잔디밭에 학생들이 지나다니는 자리는 풀이 나지 않는 것처 럼.
71) Stake(1999, p.42).
운 권리의 묶음이 창설되는 것을 막으려는 물권법정주의의 취지 에서는 벗어나 있는 것 같다.
이 논문은 새로운 의문들을 제기한다. 온천권이나 굴착공 판결 은 과연 합리적인 것이었는가의 문제이다. 온천이나 굴착공이 있 다는 사실은 제3자가 쉽게 관찰할 수 있다. 따라서 온천수나 굴착 공에 대한 별도의 권리가 인정될 경우 권리의 취득을 원하는 사 람은 그것과 관련된 권리관계를 쉽게 물어볼 수 있을 것이다. 즉 새로운 물권을 인정한다고 하더라도 정보획득비용이 그리 높지 않은 것이다. 그런 상황에서 온천권이나 굴착공에 대한 권리를 인 정하지 않은 것이 타당한 것일까? 이미 앞에서 간략하게 설명하 기는 했지만, 관습이 없는 상태에서 새로운 물권의 창설을 인정하 기 위한 기준에 대한 상세한 논의가 필요하다.
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제2장 공시 및 공신의 원칙에 대한 경제학적 분석
1)1) 이 논문은 한국경제연구원의 워크샵과 한국법경제학회 학술대회(2002.11.16)에서
1)
2)
발표된바 있다. 워크샵에서 지명 토론해주신 서울법대 윤진수교수님, 학술대회에서 지명 토론해주신 서울대 법대 김재형교수님, 워크샵에서 논평해주신 한국경제연구원 의 여러분들, 그리고 논문 초기단계에서 도움말씀을 주신 숭실대학교 법학과 윤철홍 교수님께 감사드린다. 익명의 심사자 두분께도 감사드린다. 그러나 아직도 남아 있는 오류가 있다면 전적으로 필자의 책임이다.
2) 이 논문은 한국경제연구원의 워크샵과 한국법경제학회 학술대회(2002.11.16)에서 발표된 바 있다. 워크샵에서 지명 토론해주신 서울법대 윤진수 교수님, 학술대회 에서 지명토론해주신 서울대 법대 김재형 교수님, 워크샵에서 논평해주신 한국경 제연구원의 여러분들, 그리고 논문 초기단계에서 도움 말씀을 주신 숭실대학교 법 학과 윤철홍 교수님께 감사드린다. 익명의 심사자 두분께도 감사드린다. 그러나 아직도 남아 있는 오류가 있다면 전적으로 필자의 책임이다.