Ⅰ. 문제의 제기
최근 국가가 발주한 공사에 있어서 하도급으로 인한 피해와 공사지연 등이 사회적으로 문제된다. 첫째, 하 도급질서 건전성 제고와 관련하여 공공공사 수주 대기 업의 우월적 지위에 따른 권한남용 방지 및 중소업체 권익보호가 문제된다. 둘째, 건설기계임대업자 등을 위한 표준하도급계약서 사용기업에 인센티브를 부여하여 불 평등 도급 관행의 개선이 문제된다. 셋째, 동반성장 이행 우수기업의 공공계약 참여 시 인센티브 부여 등이 문제 된다. 따라서 올해 5월 기획재정부는 이들 문제점을 해 소하기 위한 노력을 기울여 계약예규들을 개정하였다.
그렇지만 이와 같은 노력만으로 국가발주공사 관련 하도급으로 인한 중소기업의 피해와 국가발주공사의 부실 등을 방지하기에 충분한 것인지는 의문이다. 특히, 국가발주공사의 하도급에 관한 법령이 분산되어 있고 과도하게 하위규정에 의존하는 등 발주기관과 수주기업 간에 권리의무를 규율하고 각종의 책임을 부과하는 사 항에 대한 예견가능성이 낮으며 시장의 안정성과 건전 한 발전을 위한 제도적 기반이 미약하다. 여기서는 미 국, 독일 및 일본의 관련 법체계를 소개하고, 우리나라
법제의 개선방안을 살펴보고자 한다.
Ⅱ. 외국의 동향
미국, 독일 및 일본의 법체계를 살펴보면, 다음과 같다.
첫째, 미국의 경우 종래 「정부조달계약법」은 국방조 달과 일반공공조달로 이원화되어 운영되어 왔으나, 1984년 시행된 「연방조달규정」(Federal Acquisition Regulation)에 의해 행정입법 차원에서 양자가 통합되 었고, 1978년의 계약분쟁법(Contract Dispute Act)과 1994년의 「연방조달간소화법」(Federal Acquisition Streamlining Act)에 의해 법률차원에서도 실질적으로 통합이 이루어졌다. 우리나라의 법규명령(위임명령)에 해당하는 연방조달규정은 하도급에 관하여 상세한 규 정을 두고 있다.
둘째, 독일의 경우 EU의 건설·조달·서비스 지침 (Richtlinie 2004/18/EG)이 회원국에서 발주하는 공공 건설공사의 도급에 대한 핵심 지침인데, 이 지침은 독일 의 연방과 주의 「행정절차법」(VwVfG)상에 규정된 공 법상 계약에 포함되어 있고, 독일연방의 「경쟁제한방
국가발주공사의
하도급질서 공정성 강화에 관한 비교법적 고찰
현 대 호 _ 한국법제연구원 산업경제법제연구실 연구위원 [email protected]
리포트 브리핑 2
지법」(Gesetz gegen Wettbewerbsbeschrangkungen) 제4장에도 공공계약의 하도급에 관한 중요한 내용이 담겨 있다. 이들 법률을 행정입법의 형태로 구체화하는 것으로 「건설공사 발주규칙」(Verdingungsordnung fur Bauleistungen)이 있고, 국가가 발주하는 하도급 을 직접적으로 규정하는 「건설도급에 관한 일반규정」
(Allgemeine Bestimmungen fur die Vergabe von Bauleistungen)과 「건설공사의 시공을 위한 일반계약 조건」(Allgemeine Vertragsbedingungen fur die Ausfuhrung von Bauleistungen)이 있다. 실질적으로는
「건설공사의 시공을 위한 일반계약조건」에서 하도급에 대해 직접적으로 규정하고 있다.
셋째, 일본의 경우 정부계약의 지불지연방지 등 그 공 정화를 꾀하고, 아울러 국가의 회계경리사무처리의 효 율화를 촉진하기 위해 「정부계약의 지불지연방지 등에 관한 법률」을 제정하였다. 공공계약도 기본적으로 사법 계약의 성질을 가지고 있고 따라서 계약자유의 원칙이 적용된다. 그렇지만 일방 당사자인 공공부분은 그 성질 때문에 계약내용의 결정방법에 대해 법적인 제약을 받고 있다.
Ⅲ. 한국
우리나라 공공분야 계약에 핵심을 이루고 있는 법률 로는 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」, 「지방 자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」, 「조달사 업에 관한 법률」, 「방위사업법」, 「공공기관의 운영에 관한 법률」 등을 들 수 있다. 이 외에도 「사회기반시설에 대한 민간투자법」, 「건설산업기본법」, 「건설기술관리법」,
「엔지니어링산업진흥법」, 「중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률」 등도 넓은 의미로 볼 때 공공계 약에 속하는 것으로 볼 수 있다. 「국가를 당사자로 하는
계약에 관한 법률」과 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」은 공공분야의 하도급계약에 대하여는 침묵하고 있다.
한편, 「하도급거래 공정화에 관한 법률」, 「건설산업 기본법」 등에서 민간분야를 중심으로 하도급거래의 공 정화를 위한 관련 조항을 두고 있는데, 국가가 발주한 공사의 하도급에 대하여는 「공사계약일반조건」, 「용역 계약일반조건」, 「물품구매(제조)계약일반조건」에서 규 율하고 있다(지방자치단체 발주공사에 대하여는 행정 안전부가 예규형태로 「지방자치단체 공사계약 일반조 건」, 「지방자치단체 용역계약 일반조건」, 「지방자치단 체 물품구매계약 일반조건」에서 규율하고 있다).
Ⅳ. 결론
이상에서 알 수 있듯이 미국, 독일 및 일본은 각각 그들 국가의 공공분야 계약법제에 따라 체계적으로 하도급 거래에 관한 법령을 정비하여 왔다. 이들 국가의 경우 공공분야의 계약법령은 관련 민간분야의 하도급 법령과 구분되어 특별법이 존재하거나 별개의 장으로 구분되어 체계화되어 있다. 이에 반하여 우리나라는 공공분야 계 약법의 이원화(국가계약법과 지방계약법)에도 불구하고 하도급에 대하여 민간분야와 통일적으로 규정하고 있 으며, 건설공사의 경우 하도급공사에 대하여 「건설산 업기본법」에서 별개의 장으로 규율하고 있다. 국가발 주공사(지방자치단체 발주공사를 포함한다)는 국가계 약이 가지는 특성을 고려할 때, 민간분야의 하도급거래 와는 차별되어 규정될 필요가 있다. 특히, 우리나라의 경우 행정예규 형태의 ‘계약예규’에서 공공분야의 하 도급에 대하여 일부 규정되어 있는데, 법체계상으로나 관련 내용상으로도 별도의 법률을 제정하는 것이 바람 직할 수 있다.