현행 헌법 제17조에서 ‘모든 국민은 사생활의 비밀과 자유를 침해 받지 아니한다.’고 하여, 인간적 존재로서의 모든 국민이 소극적으로
262) 황호원, op.cit., p.80.
263) Ibid.
264) 아래 (1) 및 (2)는 김선이, op.cit., pp.41-44 轉載함.
는 그 사사(私事)와 사생활(私生活)의 내용 및 명예 신용 등을 침해 받지 아니하고, 적극적으로는 자신이 원하는 대로의 자유로운 활동과 생활을 영위하는 것을 침해 또는 간섭받지 않도록 규정하고 있어, 사 생활의 비밀과 자유의 불가침에 대하여 프라이버시에 관한 권리(right of privacy)라 해서 헌법상의 기본적 권리로 인정하고 있다.
전통적으로 프라이버시는 홀로 있을 권리, 간섭받지 않을 권리를 의 미하여 왔으며, 전술한 바와 같이 정보사회에서는 자신의 정보를 통 제할 수 있는 권리로까지 의미가 확장되어 왔다. 이를 정보 프라이버 시 또는 개인정보 자기결정권이라고 하는데, 개인정보자기결정권은 자신에 관한 정보가 언제 누구에게 어느 범위까지 알려지고 또 이용 되도록 할 것인지를 그 정보주체가 스스로 결정할 수 있는 권리, 즉 정보주체가 개인정보의 공개와 이용에 관하여 스스로 결정할 권리를 말한다.
예를 들어, 가까운 사람에게 알려준 개인 신상에 관한 정보나 연락 처가 본인의 인지/동의 없이 공개되는 것, 환자의 의료기록을 병원 측 에서 다른 기관으로 전송하는 것, 인터넷 사이트에서 수집된 개인정 보가 거래되거나 유출되는 것, 정부 부처에 의해 수집된 개인정보가 다른 목적으로 사용되거나 다른 부처와 공유되는 것 등의 경우 피해 자인 개인은 ‘기분 나쁨’을 느끼게 된다. 이것은 프라이버시가 침해된 것에서 생기는 감정이며, 위에서 설명한 개인정보자기결정권이 침해 된 경우라고 볼 수 있다.
또한 헌법재판소는 위와 같은 개인정보유출을 방지하고 프라이버시 를 수동적으로 보호하는 것뿐만 아니라, 능동적 의미로서의 개인정보 자기결정권의 필요성까지 인정하고 있다. 즉, 개인정보의 수집/처리의 국가적 역량강화로 국가가 개인의 일거수일투족을 파악할 수 있게 된 현대사회에서 개인의 의사결정의 자유를 보호하기 위한 장치, 나아가 자유민주체제의 근간이 훼손될 가능성을 차단하기 위한 최소한의 헌
법적 보장 장치로서 개인정보자기결정권을 승인하고 있다.265)
헌법재판소에 의하면, 개인정보자기결정권은 “자신에 관한 정보가 언제 누구에게 어느 범위까지 알려지고 또 이용되도록 할 것인지를 그 정보주체가 스스로 결정할 수 있는 권리”, 즉 “정보주체가 개인정 보의 공개와 이용에 관하여 스스로 결정할 권리”를 말한다. 개인정보 자기결정권의 보호대상이 되는 개인정보는, 개인의 신체, 신념, 사회 적 지위, 신분 등과 같이 개인의 인격주체성을 특징짓는 사항으로서 그 개인의 동일성을 식별할 수 있게 하는 일체의 정보라고 할 수 있 고, 반드시 개인의 내밀한 영역이나 사사(私事)의 영역에 속하는 정보 에 국한되지 않고 공적 생활에서 형성되었거나 이미 공개된 개인정보 까지 포함한다.266)
(2) 근거 및 필요성
헌법재판소는 개인정보자기결정권을 인간의 존엄과 가치, 행복추구 권을 규정한 헌법 제10조 제1문에서 도출되는 일반적 인격권 및 헌법 제17조의 사생활의 비밀과 자유에 의하여 보장되는 권리라고 한 바 있다.267) 헌법재판소는 이와 같은 개인정보자기결정권을 헌법상 기본 권으로 보장할 필요성에 대하여, “오늘날 현대사회는 개인의 인적 사 항이나 생활상의 각종 정보가 정보주체의 의사와는 전혀 무관하게 타
265) “오늘날 현대사회는 개인의 인적 사항이나 생활상의 각종 정보가 정보주체의 의사와는 전혀 무관하게 타인의 수중에서 무한대로 집적되고 이용 또는 공개될 수 있는 새로운 정보환경에 처하게 되었고, 개인정보의 수집.처리에 있어서의 국가적 역량의 강화로 국가의 개인에 대한 감시능력이 현격히 증대되어 국가가 개인의 일 상사를 낱낱이 파악할 수 있게 되었다. 이와 같은 사회적 상황 하에서 개인정보자 기결정권을 헌법상 기본권으로 승인하는 것은 현대의 정보통신기술의 발달에 내제 된 위험성으로부터 개인정보를 보호함으로써 궁극적으로는 개인의 결정의 자유를 보호하고 나아가 자유민주체제의 근간이 총체적으로 훼손될 가능성을 차단하기 위 하여 필요한 최소한의 헌법적 보장 장치라고 할 수 있다.” 2005.5.26 선고99헌마513 결정
266) 헌법재판소 2005. 7. 21. 선고 2003헌마282 결정 NEIS 사건 267) 위 2003헌마282 결정
인의 수중에서 무한대로 집적되고 이용 또는 공개될 수 있는 새로운 정보환경에 처하게 되었고, 개인정보의 수집 처리에 있어서의 국가적 역량의 강화로 국가의 개인에 대한 감시능력이 현격히 증대되어 국가 가 개인의 일상사를 낱낱이 파악할 수 있게 되었다. 이와 같은 사회적 상황 하에서 개인정보자기결정권을 헌법상 기본권으로 승인하는 것은 현대의 정보통신기술의 발달에 내제된 위험성으로부터 개인정보를 보 호함으로써 궁극적으로는 개인의 결정의 자유를 보호하고 나아가 자유 민주체제의 근간이 총체적으로 훼손될 가능성을 차단하기 위하여 필요 한 최소한의 헌법적 보장장치라고 할 수 있다”고 판시한 바 있다.268)
우리나라 헌법재판소는269) 지문날인제도 사건과 관련하여 주민등록 법 시행령 제33조 제2항에 의한 별지 30호의 서식중 열손가락의 회전 지문과 평면지문을 날인하도록 하는 방법 등에 대한 위헌심판사건에 서270) 다수의견은 개인정보자기결정권은 헌법상의 개개의 기본권 및 헌법원리중 일부에 완전히 포함시키는 것은 불가능하다고 할 것이라 고 판단하고 경찰청장의 지문정보 보관행위에 대하여 시장, 군수 또 는 구청장이 수집한 지문정보를 송부받아 보관하는 것은 개인정보자 기결정권을 침해하는 것으로 법률적 근거가 필요한 바, 공공기관의 개인정보보호에 관한 법률제5조, 제10조 제1항 제6호와 주민등록법 제17조의8 제2항, 제17조의10 제1항, 경찰법 제3조 및 경찰관직무집행 법 제2조에 근거한 것으로 법률유보의 원칙에 위배되지 않는다고 판 시하였다.
그 후 교육행정정보시스템(NEIS) 사건에서271) 헌법재판소는 개인정 보를 보유하는 행위는 개인정보자기결정권을 제한하는 행위에 해당하
268) 2005. 5. 26. 선고 99헌마513 결정
269) 이에 대해서는 권헌영, “개인정보권의 헌법적 수용-헌법재판소의 결정 분석을 중심으로”, 토지공법연구 제36집(2007.05), pp.317-22.
270) 헌재결 2005.5.26, 99헌마5134; 2004헌바190(병합).
271) 헌재결 2005.7.21, 2003헌마282.
지만 공공기관의 개인정보보호에 관한 법률 제5조 등을 고려할 때 법 률유보의 원칙에 위반되지 않으며 보유정보의 성격과 양, 정보보유 목적의 비침해성 등을 종합하면 수권법률의 명확성이 특별히 강하게 요구된다고 할 수 없다고 하고 각종 안정성 확보의무 등 보호제도를 도입하고 있다고 하여 보유의 정당성을 인정하였다. 다만, 이상의 사 례들은 모두 사실상, 그 접근이 국내에서만 이루어지는 것들이며 전 자여권과 같이 국제적인 접근이 이루어지는 경우에 대해서 그대로 그 법리가 적용된다고 보기는 어려울 것이다. 특히, 과학기술의 발전에 따라 전자여권과 관련하여 발급을 위한 개인정보 접근을 하는 국내기 관은 물론이고 외국의 출입국관리기관의 오남용 문제는 여전히 해결 되어 있다고 말하기 어렵다.
(3) 개인정보자기결정권 보장을 위한 기본원칙
개인정보의 보호는 정보의 원천이 되는 자가 자신의 개인정보에 대 한 통제권을 확보한다는 것을 의미하며 일반적으로 자기결정권이라는 표현이 사용되고 있지만 개인정보자결권, 개인정보통제권으로도 표현 되기도 한다. 이를 위해서는 세 가지 기본원칙이 필요하다. 통지, 동 의 및 책임이다. 이러한 원칙은 정보의 수집, 저장, 처리, 이전 및 폐 기라는 전과정에서 일관되게 유지되어야 한다.
먼저 숙지된 동의(informed consent)가 필요하다. 정보제공자의 동의 가 의미있게 하여 실질적인 통제가 가능하도록 하기 위해서는 정보의 제공단계와 정보제공후의 두 단계에서 정보제공자가 정보의 수집 및 처리과정이후 단계에 관여할 수 있도록 하여야 한다. 이를 위해서는 상세하고 구체적인 동의의 범위와 동의의 효과에 대한 정보 제공 및 개별적인 동의의 가능성 부여가 확보되어야 한다. 정보제공동의서를 작성하도록 법령에서 요구하는 경우 이에 대한 보다 명확한 절차와
범위를 설정하여야 할 것이며 어떠한 사항에 대하여 동의하는 경우 다른 사항에 대해서도 동의하도록 하는 등의 강제적인 요소를 포함시 켜서는 아니 될 것이다.272)
또한, 기술적 보호조치의 중립성(Neutrality of the Technical Protection Measure)이 확보되어야 한다. 우리나라의 개인정보보호법안에서는 기 술적인 보호를 염두에 두어 기술중립성을 확보할 수 있도록 하여야 할 것이다. 현재의 법안에서는 암호화기술 등에 대한 기술적 관리적 조치를 취하도록 표현하고 있고 이에 대한 기술적 관리적 조치의 방 법 및 절차에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 규정하고 있다. 그러므로 대통령령에서 어느 하나의 기술을 특정하지 않고 기 본적인 가이드라인만을 제시하는 것이 타당할 것이다. 향후, 기술적 관리적 조치를 규정함에 있어서는 암호화기술을 예시적으로 규정하였 지만, 과학기술의 관점에서 새롭게 출현하는 기술을 반영할 수 있도 록 정부가 특정한 기술을 선택적으로 규정하지 않도록 하는 기술적 중립성을 감안하여야 한다는 것이다. 273)
(4) 개인정보자기결정권에 대한 제한 - 법률유보와 비례의 원칙
274)개인정보자기결정권의 보호대상이 되는 개인정보를 대상으로 한 조 사 수집 보관 처리 이용 등의 행위는 모두 원칙적으로 개인정보 자기결정권에 대한 제한에 해당한다.275) 기본권에 대한 제한은 헌법 제37조 제2항에 따라 법률로써만 가능하고(법률유보의 원칙), 법률로 써 제한하는 경우에도 기본권의 본질적 내용을 침해할 수 없고 그 제 한의 정도도 필요한 최소한도에 그쳐야 한다.
272) 최승재, op.cit., p.32.
273) Ibid.
274) 이하 김선이, op.cit., pp.44-45 轉載함.
275) 헌재결 2003헌마282 결정.
여기서 그 제한의 정도가 필요한 최소한도에 그쳐야 한다는 것은, 구체적으로는 기본권을 제한하는 입법의 목적이 헌법 및 법률의 체제 상 그 정당성이 인정되어야 하고(목적의 정당성), 기본권 제한의 수단 또는 방법이 기본권 제한의 목적을 실현하는 데 있어 적합하여야 하 며(방법의 적정성), 기본권제한의 조치가 목적달성을 위하여 적절하다 할지라도 보다 완화된 형태나 방법을 모색함으로써 기본권의 제한은 필요한 최소한도에 그치도록 하여야 하며(피해의 최소성), 그 입법에 의하여 보호하려는 공익과 침해되는 사익을 비교형량할 때 보호되는 공익이 더 커야 한다(법익의 균형성)는 비례의 원칙을 의미한다.276)
예컨대, 개인의 의사와 무관하게 개인정보의 하나인 지문정보를 여 권에 전자적 방법으로 수록함으로써 개인정보자기결정권을 제한하는 입법이 헌법상 과잉금지 원칙277)에 위배되는지의 여부를 검토해 보면, 지문정보를 수록하려는 것은 우회적으로 개인의 지문정보를 채취하 기 위함이 아니라 여권의 위변조 방지 등 여권발급제도를 보강하기 위 한 것이라는 점에서 그 목적의 정당성은 인정될 수 있고, 비록 국 제사회에서도 전자여권에 지문을 수록한 국가의 수가 현재로서는 싱가 포르 등 3개국에 불과하여 초기단계에 있다고 할 수 있으나, 지문수록 과 관련한 EU의 규정278)이나 ICAO의 권고279) 등에 비추어 볼 때, 전 자여권에 지문을 수록하는 것이 여권의 보안성 강화라고 하는 목적의 달성에 적합한 수단이라는 점을 부인하기 어려운 측면이 있을 것이다.
그러나 현재로서는 어떠한 국가도 자국을 출입국하는 외국인에 대
276) 김선이, op.cit., p.45.
277) “과잉금지의 원칙이라 함은 국민의 기본권을 제한함에 있어서 국가작용의 한계 를 명시한 원칙으로서 목적의 정당성 방법의 적정성 피해의 최소성 법익의 균 형성 등을 그 내용으로 하며, 그 어느 하나에라도 저촉되면 위헌이 된다는 헌법상 의 원칙을 말한다.” 권영성, 헌법학원론, 2006년판, p.352; 헌법재판소 1997. 3. 27.
[95 헌가 17] 등.
278) EU 규칙 1152/04 (회원국에 의해 발행되는 여권 및 여행증명서상의 보안요소 및 생체정보기준)
279) Doc 9303 (Machine Readable Travel Documents) Part 1 Vol.2.