독일의 유한회사 현대화를 위한 법률(MoMiG)
2008년 6월 26일 연방 의회는 유한회사법의 현대화 및 남용의 방지에 관한 법률(MoMiG, 이하 유한회사 현대화를 위한 법률)을 제2독회 및 제3독회에서 결의하였다. 이를 통해 1980년 의 개정 이후 유한회사법 분야에 있어서 가장 큰 개정이 이루어졌으며 이 법은 연방 상원의 의결을 거쳐 11월 1일에 발효되었다.1)
이 법률 개정은 그 동안 미흡하다고 주장되었 던 유한회사의 위기 상황(in der Krise)과 파산 에 있어서의 폐해를 시정하려는 중요한 조치를 담고 있으며 유럽 법질서 내에서 점증하고 있는 법 률 시 스 템 경 쟁 을 위 한 적 절 한 해 결 책
(Antwort)을 제시하고 있다.
본래 이 법률은2008년 6월 18일의 법사위원회의 결의 권고2)를 기초로 한 것으로 2007년 5월 23일의 정부안3)과 비교할 때 상당한 변경 사항을 포함하고 있는
데, 이하의 논고에서는 유한회사 현대화를 위한 법률이 발효된 이후에 생긴 중요한 새로운 제도 들에 대해 개관하고자 한다.
Ⅰ. 유한회사의 설립
유한회사법 개정의 가장 큰 목적은 유한회사 의 설립을 근본적으로 간소화하고 이를 촉진하 는 데 있었다. 동 법률은 이와 관련하여 일련의 조치들을 포함하고 있다
.
1. 설립 절차
(1) 종전의 법률 상황
종전의 법률에 따르면 회사의 설립을 위해서
각 주
1) BT-Druks. 16/9737, BGBl I 2008, 2026.
2) BT-Drucks. 16/9737.
3) BR-Drucks. 354/07; BT-Drucks. 16/6140.
Germany
는 회사계약에 대한 공증인의 인증을 요하였다.
공증인의 인증 수수료는 회사의 자본을 기준으 로 정해졌는데 이에 대한 법정 최저 자본액은 2 만 5,000유로였다. 공증인에 의하여 인증된 회 사계약은 다른 첨부 서류와 함께 상업등기부에 의 등기를 위해 첨부하여야 했다. 회사의 사업 목적이 국가의 인가를 요하는 경우에는 이에 덧 붙여 행정청의 인가증을 제출하여야 했다. 인가 증을 제출하지 않는 경우에 등기 법원은 그 등 기를 거절할 수 있었다.
(2) 설립 절차와 관련한 새로운 제도들
다른 국가들의 유사한 법 제도와 비교하여 유 한회사의 설립 자본을 더 낮추는 것이 더 유리 한지에 대하여 많은 논란이 있었다. 그러나 연 방 정부가 제안하였던 유한회사의 최저 자본액 을 1만 유로로 낮추는 안은 제도화되지 못하고
,
최저자본액은 2만 5,000유로로 그대로 유지되 었다.
입법자는 그 대신 미니 유한회사(haf- tungsbeschränkte Unternehmergesellschaft;
1유로 유한회사
)
제도를 도입함으로써 적은 자 본으로 유한회사를 설립하고자 하는 기업의 이해관계 및 유사한 외국의 법 형식에 대하여 독 일 유한회사 제도의 경쟁력을 강화하려는 입법 자의 이해관계 등을 고려하였다.4)
다른 한편 유한회사의 설립을 용이하게 하고 상업등기부에의 등기를 촉진시킬 수 있는 조치 들은 내용에 대한 큰 논란 없이 대부분 정부안 그대로 수용되었다. 회사의 설립 시에 수개의 지분의 인수 금지 규정이 폐지됨으로써 사원은 회사를 설립할 때에 수개의 지분을 인수할 수 있게 되었다.5) 사원의 지위가 이와 같이 유연 하게 됨으로써 특히 지분의 신탁 및 담보에 있 어서 중요한 완화를 가져올 것으로 예측되며
,
다만 이로 인해 실무에서 지분 관계가 얼마나 그 명확성을 잃게 될지는 아직 알 수 없다고 한다.6) 그 외에 등기 법원은 현저한 의심이 있는 경 우에 사원의 출자의 이행에 대한 증명을 요구할 수 있도록 규정하였다.7) 현물출자에 의한 설립 에 있어서 현물출자가 지나치게 과대평가된 경 우에 등기법원은 그 등기를 거절할 수 있다.8)그 리고 소위 등기의 요건으로서 필요한 국가에 의 한 인가증의 제출과 같은 관료주의적 장애를 철 폐함으로써 유한회사의 설립이 촉진될 수 있도각 주
4) 법률이 발효된 2008년 11월 1일 이후에는 3인의 이하의 사원 및 1인의 업무집행사원을 포함하는 회사는 미리 인쇄된 표 준 서면에 의한 간이화된 절차에 의한 회사의 설립이 가능하다. 법률관계에 있어서 이러한 미니 유한회사는
‘Unternehmergesellschaft(haftungsbeschränkt)’또는‘UG(haftungsbeschränkt)’로 표시할 수 있다.
5) 유한회사법 제5조 제2항 제2문.
6) Heckschen, DStR 2007, 1442, 1447.
7) 유한회사법 제8조 제2항 제2문.
8) 유한회사법 제9c조 제1항 제2문.
록 하였다
.
이를 위해 이전의 동법 제8조 제1 항Nr. 6은 삭제되었다.
(3) 간이 절차에 의한 설립
전통적인 유한회사의 설립에 대한 대안으로 법 률 은 특 히 간 단 하 고 전 형 적 인 사 안
(Standardfälle)에 해당하는 경우에는 표준회사
계약(Mustergesellschaftsvertrag)
대신에 간소 화된 절차에 의하여 유한회사의 설립이 가능하 게 되었다.9)또한 미니 유한회사인 경우에도 마 찬가지이다.
이를 위해 법률은 회사계약,
업무 집행사원의 선임 및 사원명부가 하나로 통합된 표준서면(Musterprotokoll)10) 사용할 수 있도록 하였다.
유한회사가 1인의 사원으로 구성되느냐 또는 수인의 사원으로 구성되느냐 하는 것은 문제되 지 아니한다
.
좀 더 자세히 설명하면 간이 절차 에 의한 설립을 위해서는 회사는 3인 이하의 사 원으로 구성되어야 하며, 1인의 업무집행사원 만을 둘 수 있다.
11) 업무집행사원은 동 법의 부 속 서식(Anlage)에 첨부된 표준 서면12)을 작성 하여 이를 공증인이 인증하여야 한다. 다만 상호
,
주소,
사업 목적,
설립자본의 액,
인수되는 지분의 액면 및 업무집행사원은 개별적으로 확 정될 수 있다. 모든 발기인은 지분을 인수하여 야 하며, 동법 제5조 제2항 제2문에서 규정한 것과는 달리 1인의 사원이 수개의 지분을 인수 할 수는 없다. 법률과 다른 규정은 둘 수 없으며13) 현물출자는 허용되지 아니한다.서명인증
(Unterschriftsbeglaubigung)
만을 규 정하였던 정부안의 표준 정관(Mustersatzung) 과 비교하여 공증을 하여야 하는 표준 서면은 사실상 많은 이점이 있다. 표준 서면을 사용하 는 경우에 공증인은 인증과 관련한 자문을 함으 로써 표준 정관을 사용하는 경우 법적 무지에 의한, 예를 들면 회사의 상호 결정(Firmierung) 과 관련한 중간 처분(Zwischenverfügungen) 을 예방할 수 있도록 한다.
또한 사원은 자본의 확정 및 자본의 유지와 관련하여 손해배상책임 및 경우에 따라서는 형벌이 부과되는 의무와 관 련한 자문을 받을 수 있다.공증인은 상업 등기소에의 등기 및
XML
형식 의 데이터를 등기 법원에 제출할 의무를 진다.이를 통해 회사는 수일 안에 또는 필요한 경우
각 주
9) 유한회사법 제2조 제1a항.
10) 이러한 표준서면은 유한회사 정관에 있어서 법적으로 필요한 최소한의 내용을 포함하고 있으며, 이러한 표준서면을 이 용하여 유한회사뿐만 아니라 미니 유한회사(UG) 역시 설립할 수 있다.
11) 유한회사법 제2조 제1a항.
12) Anl. angef. mWv 1. 11. 2008durch G v. 23. 10. 2008(BGBl. I S. 2026).
13) 유한회사법 제2조 제1a항 제3문.
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에는 수시간 안에 그 설립 등기를 할 수 있다.
특히 공증을 하여야만 하는 모범 회사계약을 사용하는 경우 발생할 수 있는 해결하기 어려운 법리 해석적인 문제(rechtsdogmatische Probleme) 를 회피할 수 있다. 정부안에 의하면 민법 제 129조에서 의미하는 공증에 의해 유효요건
(Wirksamkeitserfordernis)의 순위를 보존하도
록 하였었는데, 이는 독일 법에서는 생소한 제 도이다.14)공증을 할 때에 공증인은 오로지 작성 자의 서명의 진실성만을 증명할 뿐이지 서명된 문서에 대한 내용상의 심사를 하는 것은 아니기 때문이다.15) 만약 회사계약의 효력을 서명인증(Unterschriftsbeglaubigung)의 (단순한)
증명 기능에 의존하도록 한다면 이는 민법 제129조 의 규범의 목적에 비추어 볼 때 타당하지 않다.부분적으로는 공정증서로 작성되고 부분적으 로는 단지 서명 인증이 된 정관의 기재 사항
(Satzungsbestandteil)을 외형상 합친 것에 불
과한 서면은 등기부 공시(Registerpublizität) 및 요식행위 규정의 목적(Formzwecke)이 실 질적인 진정성을 보장하는 것이라는 점에서 이 러한 요건을 충족하지는 않는다.2. 미니 유한회사(1유로 유한회사)
(1) 새로운 규정들
연방 의회는 정부가 유한회사 현대화를 위한 법 률 안 에 서 제 안 한 미 니 유 한 회 사(Mini-
GmbH; Unternehmergesellschaft(haftungs- beschränkt))의 골자를 거의 변경하지 않고 가
결하였다.16) 유한회사법 제5a조 제1항에 따르 면 이는 유한회사의 아종(Variante)이며 어떠한 새로운 법형식은 아니다.17) 따라서 미니 유한회 사에 대하여는 유한회사법 제5a조에 다른 특별 한 규정이 없는 한 유한회사법에 적용되는 법규 가 그대로 적용된다. 종전의 유한회사와 다른 가 장 큰 차이는 미니 유한회사는 1유로의 설립자본(Stammkapital)으로 설립이 가능하며
18) 자본은 상업등기부에 등기 전에 완전히 현금으로 납입 하여야 한다는 점이다.19)숨은 현물출자가 있을 경우 유한회사법 제19 조 제4항의 새로운 규정이 적용되느냐 하는 것 에 대하여 법률은 태도를 유보하였다. 취지에 비추어 보면 유한회사법 제19조 제4항은 참조 를 할 수는 있을 것이나 이 규정은 현물출자 그 자체는 허용되는 것을 전제로 한다는 점에 유의
각 주
14) Ulmer, ZIP 2008, 45, 47.
15) 공증법(Beurkundungsgesetz) 제39조 및 제40조 참조.
16) 유한회사법 제5a조.
17) Goette, WPg 2008, 231, 236; Heckschen, DStR 2007, 1442, 1446; Noack, DB 2007, 1395, 1396; Wedemann, WM 2008, 1381; Wilhelm, DB 2007, 1510 참조.
18) 미니 유한회사의 설립자본은 1유로 이상 2만 4,999유로 이하이어야 한다.
19) 유한회사법 제5a조 제 2 항 제2문에 따라 현물출자는 명시적으로 인정되지 아니한다.
하여야 한다
.
따라서 미니 유한회사에 있어서는 기존의 엄격한 판례 원칙이 적용되어야 하며,
판례에 의하면 숨은 현물출자가 있는 경우 채무 법상의 합의 및 물권적 이행 행위는 주식법 제 27조 제3항 제1문을 유추하여 무효가 된다.
20) 그러나 미니 유한회사에서 숨은 현물출자는 적 시에(nicht nachträglich)
금전출자를 현물출자 로 전환함으로써 치유할 수 있다.
21)또한
(전년도의 이월결손금을 공제한)
연도잉여금의 4분의 1은 적정한 자기자본 납입을 위 해 법정준비금으로 적립하여야 하며 배당을 해 서는 안 된다
.
정부안에서 규정했던 것과는 달리 준비금은 회사의 재원을 통한 자본 증가를 위해 서뿐만 아니라 연도결손액 또는 이월결손금에 대한 보전을 위해서도 사용이 가능하다.22) 사원 이 증자를 하고 이러한 방법에 의해 미니 유한회 사의 자본이 유한회사법 제5조 제1항에서 규정 하고 있는 최저설립자본액에 달하면 이러한 적 립 의무는 소멸한다. 이때 미니 유한회사는 유한 회사로 상호를 변경할 수 있지만 여전히 미니 유 한회사(UG(beschränkt))라는 표시를 속용할 수 있다.
즉 미니 유한회사를 유한회사로 변경을 할 법적인 의무는 존재하지 아니한다.
설립자본을 유한회사법 제5조 제1항에 규정 된 최저자본액
(Mindestkapitalziffer)
이하로 감 소시킴으로써 유한회사를 미니 유한회사로 등급을 하락시키는 반대의 경우는 법률에 규정하 지 않았다
.
유한회사법 제5a
조 제 3 항에 의한 준비금 조성 의무를 고려해 볼 때 유한회사법 제5a
조 제5항에 대한 유추 해석은 가능하지 않 다.
법률은 미니 유한회사도 장기적으로 2만 5,
000유로의 최저 자본금을 목표로 하여야 하기 때문에 이러한 최저자본액이 미달되는 경우는 결과적으로 오로지 일시적인 의미만이 있을 것 이다.
(2) 제도의 실무 효과
비록 미니 유한회사가 기존의 전통적인 유한 회사에 대하여 서비스 업종의 소규모 회사 및 기업가들에 있어서는 흥미로운 대안이기는 하 지만, 독일의 경제 생활에 있어서 새로운 회사 설립 붐을 일으킬 수 있느냐 하는 것에 대해서 는 의문이다. 유한회사에 대한 대안으로서의 미 니 유한회사가 적은 비용으로 책임 제한의 특권 을 누리는 것에 반하여 오로지 적립금을 형성할 의무만을 부담한다는 것은 오판이다. 먼저 이러 한 적립의무에 대하여는 엄격한 제재가 가해지 며, 책임 재산이 부족하기 때문에 회사의 채권 자에 대하여 적절한 책임의 주체가 될 수도 없 기 때문에 사원은 대개 인적 담보를 제공해야 할 것이기 때문이다
.
지나치게 적은 자본으로각 주
20) BGHZ 132, 133, 135ff. = DNotZ 1997, 480; BGHZ 132, 141, 143ff. = DNotZ 1997, 485; BGHZ 155, 329, 334ff. = DNotZ 2004, 206; BGH, DStR 1996, 794f.; 2002, 2088, 2089ff.
21) 숨은 현물출자의 치유에 대하여는BGHZ 132, 141, 148ff. = DNotZ 1997, 485; BGHZ 155, 329, 336ff. = DNotZ 2004, 206 참조.
22) 유한회사법 제5a조 제3항.
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회사를 설립하는 경우에는 파산의 원인이 될 수 있는 채무 초과 상태가 발생할 우려가 언제나 상존한다는 것이다. 덧붙여 사업이 실패로 돌아가 는 경우에 사원은 실체 책임 또는 과소 자본 책임
(Durchgriffs- oder Unterkapitalisierungshaftung)
에 따라 책임을 질 수도 있다는 점을 간과할 수 없기 때문이다. 따라서 법률을 자문하는 측에서 도 1유로의 설립자본에 의한 미니 유한회사의 설립은 거의 권장하지 않을 것으로 본다. 실제 적으로 과연 이러한 미니 유한회사가 설립될지 여부는 아직 알 수 없다.마지막으로 준비금 적립 의무가 실효를 거두 기 위 해 서 는 숨 은 이 익 배 당
(verdeckte Gewinnausschüttung)과 다름이 없는 지나친
업무집행사원의 보수는 근절되어야 할 것이다.정부의 입법 이유에 의하면23)유한회사법 제5a조 제3항에 의한 적립의무(Thesaurierungspflicht) 에 대한 위반은 주식법 제256조 제1항
Nr. 1 및
주식법 제253조 제1항 제1문을 유추 적용하여 이러한 연말결산서의 확정 및 이익처분결의를 무효라고 한다.24)3. 해외로의 본사 주소(Verwaltungssitz)의 이전
(1) 개정 전의 법률 상황
개정 전 유한회사법에 의하면 정관상의 주소 및 본사(Verwaltungssitz)25)는 보통 동일하여야 하였다.26)따라서 실질적으로 회사의 영업은 상 업등기부 및 정관에 표시된 정관상의 주소에서 행해야만 했으며, 이로 인해 사실상의 기업의 중심을 유동적으로 이전시키기 어려웠다. 본사 의 주소를 해외로 이전하는 것은 인정되지 아니 하였다.27)정관상의 주소와 본사의 주소를 의무 적으로 동일하게 함으로써 다른 국가의 시스템 과 비교하여 볼 때 독일 자본회사들의 경쟁력을 약화시킨다는 비판이 제기되었다. 마찬가지로 2002년 및 2003년에 유럽 법원의 지도적인 판 결28)이 나온 이후, 각 수용국(이주국, Zuzugsstaat) 은 그 국내법에 좇아 자신의 본사를 수용국에 이전하려는
EU
또는EU
경제 공동체 국가의 회사에 대하여 승인을 거절해서는 안 된다는 규 범이 확립되기에 이르렀다.
따라서 예를 들면 본국법에서 본사를 해외로 이전하는 것을 허용각 주
23) Begr. RegE MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, S. 32.
24) 이는 압류가 가능한 출자금의 환급 및 회사의 사원과 업무집행사원에 대한 배상청구권은 강제집행의 대상 (Vollstreckungsmasse)으로서 채권자에게 제공된다는 것을 전제로 한다.
25) 사실상의 기업의 중심지로서 경영진 내지 집행 기관이 소재한 곳을 말한다.
26) 개정 전 유한회사법 제4a조 제2항 및 주식법 제5조 제2항 참조.
27) BGH v. 30. 3. 2000, VII ZR 370-98, DStR 2000, 1064 참조.
28) EuGH v. 5. 11. 2002, C-208/00, DStR 2003, 159; v. 30. 9. 2003, C-167/01, IStR 2003, 849 참조.
하는 영국법에 의한 유한책임회사
(Limited)
는 사실상의 이점을 누리고 있었다.(2) 개정의 주요 내용
독 일 자 본 회 사 의 입 지 적 인 불 이 익
(Standortnachteil)
을 제거하기 위해 유한회사 의 현대화를 위한 법률은 정관상의 주소와 본사 의 주소의 분리 금지 원칙을 포기하였다. 새로 운 법에 따르면 독일의 회사는 정관에서 정한 주소와 무관하게 본사의 주소를 선택하고 이전 할 수 있다.29)유사한 유형의 외국법에 의한 회사와 마찬가 지로 독일의 유한회사도 본사를 외국에 둘 수 있 고 수 용 국 의 실 질 법 이
(Sachrecht des Aufnahmestaates)─EU 내에서 EG 제43조, 제
48조의 지점 설치의 자유를 근거로 하여 요구되 는 바와 같이─독일의 자본회사를 인정하는 경 우에는 특히 외국에서 활동하는 콘체른 자회사 를 유한회사로 할 수 있다.
30)이미 입법 이유에서 알 수 있듯이31)이를 유한 회사 및 주식회사로 한정하였기 때문에 유한회 사법 제4a조 및 주식법 제5조에서 새로운 보편
적인 입법 방향
(Rechtsgedanke)
이 정립된 것 은 아니다.
인적회사에서도 정관상의 주소와 다 른 본사의 주소를 허용할 것인가에 대하여는 유 한회사 현대화를 위한 법률에서 다루지 아니하 였다. 덧붙여 실질법상의 영역에서만 이러한 개 정이 있고 저촉법의 영역에서는 개정이 이루어 지지 않았다. 따라서 독일에서는 주소지설(Sitztheorie)이 여전히 통설적 견해이다.
32) 특히 유한합자회사와 같은 혼합 유형의 법형식에 대 하여는 이로 인하여 중요한 결과를 야기한다.유한합자회사의 무한책임사원인 유한회사의 사 업 목적은 합자회사에서의 업무 집행 및 무한 책임의 인수로 제한되며 다른 무한책임사원이 존재하지 아니하는 경우에는 합자회사의 본사 의 주소는 유한회사와 같다. 유한합자회사의 무 한책임사원인 유한회사가 그 사실상의 본사의 주소를 유한회사법 제4a조에 따라 외국에 둔 경 우에 유한합자회사는 국내에 주소가 없기 때문 에 직권으로 해산된다.
(3) 실무에서의 개정에 따른 효과
정관상의 주소와 본사의 주소 동일성의 원칙
각 주
29) 유한회사법 제4a조 제2항 및 주식법 제5조 제2문 참조.
30) 다만 동일성을 보호하기 위하여 정관상의 주소를 해외로 이전(identitätswahrende Verlegung des Satzungssitzes in das Ausland)하는 것은 여전히 허용되지 아니한다(유한회사법 제4a조 참조).
31) Begr. RegE MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, S. 29.
32) 그렇기 때문에 다른 회사는 독일의 자본회사로서 계속 본사의 주소와 일치하는 정관상의 주소를 국내에 두어야 한다.
본사의 주소를 외국으로 이전하는 것은(당분간) 허용되지 아니한다.
의 포기는 특히 국제적으로 활동을 하는 기업이 익숙한 회사법상의 구조를 기초로 해외에서 좀 더 효율적으로 영업을 할 수 있도록 배려하기 위함이다. 다만 개별적인 사안에 있어서 독일법 에 의한 유한회사 형태를 유지하면서 해외 사업 을 경영하는 것이 불이익만을 초래하는 것인지 는 검토해 보아야 한다
.
이러한 불이익은 본사 의 주소를 외국으로 이전하는 경우에도 외국법 의 적용을 받기 때문에 생길 수 있다. 특히 파산법, 공동 결정법, 노동법, 회계법, 세법, 행정법 등을 신중히 고려해 보아야 할 것이다.
김 성 곤 (독일 주재 해외법제조사원)