WWW.KLRI.RE.KR
57
VOL.47 .. 2015 SUMMER
56
전문가 칼럼한국 사회와
법제(法制)에 관한 단상(斷想)
글 김종철 (연세대학교 법학전문대학원 교수)
개인화된 이익사회로 급변하는 한국 사회
세상이 참 빠르게 변하고 있다. 한국 사회 특유의 “빨 리 빨리 증후군”이 체감변화속도를 더욱 가속화시키 고 있는지도 모른다. 기본적 사회단위인 가족, 친족 이나 교우관계 등의 전통적 패러다임이 급속도로 붕 괴되고 새로운 가치기준과 관계망이 형성되고 있다.
가족 관계는 핵가족 현상이 정점에 도달하면서 대가 족제인 ‘한지붕 세가족’이 아닌 소가족연결망인 ‘세지 붕 한가족’의 형태로 변화한 지 오래이고, 심지어는 ‘1 인가정’이 머지않아 대표적인 가정형태로 자리 잡을 것으로 예상된다. 전통적 남성중심의 가부장체계가
‘신모계사회’(新母系社會)로의 진전을 눈앞에 두고 있 다는 분석도 있다. 그 와중에 ‘신고려장’(新高麗葬)이 라 불릴만한 고령부모의 부양문제나 노년빈곤문제가 고령화추세를 배경으로 심각한 사회문제가 되고 있 다. 결혼이나 장례의 습속도 한 해가 다르게 변하고 있다. 형식적인 의례의 측면이 강조되고 부조금의 은 행이체로 상징되듯 대면적 정의(情誼)의 축적보다 이 익의 교환관계로 전락하고 있다.
사회관계망도 친족과 같은 혈연관계의 중요성이 줄 어든 반면 생활공동체를 중심으로 한 이웃사촌의 역
할이 커지는 방향으로 변화하였다. 식당에서 밥도 칸 막이치고 혼자 먹는 ‘홀로족’처럼 이웃에게서마저 고 립된 극도의 개인주의가 급속도로 확대되고 있는 것 과 병행한 현상이기는 하지만 무조건적이며 지속적 인 부담은 지지 않고 편리나 이익을 그때그때 주고받 는 관계가 지배적이 된 것이다. 대학의 학부에서 동 문회를 찾아보기가 쉽지 않은 것과 특수대학원이나 고위자과정의 동문회가 흥청대는 것도 겉으로는 정 반대의 현상으로 보이지만 역시 이해관계에 의해 사 회관계가 지배되는 현상에 뿌리박고 있다는 점에서 동전의 양면이라고 할 수 있다.
생활의 조건인 직업 현장에서의 변화는 더 근본적이 다. 직장이라는 조직과 개인의 운명을 결부시키는 평 생직장의 개념은 시대착오적인 것으로 치부되고 있 다. 기업이나 조직의 연공서열체제는 능력주의의 명 분하에 해체되고 노동양태의 유연성이 급격하게 높 아지고 있다.
보다 근본적인 인간의 조건인 생명에 대한 인식도 급 속도로 바뀌고 있다. 합리적이라는 명분하에 의학기 술에 의해 연명이 가능한 경우에도 불치환자의 경우 수술이나 연명치료를 택하지 않는 경우가 일반화되 고 있다. 세계 최고와 세계 최저를 기록하고 있는 자 살률이나 출산률 또한 이러한 생명에 대한 사회적 인 식의 변화를 보여주는 하나의 예라고 할 수 있다.
WWW.KLRI.RE.KR
59
VOL.47 .. 2015 SUMMER
58
한국사회가 신봉건체제로 전락하는 것을 막고 개인의 자율성과 사회의 공동체적
연대성이 조화를 이루는 민주공화국을 유지하기 위한 대안의 방향은 지극히 간명하다.
시민사회가 자기성찰성을 회복하여 소수가 정치, 경제, 사회,
문화 모든 영역에 있어
독점적 지위를 남용하지 못하도록 견제와 균형(checks and balances)의 시스템을 복원하여야 한다.
치권마저 유산계층에 포획된다면 경-정-관-언-학 (經-政-言-官-學)의 신봉건제 카르텔이 완성되는 형국이다. 정치, 경제, 사회, 문화 모든 영역에서 의 사결정의 독과점체제가 형성되는 것이다. 봉건체제 를 타파했던 시민혁명이 제한민주주의라는 형식적, 추상적 민주체제로 전락했던 18세기초 구미(歐美)의 상황이 21세기 한국에 재현되는 것이다.
이처럼 한국사회가 신봉건체제로 전락하는 것을 막 고 개인의 자율성과 사회의 공동체적 연대성이 조화 를 이루는 민주공화국을 유지하기 위한 대안의 방향 은 지극히 간명하다. 시민사회가 자기성찰성을 회복 하여 소수가 정치, 경제, 사회, 문화 모든 영역에 있 어 독점적 지위를 남용하지 못하도록 견제와 균형 (checks and balances)의 시스템을 복원하여야 한 다. 공동체의 공동선을 함양하는 시민교육이 제대로 기능하지 않는 교육체제나 사회문화를 시급히 개혁 해야 하는 이유다. 이 과제를 위한 국가의 역할 또한 자명(自明)하다. 국가는 개인화의 장점을 최대한 유 지하면서도 부작용을 최소화하기 위하여 인간다운 삶의 최소조건에 대한 사회적 책무를 강화해야 한다.
적정한 복지가 신봉건체제로 전락하지 않기 위한 국 가의 핵심과제인 것이다. 또한 국가는 개인의 자율성 을 최대한 존중하기 위해서 개인화된 사회가 사회적 힘의 불균형에 의해 불평등한 ‘갑을(甲乙)사회’로 전 락하지 않도록 공정한 사회적 조건을 형성하는데 집 중할 필요가 있다. 적정한 경제의 민주화가 자유민주 주의와 시장경제의 병행발전을 위한 전제조건인 것 이다.
신봉건체제를 제어할 국가의 과제
시민사회가 개인화된 이익사회로 재편되는 변화와 더불어 국가의 통치불가능성(ungovernability)이 가 속화되고 있는 점도 유의할 만하다. 빠른 시간의 산 업화와 민주화의 여파로 국가에 대한 기대는 전통적 인 국가중심적 정신문화와 결합하여 무한대로 커진 반면 국가는 정치체계와 행정체계의 비효율, 공적가 치의 붕괴와 리더십의 부재로 사회변화에 효과적으 로 대응하지 못하고 있다.
개인화된 이익사회로의 변화는 반드시 부정적이지만 은 않은 추세이다. “신분에서 계약으로”(from status to contract)의 전환을 낳았던 산업혁명과 자본주의 로의 전화와 마찬가지로 개인의 자율성을 강화하는 측면이 있기 때문이다. 다만 과도한 개인화가 사회의 공동체적 연대성을 약화시켜 무한경쟁의 약육강식과 양극화를 낳을 수 있는 조건이기도 하다는 데 문제가 있다. 사회양극화와 결합한 개인화는 신분의 굴레를 벗어던진 해방의 의미를 가졌던 자본주의적 개인화 가 붕괴시켰던 봉건체제를 오히려 부활시키는 역설 (irony)을 낳는다. 신(新)봉건제하에서는 구(舊)봉건 제하의 사회조건인 정치적, 사회적 신분의 자리를 재 산유무에 따른 경제적 신분이 대체한 셈이다. 개인주 의에 기초한 정치적 자유화와 민주화의 과실을 오로 지 유산자(有産者)들이 전유하여 새로운 지배자로 군 림하는 꼴이다. 경제력에 의한 공동체의 양극화를 제 어해야할 근대적인 사회적 장치들인 언론이나 대학 또한 상업화와 시장화에 굴복한 상태에서 관료나 정
법의 지배'(rule of law)이고, 모든 국가작용은 법을 통해 이루어진다는 점에서 법을 형성하는 법제의 경 우 법의 지배 원리에 따라야 함은 당연하다. 즉 법제 는 개인의 기본적 인권의 존중에 철저해야 하고 인권 의 제한이나 한계를 설정함에 있어 민주적 절차에 따 라야 한다. 국회의 법률제정은 물론이고 행정입법의 제정에도 이러한 원칙은 철저히 준수되어야 한다. 나 아가 법의 지배란 법의 제정에 그치지 않고 법의 집행 에 있어서도 인권과 민주주의 정신에 부합할 것을 요 구한다. 법이 아무리 합리적이고 정당하다하더라도 이를 왜곡하고 오남용한다면 법이 문제가 아니라 법 을 빙자한 자의적 권력의 행사가 횡행하게 될 것이기 때문이다.
법의 지배의 전제로서의 정치법제의 자유화와 민주화
법의 지배를 내세우면서도 법률의 합리성과 정당성 을 민주적 정치과정의 정당성으로 치환하는 “형식적”
법의 지배가 인권과 민주주의의 보장에 한계를 드러 내는 것은 자연스런 일이다. 민주공화국 원리는 민주 국가과제 실현수단으로서의 법제의
성찰과제와 법의 지배
모든 국가작용은 법제(法制)를 통해 이루어진다는 점 에서 한국 사회 법제의 과제 또한 분명한 좌표를 부여 받고 있다. 무엇보다 법제가 민주공화국의 기본원리 에 따라 작동하고 있는지에 대한 성찰이 급선무이다.
너무나 당연한 법제의 기본원리들이 법제현실에서 얼마나 건실하게 유지되고 있는지에 대한 점검이 필 요한 것이다.
헌법에 의한 지배를 추구하는 입헌국가에서 국가는 개인의 기본적 인권을 존중할 의무를 지며 이 의무를 제대로 이행하기 위해 국가는 민주공화국의 정신에 걸맞게 구성되고 운영되어야 한다. 한국 헌법 제1조 와 제10조는 이러한 국가구성과 운영의 기본원칙을 명문으로 선언하고 있다. 민주공화국의 기본정신이 '
WWW.KLRI.RE.KR
61
VOL.47 .. 2015 SUMMER
60
적 정치과정만으로는 충분하지 않고 이에 더하여 정치과정의 자의적 판단을 견제함으로써 법의 내용이 합리성과 정당성을 가질 수 있도록 하는 권력통제장 치를 고안하도록 요청한다. 입법과정에서는 사회의 민주적 정책수요를 최대화시킬 수 있도록 투입기능 을 최적화하기 위한 노력이 필요하다. 이 노력의 과 정에 시민참여적 입법과정이나 입법영향평가를 강화 하는 미시적 접근은 필수적이다.
그러나 더 근본적인 것은 입법이 민주적 대응성 (democratic responsiveness)을 갖출 수 있도록 입 법기관인 국회를 민주적으로 구성하는 것이다. 현행 국회의원 선거제도인 소선거구제 혹은 상대다수대표 제는 국민대표성에 기반한 민주적 대응성 보다는 지 역대표성에 주안점을 둔 제한민주주의론의 산물이 다. 사표(死票)를 남발하여 국민의 과반수 이상이 자 신을 대변해 줄 대표를 의회에 진출시킬 수 없는 체제 에서 법률의 합리성과 정당성이 최대한 보장되기를
기대하는 것은 “나무에 올라 물고기를 잡으려는”(緣 木求魚) 격이다.
더구나 이런 민주성이 약한 선거제도가 유지되는 것 은 국민의 정치적 주권성을 무력화시키는 반(反)정 치적 정치관계법과 문화임을 직시할 필요가 있다. 정 쟁은 그만하고 민생을 챙기라는 구호가 당연하게 들 리고, 정쟁만 일삼은 국회의원 정수를 헌법하한선인 200명정도로 축소하라는 것이 국민 다수의 지지를 받고 있는 것이 현실이다. 민생을 챙기자면 경제사회 적 이해관계인들, 즉 농어민, 중소상공인, 대기업, 소 비자, 도시근로자 등의 입장을 두루 살펴야 하는데 이게 바로 정치가 담당할 몫이다. 정치가 최대공약수 를 뽑아내는 과정을 정쟁이라하여 터부시하고 마치 민생은 이와 무관하게 정답이 있는 것처럼 호도하는 이야기가 횡행하는 현실에서 진정한 민주적 입법이 가능할 리가 없다. 산적한 국정현안을 세세하게 챙겨 줄 국민대표가 국회의원인데 그 수를 아주 적게 묶어 두는 것은 사실상 독점적 지위를 누리는 경제사회적 기득권계층이나 이와 결탁한 관료에 대한 통제를 포 기하는 것이나 다름없다. 국회의원들의 세비나 과도 한 특권이 문제라면 이런 것들을 합리적으로 조정하
정치적 활동 자체를 어렵게 만드는 과도한 정치자금 규제는 정치과정을 공정하게 만든다는 명분하에 주 권자인 국민의 주권을 허울뿐인 것으로 전락시킬 뿐 이다. 주권자인 국민이 스스로의 정치적 권능을 부정 하게 만드는 역설이 가능하게 된 정치법제와 문화는 어디에 기인하는 것인지 진지하게 숙고해 볼 필요가 있다.
법의 지배의 조건으로서의 법제운용의 통제시스템
한국 법제의 또 다른 과제는 법의 지배의 정신에 걸맞 는 법제운용을 위한 통제시스템의 구축이다. 특히 법 의 지배의 기본정신에 맞게 법률을 충실히 할 필요가 있을 뿐만 아니라 법적용상의 오남용을 막기 위한 법 제정립이 시급하다.
근본적인 것은 입법이 민주적 대응성 (democratic responsiveness)을
갖출 수 있도록 입법기관인 국회를 민주적으로 구성하는 것이다. 현행 국회의원 선거제도인 소선거구제 혹은 상대다수대표제는
국민대표성에 기반한 민주적 대응성 보다는 지역대표성에 주안점을 둔 제한민주주의론의 산물이다. 사표(死票)를 남발하여
국민의 과반수 이상이 자신을 대변해 줄 대표를 의회에 진출시킬 수 없는 체제에서 법률의 합리성과 정당성이 최대한 보장되기를 기대하는 것은 “나무에 올라 물고기를 잡으려는”(緣木求魚) 격이다.
는 것은 별론으로 하고 국회의원 수를 줄여서 대응할 일이 아닌 것이다. 오히려 국회의원 수를 늘려서 비 대해진 행정부를 더욱 꼼꼼히 통제할 수 도 있도록 하 고 행정부내 견제와 균형이 유도해 낼 수 있는 의회민 주주의를 활성화하는 것이 정도(正道)다. 정치자금을 미끼로 해서는 포획할 수 없는 규모로 국회의원의 수 를 더 늘리는 것이 경제사회적 독과점을 정치가 통제 할 수 있는 필요조건이다.
한편 국민의 정치참여를 극도로 제한하고 있는 선거 법, 정당법, 정치자금법 등 정치관계법은 하루빨리 자유화되어야 한다. 정당은 국민의 정치적 의사를 수 렴하는 핵심적 장치인데 정당에 관여할 수 있는 국민 의 자격을 엄격히 규정하고 정당의 설립을 매우 어렵 게 해 둔 상황에서 제대로 된 민주적 의견수렴이 가능 할 리 없다. 시민교육의 정도가 높은 교원이나 공무 원의 정당가입 자체를 근원적으로 막아 놓고 있거나 선거연령이나 정당가입연령을 19세로 높게 제한하고 있는 것, 선거구가 있는 지구당의 설립을 금지하는 것도 모자라 지방자치단체 단위에서의 정치적 견제 와 균형을 실현하기 위해 필수적인 지역정당의 설립 을 금지시키고 있는 것, 비용이 수반될 수밖에 없는
WWW.KLRI.RE.KR
63
VOL.47 .. 2015 SUMMER
62
무엇보다 법제 운용과정의 오남용을 막기 위해 입법정책적으로 고려할 사항은 위법행위에 대응하는 제재 를 과도하게 형사화하는 경향이다. 법의 집행력을 강 화한다는 명목으로 각종 정치법제는 물론 다양한 사 회경제입법들에 형사처벌조항을 도입한 결과 정치, 경제, 사회, 문화 모든 영역에 검찰과 경찰 등 법집행 기관의 자의적 개입이 초래하는 영향이 너무 크다. 더 구나 수사권과 기소권을 검찰이 독점하고 있는 현행 체제하에서 민주공화국이 추구하는 견제와 균형, 관 용과 절제의 법제운용은 비현실적인 기대일 뿐이다.
또한 법제의 합리성을 강화하기 위해 시급한 것은 명 확하지 않은 포괄적 일반개념을 남발하는 태도이다.
특히 경제사회입법과 같이 구체적 상황의 변동성에 유연하게 대처해야 할 경우가 아니라 민주공화국의 근간을 이루는 시민적, 정치적 인권이나 민주적 국가 운영에 필수적인 영역에 일반개념을 남발하는 것은 예견가능성을 높여 행위규범으로 효과적으로 작동해 야할 법의 기본요소인 명확성 원칙을 무력화시킬 수 있다. 특히 언어의 불완전성이나 상황을 효과적으로 포섭할 필요성에 따라 일정정도 일반개념을 사용할 필요성을 부인할 수 없다고 하더라도 행정권의 자의
적 법적용을 조장할 수도 있는 일반개념의 남발은 법 의 지배원리에 역행하는 것이다. 그런데 현행 법제, 특히 정치 및 행정 규제와 사회통제에 작용하는 법제 에서 이런 폐해가 매우 심각하다. 앞서 언급하였듯이 정치활동이나 표현의 자유를 규제하는 광범위한 통 제법제나 공무원이나 교원의 시민적 활동을 규제하 는 법제에 무수히 남발되고 있는 일반개념에 대한 정 비가 시급하다. 이러한 법제의 불합리성을 통제해야 할 헌재와 법원마저 법원에 의한 보충가능성을 들어 법률의 효력을 유지시킴으로써 법적 정의의 실현에 역행하는 현실을 조장하고 있다. 특히 이러한 불명확 한 규정의 남발은 판례, 즉 사법입법의 의존성을 심 화시켜 사실상 사법권과 행정권에 의한 입법권의 전 복현상을 조장하기도 한다.
정의로운 법이 지배하는 사회를 위하여
한국 사회와 법제의 관계는 일반 국민의 차원에서는 쉽게 인식되기 어려운 것이다. 그런 점에서 한국 사회 를 법의 지배가 실현되는 사회로 발전시키기 위해 법 률가에게 특별한 소명이 부여되어야 한다. 무엇보다 한국 사회를 민주공화국의 정신에 부합하게 개인의 자율성을 존중하면서도 사회적 연대감을 상실하지 않 는 민주복지사회로 만들기 위한 법률가로서의 사명의 식을 굳건히 할 필요가 있다. 개인화된 이익사회로의 전락에 직면한 한국 사회가 위기에 직면한 징후들을 자유롭고 민주적인 정치과정에 기초한 올바른 법제의 정립을 통해 해결하고자 하는 노력이 절실하다.
한국 법제의 또 다른 과제는
법의 지배의 정신에 걸맞는 법제운용을 위한 통제시스템의 구축이다.
특히 법의 지배의 기본정신에 맞게 법률을 충실히 할 필요가 있을 뿐만 아니라 법적용상의 오남용을 막기 위한
법제정립이 시급하다.
전문가 칼럼
사전 규제에서 사후 규제에
중점을 두어야
글 김광준 (법무법인 태평양 변호사)