[현장기획논문]
법정후견 사례 분석을 통한 임의후견의 이용 및 활성화 방안*
1)
이충희
(사단법인 한국성년후견지원본부 사무총장)**
[논문요약]
2011. 3. 7. 개정 민법에서는 자기결정권의 존중, 잔존능력의 활용, 정상화 이념 등의 실현 을 위한 성년후견제도를 도입하였다. 성년후견제도는 후견인과 후견의 내용 등이 법원의 심 판을 통하여 개시되는 법정후견과 후견인과 후견을 받을 사람 간의 후견계약으로 이루어지 는 임의후견으로 구분되며, 그 중 임의후견은 본인의 정신 능력이 부족할 상황을 대비하여 본인의 재산관리 및 신상보호에 관한 사무의 전부나 일부를 타인에게 위탁하고 대리권을 수 여하는 내용의 후견계약을 체결하고 임의후견감독인을 선임한 때에 효력이 발생하게 된다.
조만간 우리나라의 초고령사회로의 진입이 예상되고, 치매 등 정신적 장애가 있는 노인과 장 애인이 지속적으로 증가하고 있는 상황에서 임의후견의 이용 및 활성화는 피후견인의 사적 자치와 자기 결정의 존중 이념을 충실하게 실현할 수 있는 방안이 될 수 있다.
이에 (사)한국성년후견지원본부가 전문가 후견인으로 선임된 법정후견 사례 중 임의후견과 관련 있는 사안을 살펴보고, 그 분석을 통하여 임의후견의 이용 및 활성화 방안을 도출해보 고자 한다. 임의후견 이용의 활성화를 위한 제안으로 잠재적 이용자의 접근성과 제도개선을 통한 이용성 제고를 꾀하는 노력이 요구되고, 구체적 방법으로 제도 홍보 및 교육, 표준후견 계약서 양식 개선 및 작성지원, 임의후견 수임자 양성 등과 피후견인의 의사능력 문제와 연 관된 공증인의 역할, 장애 있는 성년자의 대리인을 통한 후견계약 체결, 후견신탁 활용 등이 수반될 필요가 있다.
■ 주제어 : 초고령사회, 장애인, 법정후견, 후견계약, 임의후견감독인, 후견지원신탁
Ⅰ. 들어가며
2011. 3. 7. 법률 제10429호로 개정된 민법은 기존의 행위무능력자제도인 금치산,
* 본고는 2021년도 ‘초고령사회에 대비한 임의후견과 신탁의 활성화 방안’ 정책토론회((사)한국 성년후견지원본부, 2021.7.9. 서울)에서 발표한 원고에 기초하여 수정, 보완한 것임.
** 주저자([email protected])
한정치산제도를 폐지하고 자기결정권 존중과 잔존능력 활용, 정상화 이념을 실현 하고 필요성과 보충성의 원칙을 핵심으로 하는 새로운 성년후견제도를 마련하였다 (2013. 7. 1. 시행). 새로운 성년후견제도에서는 후견인과 후견 범위 등을 가정법원 이 심판을 통하여 정하는 ‘법정후견제도’와 후견인과 후견을 받을 사람 간의 계 약으로 정하는 ‘임의후견제도’를 두었는데(민법 제959조의 14), 그 중 임의후견은 새로운 성년후견제도의 이념의 하나인 자기결정권의 존중과 유엔 장애인권리협약 에서 강조하는 피후견인의 의사결정 ‘지원’에 더 부합하는 것으로서 그 이용이 크게 기대되었다. 우리나라는 세계에서 유래가 없을 정도로 고령화가 급속하게 진 행되고 있다. 2017년 이미 고령사회에 진입하여 2025년에 이르면 65세 이상 노인 인구가 전체 인구의 20%를 초과하여‘초고령사회’가 될 것으로 전망하고(통계청, 2019), 노인 인구 중 치매 환자 수도 2018년에 약 75만 명이었으나, 2024년 1백만 명, 2050년 3백만 명이 넘을 것으로 내다보고 있다(중앙치매센터, 2020).
⟨표1⟩총인구 및 고령인구(65세 이상) 추계
(단위 : 만 명. %)
구분 2017 2020 2025 2030 2035 2040 2045 2050 2055 2060 2067 총인구 5,136 5,178 5,191 5,193 5,163 5,086 4,957 4,774 4,541 4,284 3,929 고령인구
65+ 707 813 1,051 1,298 1,524 1,722 1,833 1,901 1,881 1,881 1,827 75+ 302 347 426 532 709 887 1,033 1,141 1,171 1,184 1,142 85+ 60 77 112 144 176 230 326 405 460 499 512
구성비
65+ 13.8 15.7 20.3 25.0 29.5 33.9 37.0 39.8 41.4 43.9 46.5 75+ 5.9 6.7 8.2 10.2 13.7 17.4 20.8 23.9 25.8 27.6 29.1 85+ 1.2 1.5 2.2 2.8 3.4 4.5 6.6 8.5 10.1 11.7 13.0
등록 장애인 수 또한 2020년도에 263만 3,000명으로 전체 인구대비(5,183만여 명) 5.1%이고, 장애 유형별로는 15개 장애 유형 중 지체 장애가 비율(45.8%)은 높 으나 지속 감소하는 반면, 발달 장애(지적, 자폐성)는 증가 추세(‘10년 7.0%→‘20 년 9.4%)이다(보건복지부, 2020).
그런데 2020년 발간된 사법연감 자료에 의하면 성년후견제도 전체 이용 건수는 매년 꾸준히 증가하여 2013년 이래 2019년 말까지 그 누적 건수는 약 6만 건에 달 하지만, 우리나라의 고령자(특히 치매 노인)와 장애인의 수를 감안하면 여전히 성 년후견제도가 충분히 활용되고 있다고 하기 어렵다. 특히 임의후견 관련 사건의 누적 건수는 104건으로 그 이용이 매우 저조하다(대법원, 2020; (사)한국성년후견지
원본부, 2021).
⟨표 2⟩연도별 후견(감독)사건의 접수 건수 현황
(단위 : 건)
연도 2013 2014 2015 2016 2017 2018 2019 누적
사건 수 1,883 5,345 7,524 8,459 10,888 13,060 14,534 61,693
증가 건수 - 3,462 2,179 935 2,429 2,172 1,474 -
증가율(%) - 183.9 40.8 12.4 28.7 19.9 11.3 -
⟨표 3⟩유형별 후견(감독)사건의 접수 건수 누계
(단위 : 건)
법원 총 합 계1)
후견사건2) 후견감독사건3)
성년후견
미 성년 후견
성년후견감독
미 성년 후견 감독
소계 성년
후견 한정 후견
특정 후견
임 의 후 견
소계 성년
후감 한정 후감
특정 후감
임 의 후 감 사건
수 59,810 31,939 26,214 3,186 2,435 104 6,870 16,355 13,012 1,749 1,580 14 4,646 비율
(%) - 100.0 82.1 10.0 7.6 0.3 100.0 100.0 79.6 10.7 9.7 0.1 100.0
우리나라가 조만간 초고령사회에 진입할 것으로 전망되고 치매 등 정신적 장애 가 있는 노인과 장애인이 지속적으로 증가하는 상황에서 피후견인의 사적 자치와 자기 결정의 존중 이념을 가장 충실하게 실현할 수 있는 임의후견의 이용을 증진 할 필요성이 있다. 이에 이하에서는 임의후견제도의 개요를 간략히 고찰한 후 (사) 한국성년후견지원본부가 전문가 후견인으로 선임된 법정후견 사례 중 임의후견과
1) 사법연감의 2013년도 후견(감독)사건에 대한 유형별 분류 통계가 없어, 2013년도 후견(감독)사건 (1,883건)을 제외한 2014년부터 2019년도까지의 접수 사건 수의 누계를 낸 것임(총 59,810건).
2) 여기서의 “후견사건”은 ‘성년후견 등의 개시심판 청구’외‘후견감독 부수사건(후견개시 및 기본 후견감독사건과는 별개의 사건으로, 후견사무 수행 및 후견감독과 관련된 사건을 말함)’이 포 함되어 집계된 것으로,‘임의후견’사건 수 또한 임의후견감독인 선임 청구 및 관련 사건의 수라 고 할 수 있다.
3) 여기서의 “후견감독사건”은 후견개시심판이 확정된 후 직권 개시되는‘기본 후견감독사건’으로,
후견이 종료될 때까지 계속되는 특성이 있다.
관련된 사안의 분석과 임의후견 이용의 활성화를 위한 방안을 검토해보기로 한다.
Ⅱ. 임의후견제도의 개요 1. 임의후견제도의 의의
민법상 후견계약(임의후견)4)은 질병, 장애, 노령 등으로 인한 정신적 제약으로 사무를 처리할 능력이 부족한 상황에 있거나 부족하게 될 상황에 대비하여 본인의 재산관리와 신상보호에 관한 사무의 전부 또는 일부를 다른 사람에게 위탁하고 그 위탁사무에 관하여 대리권을 수여하는 것을 내용으로 한다(민법 제959조의14 제1 항). 후견계약은 등기되어 있고, 일정한 자의 청구에 의하여 가정법원이 임의후견 감독인을 선임하는 때에 효력이 발생한다(민법 제959조의15 제1항).
2. 후견계약
1) 계약 당사자
후견계약은 후견을 받고자 하는 본인(피후견인)과 장래의 임의후견인(후견계약 수임인) 간의 합의로 이루어진다. 후견계약을 체결하는 본인은 후견계약이 가지는 법적 의미와 그 결과에 대해 이해할 수 있는 정신적 능력, 즉‘의사능력’이 있어 야 한다. 고령이나 정신적 장애 등으로 인한 다소 정신 능력의 저하가 있더라도 의사능력이 있으면 후견계약은 유효하다.
2) 계약 내용
임의후견인은 본인의 재산관리와 신상보호에 관하여 후견계약으로 정한 사무를 처리하게 된다.
4) 민법은 제959조의14 이하 7개 조문을“후견계약”이라는 독립된 절로 규정하고 있다. 임의후견 은 후견이 개시되는 근거와 시기에 관한 용어로서 법정후견에 대비되는 개념이고, “후견계약”
은 임의후견개시의 근거가 되는 일종의 위임계약을 의미하는데 일반학계나 실무에서 같은 의
미로 쓰이거나 혼용한다(김성우, 2018).
재산관리에 관한 것으로 ① 부동산 관리와 처분, ② 예ㆍ적금 등 금융 관련 업 무, ③ 연금, 차임 등 정기적 수입의 수령과 차임, 공공요금, 입원비 등의 지출행 위, ④ 생활비의 송금 및 생활용품 등의 구입, ⑤ 상속재산분할 등 상속에 관한 사 항, ⑥ 보험계약의 체결 및 보험금의 수령 등 보험에 관한 사항, ⑦ 등기권리증, 인감 등 중요한 서류의 보관에 관한 사항, ⑧ 거주용 부동산의 구입이나 처분 등 에 관한 사항 등이 있다.
신상보호에 관한 것에는 ① 간병 계약, 시설입소계약, 등 복지서비스 이용계약 등에 관한 사항 ② 진료계약, 입원계약 등이다(이지은, 2013).
3) 계약 방식
민법은 후견계약이 공증인이 작성한 공정증서에 의하도록 하고 있다(민법 제959 조의14 제2항). 이는 사적 자치에 맡겨져 있는 후견계약 체결이 본인에게 미칠 영 향력이 고려할 때 피후견인의 재산과 신상에 막대한 영향을 끼칠 수 있으므로 계 약 내용을 명확히 할 필요가 있기 때문이다. 그리고 공정증서로 체결된 후견계약 은 후견계약의 내용과 존속 여부 등을 정확히 확인할 수 있도록 등기되어야 한다 (민법 제959조의15 제1항).
4) 계약 유형
(1) 장래형 후견계약
장래에 본인의 판단능력 저하된 시점에서 후견계약 효력이 발생하도록 하는 유 형으로, 민법상 후견계약의 정의에 따른 전형적인 형태이다. 이러한 장래형 후견 계약에서는 현재 충분한 판단능력이 있는 본인이 계약 체결 시점에서는 후견 사무 를 위탁하지 않고 장래 본인의 판단능력이 저하되어 임의후견인의 도움이 필요한 상황이 되었을 때 비로소 임의후견인에 의한 보호를 받도록 한다.
(2) 이행형 후견계약
재산관리에 관한 통상의 위임계약에서 후견계약으로 이행하는 유형의 계약으로, 본인이 위임인으로서 재산관리 계약을 체결하여 재산관리 사무를 위탁하고, 이후 본인의 판단능력이 저하되는 경우에는 가정법원이 선임한 임의후견감독인의 감독 하에 임의후견인(후견계약 수임인)에게 사무 처리를 계속하게 하는 계약 형태이다.
(3) 즉효형 후견계약
정신 능력이 다소 저하된 상태라도 계약 체결의 시점에 의사능력이 있는 경우 후견계약 체결을 하고 즉시 본인, 임의후견인(후견계약 수임인) 등의 청구에 의해 임의후견감독인을 선임함으로써 곧바로 임의후견인에 의한 보호를 받을 수 있도록 하는 유형이다. 즉효형의 계약을 체결하는 경우 가장 문제가 되는 것이 본인에게 후견계약 체결에 필요한 의사능력이 있는지 여부이고, 이에 대해 추후에 다투어질 가능성도 많다(이지은, 2013; 이영규, 2014).
3. 임의후견의 개시 및 종료
공증된 후견계약이 등기되어 있고 정신적 장애로 본인의 사무처리 능력이 부족 하다고 판단되면, 본인, 배우자, 4촌 이내의 친족 또는 임의후견인(후견계약 수임 인)은 가정법원에 임의후견감독인 선임청구를 할 수 있다(민법 제959조의15 제1 항). 임의후견감독인은 정신적 제약으로 임의후견인을 제어할 능력이 사실상 상실 된 본인을 위하여 임의후견인을 감독하며 그 권한 남용행위를 방지하기 위한 기관 이다.
임의후견감독인의 선임 전에는 본인 또는 임의후견인(후견계약 수임인)은 공정 증서로서 후견 계약을 철회하도록 하고(민법 제959조의18 제1항), 임의후견감독인 이 선임된 후 후견 계약을 종료하기 위하여는 정당한 사유와 가정법원의 허가를 요한다(민법 제959조의18 제2항).
4. 법정후견과의 관계
후견계약이 등기되어 있는 경우, 가정법원은 본인의 이익을 위해 특별히 필요할 때에만 임의후견인 또는 임의후견감독인의 청구에 의해 성년후견, 한정후견 또는 특정후견의 심판을 할 수 있다(민법 제959조의20 제1항).
법정후견과 임의후견이 경합하는 경우 원칙적으로 임의후견이 우선하지만, 본인 이 성년후견 또는 한정후견 개시심판을 받은 때 후견계약은 종료된다(제959조의20 제1항).
Ⅲ. 법정후견 사례의 분석5)
1.‘즉효형’후견계약 체결 후 임의후견감독인 선임청구가 기각된 경우
1) 사례 1
20대 이후로 우울증, 조현병 등을 앓아온 50세 후반의 ‘갑’은 부모님이 갑자기 모두 돌아가시는 바람에 (시가 30억 상당의) 아파트에 혼자 생활하게 되었다. 갑은 곁에서 돌봐주는 사람이 없어 초코렛이나 빵, 과자 등으로 끼니를 때워 영양실조 가 우려되었고, 아파트 관리비, 각종 공과금 수납 등의 기본적인 재산관리도 불가 한 상태였다. 또한 위 병세로 인해 집안에서 밤낮없이 이상한 소리를 지르고 이웃 주민들과도 자주 싸워 아파트 내 민원도 끊이지 않았다.
이에 외국에 살고 있던 갑의 사촌 A가“갑에 대한 성년후견 개시와 성년후견인 으로 (갑의 먼 친척인) B를 선임해 줄 것”을 가정법원에 청구하였고, 법원은 갑의 성년후견인으로, B가 아닌 전문가 후견인인 (사)한국성년후견지원본부를 선임하였 다. 그러자 청구인 갑의 사촌 A는 성년후견 개시심판 청구를 취하해버렸다.
그로 인해 갑은 또다시 후견의 공백 상태에 놓이게 되었고, (사)한국성년후견지 원본부는 공익의 대표자로서 성년후견 심판청구권이 있는‘검사’에게 이러한 사실 을 알려 청구인을 검사로 하는, 갑에 대한 한정후견 개시심판 청구가 있었다. 한 정후견 심판 청구 사건에서 가정법원은 갑의‘임시후견인’으로 (사)한국성년후견 지원본부를 선임하는 사전처분을 내렸고, 그러자 갑 명의로 사전처분에 불복하는 항고, 재항고가 제기되었다. 그 사이에 B를 임의후견인으로 하는‘즉효형’후견계 약이 갑과 B 사이에 체결되었고, B는 바로 가정법원에 임의후견감독인 선임을 청 구하였다.
2) 사례 2
50세 초반의‘을’은 30년 전부터 우울증과 정신분열증 증세로 여러 병원에서 치
5) 본 사례분석은 (사)한국성년후견지원본부가 전문가 후견인으로 선임된 현장 사례 중 임의후견
과 관련된 사안을 중심으로 선별, 작성된 것임.
료를 받아왔다. 최근 을의 모친이 사망하자 을의 언니 C는 을과 공동으로 오빠 D 를 상대로 하는 유류분 소송을 제기하였고, 을의 오빠 D는 유류분 소송에 응소하 는 한편 을에 대한 한정후견 개시심판을 가정법원에 청구하였다.
그러자 언니 C는 을과 즉효형 후견계약을 체결하고 임의후견감독인 선임청구를 하였고, (오빠 D가 청구한) 한정후견 개시심판 청구사건의 재판부에“임의후견감 독인 선임청구를 이유로 한정후견 개시 및 후견인선임 결정을 보류해 달라”고 요 청하였다.
3) 사례의 분석
위 [사례1]에 대하여 가정법원은 “갑이 후견계약서에 서명, 날인하였으나 강제 입원에 대한 두려움으로 강요에 따라 서명한 점, 임의후견의 의미를 모르는 상태 에서 서명한 점 등을 이유로 갑이 자유롭고 진정한 의사에 따라 후견계약을 체결 하였다고 볼 수 없다”고 판단하여 임의후견감독인 선임청구를 기각하였다.
위 [사례2]의 경우에도 법정후견 개시 사건의 심리 진행 중에 비로소 후견계약 을 체결⋅등기하고 임의후견감독인 선임청구를 하는 것은 가정법원의 적절한 법정 후견인 선임을 방해하고 심리절차를 지연시키려는 의도를 가진 것으로 판단하고 임의후견감독인 선임청구를 기각하였다.
이처럼 즉효형 후견계약은 친족 등에 의해 정신적 제약 상태의 본인에 대한 법 정후견인으로‘제3자’가 선임되는 것을 회피하기 위한 수단으로 악용될 소지가 있 고, 실제 후견계약이 체결되어 임의후견감독인 선임청구가 이루어졌으나 임의후견 감독인 선임에 이르지 못한 사건 중에는 법정후견을 회피(방해)할 목적으로 친족 등 영향력이 큰 주변인에 의하여 이미 의사능력을 상실한 본인 명의로 체결된 경 우가 적지 않아 임의후견감독인 선임심판 과정에서는 이 부분에 심리가 집중된다 고 한다(김성우, 2018). 또한 후견계약의 공증 실무에서도 본인의 의사능력에 관하 여 부실한 판단이 이루어질 가능성이 없지 않다.
2. 정신장애인에 대해 성년후견이 개시된 경우
1) 사례 3
50대 초반의‘병’은 조현병 등으로 정신장애 2급 판정을 받았고, 부 사망 이후
로 모 E와 동거하고 있다. 모 E는 현재 85세의 고령인데다가, 당뇨합병증으로 인 한 망막박리증까지 발생하여 거의 실명 상태인데 미혼의 병을 장애인시설에 보내 는 것이 내키지 않아 혼자 돌보고 있지만, 방치상태와 다름 없다.
한편 모 E는 젊은 시절부터 모은 20억 상당의 재산을 병 명의로 해두었는데(병 은 경제활동을 전혀 한 바가 없다), 본인 사후에 홀로 남겨질 병에 대한 불안과 걱정으로 지난해 초 가정법원에 병에 대한 성년후견 개시심판을 청구하면서, 병의 후견인으로 약 10년 정도 왕래가 있던 요양보호사 F를 선임해 줄 것을 구하였다.
그런데 가정법원은 성년후견인으로, 재산관리 사무에 대하여는 전문가 후견인인 (사)한국성년후견지원본부를, 신상보호 사무에 대하여는 F를 각 선임하였다. 성년 후견제도나 전문가 후견인에 대해 병은 물론, 모 E도 이해가 거의 부족한 상태인 데다가 무엇보다 본인의 재산을 제3자가 관리하는 것에 대한 강한 거부감으로 모 E는 전문가 후견인에 대한 일체의 협조를 하지 않고 있다.
2) 사례의 분석
법정후견인으로 제3자가 선임된 경우, (친족을 포함하여) 본인과 후견인 간에 신 뢰 관계가 형성되어 있지 않고 내밀한 가족사가 제3자에게 드러나는 것에 대하여 불편한 반응과 경계심으로 후견인에게 재산 인도를 거부하는 등으로 후견 사무 처 리에 차질이 생길 수 있다.
위 [사례3]와 관련하여, 만약 병의 모 E가 성년의 장애인 아들을 대리하여 모 E 가 평소 신임하는 자를 병의 임의후견인을 선임하는 후견계약을 체결할 수 있었다 면, 전혀 알지 못하는 제3자가 재산(실질은 모 E의 재산이다)을 관리하는 것에 대 한 불필요한 거부감이나 불신이 발생하지 않을 것이고, 무엇보다 본인 사후에 홀 로 남겨질 병의 신상보호와 재산관리에 대해서도 크게 안도할 수 있을 것이다.
인지능력이 부족한 성년의 정신장애인의 경우 본인이 후견계약을 체결할 능력이 없는 경우가 많을 것인데, 부모 등 대리인을 통한 후견계약 체결을 허부에 대한 논란이 있고 부정하는 견해도 있다(최현태, 2013). 피후견인을 두텁게 보호하는 측 면에서 물질적⋅정서적 부양을 책임지고 있는 부모의 경우에 후견계약 체결의 대 리를 허용할 필요가 있다고 생각된다(이지은, 2013; 이영규, 2014).
3. 피후견인의 재산관리에 신탁을 활용하는 경우
1) 사례 4
알츠하이머성 치매를 앓고 있는 ‘정’은 부동산(시가 10억 원 상당의 아파트)과 예금(약 1억 원)을 소유하고 있었는데, 정의 딸 G는 정의 치매 상태를 이용하여 부동산을 임의 처분(매각)하고 그 대금을 착복하였다. 그러한 사실을 뒤늦게 안 정 의 아들 H는 G를 상대로 하는 부당이득 반환 청구를 위해 우선 정에 대한 성년후 견 개시심판을 청구하였다.
이후 정에 대한 성년후견인으로 선임된 아들 H은 정의 재산조회 과정에서 발 견한 예금 재산을 모두 인출해갔고, (후견감독을 담당한) 가정법원은 아들 H에게 원상회복을 명하였지만 아들 H는 이를 거부하였다. 결국 가정법원은 후견인을 (사)한국성년후견지원본부로 변경하고, 후임 후견인은 아들 H가 일탈해 간 정의 재산 회복을 꾀하였지만 아들 H가 이미 재산을 은닉하거나 소비해버려 그 회복이 쉽지 않았다. 이러한 친족 후견인의 피후견인의 재산 횡령 등으로 경제적인 무자 력 상태에 놓이게 피후견인 정의 신상보호는 매우 어려운 상황에 놓이게 되었다.
2) 사례 5
50대 초반의 지적 장애를 가진‘무’는 부모 모두 사망하였고, 상속받은 재산으 로 부동산(약 10억 상당)과 예금(약 8억 원)이 있다. 무의 형과 누나들은 무가 어릴 때부터 번갈아 가며 식사와 목욕 등 일상생활 유지를 위한 개호를 해왔는데, 무를 전적으로 보살피던 모 마저 돌아가시자 각자 가정이 있는 상황에서 이전과 같이 무를 교대로 돌보는 것이 어렵다는 점을 들어 무의 장애인 복지시설에의 입소를 적극 고려하게 되었다.
그러자 무의 둘째 형 I는 “무를 절대 장애인 시설에 보내지 말라. 무를 끝까지 데리고 있는 사람에게 무의 재산을 다 주겠다.”는 부친의 유지를 주장하면서 본인 이 무의 신상보호를 전담하겠다고 나섰다.
무의 성년후견인으로 선임된 (사)한국성년후견지원본부는 무의 재산관리방법을 둘러싼 친족 간의 다툼을 방지하고 친족의 관여를 최소화하기 위하여 (가정법원의 허가를 얻어) 후견지원신탁계약을 체결하였는데, 무의 예금 재산 중 상당 금액을 신탁하고 일부 예금은 일상 생활비로 사용하고 있다.
3) 사례의 분석
성년후견제도의 가장 중요한 목적인 피후견인의 신상보호가 적절히 이루어지기 위해서는 피후견인의 재산이 안전하게 잘 유지⋅관리되어야 한다. 그런데 위 [사 례4]에서와 같이 친족이 후견인으로 선임되어 피후견인의 재산을 횡령하는 경우 재산을 은닉하거나 소비해버리는 경우가 많고 그런 경우 재산이 거의 남지 않은 피후견인의 신상보호에 많은 어려움이 생긴다. 친족 후견인의 재산부정사용문제가 일단 발생하여 가정법원의 친족 후견인 선임 취소가 있을 시점에는 피후견인의 재 산상 피해가 이미 발생되었을 가능성이 높고 피후견인의 재산상 피해의 회복이 어 려운 경우도 많기 때문에 후견인의 재산관리부정을 미리 방지하는 사전적 예방조 치를 강구하여 이를 규제할 필요가 있다. 피후견인의 재산보호에 대한 방안 중 신 탁제도는 이러한 문제에 대한 보완책 내지 대안이 될 수 있다(이근영, 2017). 즉, 피후견인의 재산보호 수단으로 다양한 신탁제도를 이용하여 성년후견제도의 재산 관리 부정사용 문제를 어느 정도 사전적으로 해결할 수 있을 것이다. 본 사례와 같이 고령자가 정신 능력이 결여되기 이전에 미리 후견계약을 체결하고, 재산관리 방법으로 본인이 원하는 내용의 후견신탁을 활용한다면 안전한 재산관리와 적절한 신상보호가 담보될 수 있을 것이다.
위 [사례5]는 법정후견과 신탁을 결합하여 재산관리 방법을 둘러싼 가족이나 친 족 간의 갈등을 미연에 방지하고 피후견인의 재산을 두텁게 보호하는 한편 후견인 의 재산관리 업무 부담도 경감 효과가 있다고 볼 수 있다.
Ⅳ. 임의후견 이용의 활성화 방안 1. 잠재적 이용자의 접근성 제고
1) 제도 홍보 강화 및 교육
임의후견제도를 성공적으로 정착시키기 위해서는 임의후견제도에 대한 사회적 공감대를 형성하고 일반인의 인식과 이해를 넓히는 것이 무엇보다 중요하다. 이를 위해 국가, 지방자치단체 등이 임의후견제도를 적극 홍보하는 활동을 강화해야 한 다(이영규, 2014; 오호철, 2013).
후견계약의 일반적 필요성은 이해하더라도 당장 본인에게 필요한지 여부를 두고 는 실감이 나지 않을 수 있고, 또 막상 후견계약을 하려고 해도 어떤 내용을 어느 범위에서 위임할지 등 후견계약과 관련된 정보에의 접근이 현재 쉽지 않아 후견계 약 체결로까지 나아가기 어렵다. 이에 다양한 상담창구 개설과 확충을 통하여 임 의후견제도를 이용하려는 사람들이 쉽게 제도에 접근하여 이용할 수 있도록 지원 하는 것이 필요하다. 법무사회, 변호사회, 사회복지협의회와 같은 전문가 단체나, 법률구조공단, 가정법률상담소에 임의후견 전담 부서를 두어 임의후견제도를 이용 하려고 하는 자나 가족이 쉽게 상담과 조언을 받을 수 있도록 하고, 후견계약 체 결에 관해서도 직접적인 도움을 받을 수 있도록 할 필요가 있다.
한편 임의후견제도와 밀접한 관계가 있는 금융기관과 지자체의 공무원 등 중에 서도 임의후견제도를 잘 알지 못하는 사람이 상당하기 때문에 이들 관계자를 대상 으로 한 주기적인 교육과 홍보활동도 지속적으로 전개해야 한다. 일반인들을 대상 으로 하는 교육 프로그램도 필요할 것이다.
2) 표준후견계약서 양식 개선 및 작성 지원 등
현재 후견계약 공정증서양식은 법무부 전자공증시스템(enotary.moj.go.kr)에 접속 해야 확인할 수 있으므로 일반인의 표준후견계약서 양식에의 접근성이 용이하지 않다. 후견계약서 표준안의 내용도 민법의 내용을 거의 반복하고 있고, 후견계약 의 내용이 될 수 있는 사항에 대한 안내도 부족하다. 즉, 임의후견을 이용하려는 자가 적절한 조언이나 상담 없이는 후견계약의 내용을 구성하기는 쉽지 않고 막연 하게 느껴질 수 있다. 그리하여 자칫 임의후견인에게 전권을 주는 내용으로 작성 되어 임의후견의 권리남용으로 이어질 가능성도 있다(법원행정처, 2017).
후견계약서 양식과 내용을 쉽고 간이한 형태로 개선하고, 대리권의 범위 등 후 견계약의 내용 구성에 대하여도 법률구조공단, 지자체 내 임의후견 지원센터나 상 담창구를 두어 임의후견의 이용을 원하는 자가 적절한 상담과 조언을 받을 수 있 도록 하고 계약 체결도 지원할 수 있도록 해야 한다.
3) 임의후견 수임자 양성 등
우리 사회구조의 큰 변화로 1인 가구, 특히 독신 고령자 수가 증가하고 있다. 이 에 대비하여 임의후견 수임자의 양성과 확보는 필수적이다. 보건복지부와 각 지자
체가 임의후견 수임자를 양성ㆍ확보하고, 임의후견제도를 이용하고자 하는 자 등 이 임의후견 수임자의 정보를 편리하게 얻을 수 있도록 임의후견 상담창구 등과 연결될 수 있는 네트워크화가 필요하다(오호철, 2013).
한편 재산이 없지만 신상보호가 필요한 취약계층의 노인 등에 대하여도 각 지자 체에서 임의후견 지원조직과 권리 옹호 매뉴얼 등을 마련하여 복지서비스를 제공 할 수 있도록 해야 할 것이다.
2. 제도 개선을 통한 이용성 제고
1) 의사능력의 문제와 관련한 공증인의 역할
앞서 본 [사례1, 2]에서 가정법원은 위임인(사건본인)이 자유롭고 진정한 의사에 기해 후견계약을 체결하지 않음으로 무효 또는 취소 사유에 해당하여 임의후견감 독인 선임 청구를 기각하였다.
공증인은 법령에 위반된 사항이나 무효인 법률행위를 공증해서는 안 되므로 공 정증서 작성단계에서 위임인의 의사능력을 확인해야 하나 실무상으로는 위임인의 의사능력 판단과 관련하여 공증사무실의 업무 기피도 많다. 이에 대하여 의사능력 판단에 대한 구체적 기준을 마련한다거나, 후견계약 체결에 관한 위임자의 의사능 력에 의문이 있는 경우 진단서 등의 자료 제시를 요구하고, 이것이 제출되지 않거 나 제출되었더라도 의심이 생기는 경우는 공증인이 임의후견계약 공정증서작성을 거절할 수 있도록 하는 규정을 두는 것이 필요하다. 위임인에게 큰 부담이 되지 않는 선에서 비용을 지불하고 능력판정을 받을 수 있는 별도의 기관을 설치하는 것도 한 방안일 수 있다(오호철, 2013).
공증인으로서는 후견계약 공정증서 작성 시에 당사자의 신중한 후견계약 결정과 계약체결 사실의 진실성이 담보될 수 있도록 유도하고 미비한 부분을 보완할 수 있도록 해야 한다.
2) 장애 있는 성년자의 대리인에 의한 후견계약 체결 가부
[사례3]과 관련하여 현행 임의후견제도는 현재 정신적 제약이 없는 사람이 장래 의 사무처리 능력 부족 상황에 대비하는 경우에는 계약체결 당사자를 본인으로 하 여 계약체결이 가능하다. 그런데 현재 정신적 제약 상태에 있는 사람, 즉 본인에
게 계약체결능력이 없는 경우 대리인이 본인을 대신하여 계약을 체결할 수 있는지 가 문제 된다.
장래 피후견인을 위하여 대리인이 후견계약을 체결할 수 있다는 견해와 그렇지 않다는 견해가 대립되고 있는데, 전자는 현실적으로 장애인이 성년후견의 의미와 필요성을 전혀 인식하고 있지 못하고 있으므로 대리인이 그를 위해 후견계약을 체 결할 수 있도록 허용해야 한다는 입장이고, 반대 견해는 타인이 장애인을 대리하 여 계약을 체결한다는 것은 본인의 자기결정권을 존중하는 임의후견계약의 취지를 몰각하는 것이라고 한다(최현태, 2013). 그런데 현실적으로 인지능력이 부족한 발 달장애인 등의 경우 본인이 계약체결을 할 능력이 없을 수 있다는 점에서 입법으 로 대리인을 통한 계약체결을 허용하여 두텁게 보호하는 것이 성년후견제도의 취 지에 더 부합된다고 생각한다.
3) 후견신탁을 활용한 재산의 관리
일본에서는 임의후견과 신탁을 병용하는 방안으로, 후견사무 중 신상보호는 임 의후견인이 하되, 피후견인의 중요재산 일부를 신탁으로 묶어두고 생활, 요양, 간 호 등으로 자금이 필요한 경우에 임의후견인이 수탁자(신탁은행 등)와 협의하여 처리함으로 임의후견인으로부터 피후견인의 재산을 안전하게 지켜 피후견인의 보 호와 복리를 유지하도록 하고 있다고 한다(배광렬, 2015).
성년후견제도와 신탁제도는 각자 스스로의 제도적 목적이 존재하지만, 이들 제 도를 결합하여 활용하면 더욱 다양한 효과를 가져올 수 있다. 신탁은 일단 설정되 면 위탁자가 그 후 행위능력을 상실하거나 심지어 사망하더라도 유효하게 존속하 므로 고령자는 장래에 정신적 판단능력이 저하될 것을 대비하여 신탁을 설정할 수 있고, 위탁자 또는 수익자가 판단능력이 저하되어 수탁자를 감독할 수 없는 경우 에도 수탁자는 신탁이 정한 바에 따라 사무를 처리해야 하는 제약을 받는다. 또 한, 신탁은 재산권에 내재된 여러 가지 기능들을 분리하여 재산권의 수익과 관리 의 효용을 극대화시키는 제도로서 고령자, 장애인 등 임의후견을 이용하려는 자의 수요에 상응한 다양한 설계가 가능하다는 점에서 피임의후견인의 재산관리에 있어 서 유용한 수단으로 활용될 수 있다(소성규, 최진웅, 2019; 송호영, 2012).
성년후견제도만 이용할 경우 피후견인의 재산사용은 오로지 피후견인만을 위하 여 사용 및 처분이 가능하다. 그렇기 때문에 후견계약과 신탁을 통하여 피후견인 의 자녀나 손자 등의 교육비나 생활비를 지급하는 것 등을 할 수도 있다. 앞서 사
례에서 본 바와 같이 신탁은 법정후견에서는 재산관리의 중요한 방안이 될 수 있 고, 임의후견에서는 피후견인의 의사를 충분히 반영한 재산관리 방법으로 활용될 수 있다.
Ⅴ. 맺는말
후견인으로 하여금 본인이 수여한 대리권에 기초하여 후견계약에서 정한 후견 사무를 처리하도록 하는 임의후견은, 법정후견에 비해 새로운 성년후견제도의 이 념의 하나인 자기결정권의 존중에 더 적합하고 유엔 장애인권리협약이 강조하는 의사결정의 지원에도 더 부합한 제도로서 도입 당시 그 이용이 크게 기대되었지 만, 현재 그 이용률은 매우 저조하다. 우리나라 인구의 급속한 고령화와 치매 등 정신장애를 앓고 있는 장애인 수가 계속적으로 증가하는 상황에서 임의후견 이용 및 활성화는 그 대비방안이 될 수 있다.
임의후견의 이용 활성화를 위하여는 우선적으로 일반인의 인식과 이해를 넓히는 것이 가장 중요하다. 꾸준하고 지속적인 제도의 홍보와 교육, 알기 쉽고 작성이 간단한 형태로의 후견계약서 양식 개선, 임의후견제도 관련 상담기관 증설 및 확 충, 이를 통한 안내, 조언 및 후견계약서 작성지원, 임의후견 수임자 양성 등을 통 하여 잠재적 이용자가 쉽게 접근할 수 있도록 하는 것도 필요하다. 또 제도의 이 용성을 높이기 위하여 후견계약 체결 시 본인의 의사능력 확인에 대한 공증인의 역할 기준을 마련하거나 별도의 기관을 설치하여 위임인의 의사능력 판단을 용이 하게 할 필요가 있다. 성년의 장애인이 대리인을 통하여 후견계약을 체결할 수 있 도록 하고, 재산관리에서도 후견신탁을 활용할 수 있을 것이다. 새로운 제도가 안 착되기까지는 많은 시간과 지속적인 노력이 필요하다. 한 걸음씩 착실히 실적을 쌓아가다 보면 국민의 관심과 신뢰가 높아질 것이고, 임의후견 활성화도 어느새 목전에 와 있을 것으로 기대한다.
참고문헌
김성우(2018). 성년후견실무. 박영사.
대법원(2020), 사법연감
배광열(2015), 한국성년후견제도에 있어서 후견대체제도(임의후견 및 후견신탁), 성년 후견 (3): 219-229
법원행정처(2017), 임의후견제도 발전방안에 관한 연구, 서울대학교 산학협력단 보건복지부(2020),“2020년도 등록장애인 현황”보도자료
(사)한국성년후견지원본부(2021), 통계로 알아보는 우리나라 후견(감독)사건의 현황 소성규, 최진웅(2019), 성년후견제도에서 신탁제도를 활용한 피후견인의 재산관리방
안, 한양법학: 219-230
송호영(2012),“가족관계의 변화에 따른 고령자의 재산보호를 위한 제도에 관한 연구”, 법과정책연구, 제12집 제1호, 한국법정책학회: 220
오호철(2013), 임의후견제도 개선에 관한 고찰, 비교사법: 1278-1279, 1289-1291 이근영(2017), 법정후견제도에서 후견인의 재산부정사용 문제와 후견제도지원신탁, 법
학논총 30(1):161-167
이영규(2014), 임의후견제도의 활성화방안, 한양법학: 78-81, 83-89
이지은(2013), 임의후견제도의 활용 및 전망에 대한 소고(小考), 성년후견: 89-102 중앙치매센터(2020),“대한민국 치매현황 2019”보고서 (중앙치매센터 보도자료, 2020.4.2.) 최현태(2013), 임의후견계약의 문제점과 법정책적 제언, 법학논고: 198-201
통계청(2019), 장래인구 특별추계 (2017-2067) (2019. 3. 27. 보도자료)
Abstract
A study on Reviewing the use and activation of voluntary guardianship through legal guardianship case analysis
Lee, Choong Hee(
Secretary-General, The Korean Support Center for Guardianship System)
In the revised Korean Civil Law on March 7, 2011, an adult guardianship system was introduced to realize the respect of self-determination rights, the utilization of residual capabilities, and the ideology of normalization. The adult guardianship system is divided into court guardianship and voluntary guardianship contracts between guardians and guardianship recipients, among which all or part of their property management and personal protection affairs are entrusted to others and appointed a voluntary guardian. With Korea's entry into the ultra-aged society soon and the number of mentally disabled and disabled people such as dementia continuously increasing, the use and activation of voluntary guardianship can be a way to faithfully realize the ideology of private autonomy and self-determination.
Accordingly, The purpose of this study is to examine the cases related to voluntary guardianship among the cases of legal guardianship in which The Korean Support Center for Guardianship System was appointed as an expert guardian, and to derive a plan for using and activating voluntary guardianship through the analysis. As a proposal to promote the use of voluntary guardianship, efforts are required to improve accessibility of potential users and usability through system improvement. It is necessary to accompany the role of a notary public in relation to the problem of medical ability, conclusion of a guardianship contract through a representative of an adult with a disability, and use of a guardianship trust.
■ Key words : Ultra-aged society, disabled, legal guardianship, guardianship contract, voluntary guardianship supervisor, guardianship support trust
게재신청일 : 2021.08.13.
수정제출일 : 2021.09.20.
게재확정일 : 2021.09.25.