• 검색 결과가 없습니다.

826

조와 같은 인적 혼인의무 규정은 가부장적 가족질서와 전통적 성역할 관념이 지배적인 가치관념이자 법률상 혼인관념이었던 시기에 도입되었다

.

당시에는 이러한 인적 혼인의무가 구체적 혼인관념에 터 잡아 파악될 수 있었고

,

혼인과 가족은 떠 맡고 있는 경제사회적 기능에 비추어 법질서에 의한 규율 내지 간섭도 반드시 부 당하다고 여겨지지는 않았다

.

그러나 혼인관계에서 양성평등과 개인의 존엄이 중요시되면서

,

혼인관념과 인적 혼인의무가 널리 형식화되었고

,

부부관계는 널리 부부의 자율에 맡겨지게 되었다

.

혼인은 이제 애정에 터 잡은 윤리적 공동체로 이해되었다

.

이러한 혼인관념 하에서 윤리적 의무를 법적으로 강제함으로써 관철시킨다는 것은 더는 자연스럽지 않게 되었다

.

실제로 다수의 근대사법전에서–주로 「혼인의 효력」에 관한 규정에서 나 타나는–혼인관념의 변화는 그 법적 효과에 관한 해석론의 변화를 가져왔다

.

인적 혼인의무는 그 위반에 대하여–이혼 이외에–별다른 법적 제재가 없는 것이 되어

,

사실상 윤리적인 그 의무의 본질에 보다 충실해졌다

.

우리 민법에서도 이러한 발전이 이루어졌다

.

민법 제정 후 일련의 가족법개정과 헌법의 실질적 규범화로 말미암아 가족법에서 양성평등과 개인의 존엄이라는 헌법 제

36

조 제

1

항의 가치가 관철되게 되었다

.

그러나 이혼법의 개정 내지 그 해석론의 변화가 수반되지 아니한 탓에

,

인적 혼인의무의 법규범성 내지 그 위반의 효과는 완전한 윤리적 규범과 완전한 법적 규범 사이의 긴장관계 속에 놓여있다

.

이혼법에서 적극적 파탄주의를 채택하고 이혼 위자료를 폐지 내지 축소되는 경우 이러한 긴장은 거의 해소될 수 있을 것이다

.

그러나 그러한 변화가 언제 이루어질 지 알 수 없을 뿐 아니라

,

반드시 이루어지리라고 단정할 수도 없다

.

167) 앞서 본 긴장관계도 계속될 가능성이 높다

.

이러한 상황에서 인적 혼인의무 위반에 대하여 특히 혼인관계 존속 중 독자적인 법적 제재를 부여하는 것은

,

반드시

,

또 언제나 잘못된 것이라고 할 수는 없지만

,

또 당연한 결과라고 할 수도 없다

.

이는 우리 혼

167) 독일, 미국, 영국 등의 예를 제외하면 많은 나라에서 완전한 파탄주의로의 전환은 이 루어지지 않고 있다. 그 원인은 단순하지 아니하지만, 특히 혼인관계의 복구가 가능 하거나 이를 목표로 하여서라기보다는 파탄주의 이혼법이 결과적으로 부부 중 가족에 많이 투자한 일방(특히 전업주부)을 충분히 보호할 수 있는지에 대한 위구(危懼) 가 중요하였으리라고 생각된다. 이에 관하여는 윤진수(111), 56면 및 그곳에 소개 된 문헌 참조.

인법 내의 긴장과 오늘날의 혼인관념을 고려하여 그때그때 신중하게 따져보아야 할 문제인 것이다

.

투고일 2012. 8. 7 심사완료일 2012. 8. 23 게재확정일 2012. 8. 31

참고문헌

國會事務處 編

,

民法案審議綠 (1957).

吉基鳳

,

信仰生活과 婚姻을 繼續하기 어려운 重大한 事由

,

대법원판례해설 제

26

(96

년 하반기

) (1996. 12).

김미경

,

프랑스민법상 이혼 배우자에 대한 보상급부

,

民事法學제

54-2

(2011. 6).

金相瑢

, 2000

년대 民事判例의 傾向과 흐름

:

家族法

,

民事判例硏究[XXX-(下)] (2011).

김상용

, 78

세의 처가

92

세의 남편을 상대로 제기한 이혼청구 사례

,

이화숙 외 가족 법판례해설 (2009).

김상용

,

75

세의 처가 만

83

세의 남편을 상대로 제기한 이혼청구 사례

,

이화숙 외 가족법판례해설 (2009).

김상용

,

정신질환의 재판상 이혼사유 해당여부

,

이화숙 외 가족법판례해설 (2009).

김상용

,

지나친 신앙생활로 인한 혼인파탄은 이혼사유가 된다

,

이화숙 외 가족법판례 해설 (2009).

김주수․김상용

,

친족․상속법, 제

10

(2011).

金疇洙

,

다른 男子와의 交際와 不貞한 行爲

,

法律新聞제

1675

(1987. 3. 16).

閔裕淑

,

財産分割의 具體的 認定範圍

,

裁判資料 제

62

(1993).

朴秉濠

,

家族法의 理念과 判例의 價値觀–離婚判例의 分析을 通하여–, 서울대 法學 제

25

(1972).

朴秉濠

,

우리 家族法의 現代的 課題

,

숭실대 法學論叢 제

8

(1995).

朴淳成

,

離婚을 原因으로 하는 損害賠償 請求權의 法的 性格

,

裁判資料 제

62

(1993).

朴政緖

,

破綻主義 離婚原因과 有責配偶者의 離婚請求問題

,

司法論集 제

3

(1972).

법원행정처 편

,

법원실무제요 가사[I] (2010).

법원행정처 편

,

법원실무제요 가사[II] (2010).

蘇在先

,

日本家族法의 發展과 展望

,

家族法硏究 제

13

(1999).

申榮鎬

,

로스쿨 가족법강의 (2010).

양창수․김재형

,

민법 I. 계약법 (2010).

梁彰洙

,

家族關係의 變化와 親族法

,

民事判例硏究[XVIII]

(1996).

엄상필

,

재판상 이혼 및 위자료 사건에 관한 몇 가지 문제–대법원 판례 및 가정 법원 실무례를 중심으로–

,

서울家庭法院 實務硏究[VIII] (2002).

尹眞秀

,

謝罪廣告制度와 民法 제

764

조의 違憲 여부

,

憲法裁判資料 제

5

(1992).

윤진수

,

혼인과 이혼의 법경제학

,

법경제학연구 제

9

1

(2012. 6).

尹眞秀

,

憲法이 家族法의 변화에 미친 영향

,

民法論攷 IV (2009).

이동국

,

3

자의 부정행위 가담으로 인한 불법행위의 성립

,

저스티스 제

97

(2007. 4).

李東珍

,

不倫關係의 相對方에 대한 遺贈과 公序良俗

,

比較私法제

13

4

(2006. 12).

李敏杰

,

간통한 부녀 및 상간자가 부녀의 자녀에 대한 관계에서 불법행위 책임을 부담하는지 여부

(

소극

),

대법원판례해설제

54

(2005

년 상반기

) (2006. 1).

李相泰

,

財産分割請求權의 扶養的 性格

,

亞細亞女性法學 제

4

(2001).

이인철

,

이혼재판에서 파탄주의의 채택가능성

,

人權과 正義 제

404

(2010. 4).

이정엽

,

이혼으로 인한 위자료 산정기준에 관한 소고–2006년 서울가정법원 판결 을 중심으로–, 가사재판연구(I) (2007).

이홍민

,

이혼급부에 대한 검토

,

家族法硏究 제

24

2

(2010. 6).

이현곤

,

부양적 재산분할에 관한 사례연구

,

가사재판연구(II) (2011).

이화숙

,

미국의 파탄주의 이혼법에 남아 있는 유책적 요소에 대한 찬반론

,

경원대 법학논총제

5

(1998. 6).

이화숙

,

소위

황혼이혼

과 재판상 이혼원인

,

그리고 별산제의 한계

,

延世法學硏究 제

9

(2000. 6).

이화숙

,

이혼원인의 변천과 여성

(

)

의 사회경제적 지위의 상관관계

,

젠더법학 제

2

1

(2010. 3).

全珠惠

,

財産分割에 대한 판결례 분석

,

가사재판연구(I) (2007).

니클라스 루만 저

,

정성훈․권기돈․조형준 옮김

,

열정으로서의 사랑: 친밀성의 코 드화

(2009).

鄭源台

,

客觀的 破綻主義와 有責配偶者의 離婚請求

,

判例實務硏究[V] (2001).

조해섭

,

재판상 이혼원인에 관한 대법원판례의 정리

,

서울家庭法院 實務硏究[VI]

(2000).

최진섭

, ‘

計劃婚姻

의 法的 評價–夫婦契約의 法的 拘束力–, 家族法硏究 제

18

2

(2004. 9).

崔彰烈

,

婚姻을 繼續할 수 없는 重大한 事由

,

家族法硏究 제

15

2

(2001. 12).

崔幸植

,

裁判上 離婚事由로서의 過度한 宗敎生活–대법원

1996. 11. 15. 96

851

판결–, 家族法硏究 제

13

(1999).

한복룡

,

2010년 개정판 가족법 (2010).

한복룡

,

破綻主義國家들과 韓國의 離婚法

,

安岩法學 제

20

(2005. 4).

Mary Ann Glendon

著․韓福龍 譯

,

전환기의 가족법 (1996).

洪春義

,

姦通과 損害賠償

,

家族法硏究 제

8

(1994).

황경웅

,

離婚 慰藉料의 遲延損害金의 起算日에 관하여

,

서울家庭法院 實務硏究[IV]

(1998).

Coester-Waltjen, Liebe-Freiheit-gute Sitten, in Canaris und Heldrich (Hrsg.) 50 Jahre

Bundesgerichtshof, Bd. 1 (2000).

Colin et Capitant, Traité de droit civil, tome premier (1957).

Diederichsen, Die allgemeinen Ehewirkungen nach dem 1. EheRG und Ehevereinbarungen,

NJW 1977, 219.

Dörner,

Industrialisierung und Familienrecht (1974).

Fields, Forbidden Provisions in Prenuptial Agreement, Journal of the American

Academy of Matrimonial Lawyers, Vol. 21 (2008), 413.

Hepting,

Ehevereinbarungen

(1984).

Jent,

Die immatrielle Beistandspflicht zwischen Ehegatten unter dem Gesichtspubkt des Persönlichkeitsschutzes (1985).

Lipp,

Die eherechtlichen Pflichten und ihre Verletzung (1988).

Lüke, Grundsätzliche Veränderungen im Familienrecht durch das 1. EheRG, AcP 178 (1978), 13.

Niboyet,

L’ordre public matrimonial (2008).

Philippe,

Le devoir de secours et d’assistance entre epoux (1981).

Schlei,

Schenkungen unter Ehegatten (1993).

Streck,

Generalklausel und unbestimmter Begriff im Recht der allgemeinen Ehewirkungen (1970).

Teubner,

Standards und Direktiven in Generalklauseln (1971).

Wieacker,

Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 2. neu bearb. Aufl. (1967).

大村敦志

,

家族法, 第

3

(2010).

高橋朋子

,

夫婦同居を命じる審判の性質およびその判斷基準

,

民商法雜誌

122

3

123

.

仁井田益太郞

,

改訂增補 親族法相續法論 (1915).

靑山道夫․有地 亨 編輯

,

新版注釋民法(21). 親族(1) (1989).

<Abstract>

Das Ehebild, die Persönlichen Ehepflichten und ihre Sanktionen

Lee, Dong-jin

*

168)

Die Vorschrift der § 826 Abs. 1 Satz 1 KBGB lautet: „Die Ehegatten sind einander zu Zusammenleben, Beistand und Mitwirkung verpflichtet.“ (die persönlichen Ehepflichten, oder Zusammenlebens-, Beistands- und Mitwirkungspflicht). Diese Pflichten sind längst nahezu sanktionslos bleibt. Die jüngste höchstrichterliche Rechtssprechung, aber, gewährt der eine Ehegatte, derer Zusammenlebensanspruch verletzt wird, den Schmerzensgeldanspruch gegen die andere.

Durch § 826 Abs. 1 KBGB beabsichtigte der Gesetzgeber das Verhältnis zwischen Ehegatten als ein Rechtsverhältnis grundzulegen. Dafür im Wege standen weder die inhaltliche Unbestimmtheit der persönlichen Ehepflichten noch der sittliche Charakter der Ehe. Durch „das Wesen der Ehe“ oder das derzeit noch herrschende bürgerlich-patriarchalische Ehebild kannte das Inhalt der persönlichen Ehepflichten ausgefüllt sein, und dem derzeit herrschenden institutionellen Ehebild nicht widerspricht die Verrechtlichung der ehelichen Innenbeziehung.

Parallel zur Verwirklichung der Gleichberechtigung und der Menschenwürde (Art.

36 Abs. 1 koreanische Verfassung), aber, versuchte die Familienrechtsreform, ein neues, weitgehend formalisiertes und interindividuelles Ehebild zu schaffen. Gleichzeitig ist durchgesetzt das Eheverständnis, das die Ehe als Teil der Privatsphäre ansicht, damit als sittliches Verhältnis begriff.

Diese eherechtliche Entwicklung fordert ein neues Verständis der persönlichen Ehepflichten und ihrer Sanktionen. Bei der Sanktion gegen die persönlichen Ehepflichtenverletzung soll vorsichtig berücksichtigt sein die Spannungsverhältnis

* Assistant Professor, College of Law/School of Law, Seoul National University.

zwischen der gesetzgeberischen Entscheidung, Eheinnenbereich, insbesondere in Bezug auf dem Scheidung- und Scheidungsfolgenrecht, rechtlich zu regulieren, und dem sowohl gesetzlich als auch soziologisch-faktisch veränderten Ehebild.

Keywords: Persönliche Ehepflichten, Gleichberechtigung der Gatten, Menschenwürde,

Ehebild, Zusammenlebens-, Beistands- und Mitwirkungspflicht

관련 문서