형법일반이론 제8강
정당방위
긴급피난
자구행위
1. 의의
1) 개념 - 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방어하기 위한 상 당한 행위
2) 정당화원리 - 당사자의 법익과 법질서 전체, 양자의 이익을 보호 ① 자기보호원칙 (필요성원칙)
- 누구도 자신의 대한 침해를 방관할 필요는 없다.
- 형법의 법익보호가 시간적․공간적 특수사정으로 침해받는 사람에 의해 달성 되어야 하는 상황일 때 정당방위 허용.
② 법질서수호원칙 (요구성원칙)
- 법은 불법에 양보할 필요가 없다.
- 국가가 독점하는 형벌권을 시민에게 이양하는 형법이론적 의미를 가 짐. 즉 국가형벌권의 늘어난 팔의 기능을 수행
- 자기보호의 원리만을 강조하면 개인적 법익에 대해서만 정당방위가 가능하
고 보편적 법익에 대한 정당방위가 불가능한 것으로 해석하게 되지만, 법질 서수호의 원리를 강조하면 보편적 법익에 대한 정당방위 도 가능하게 됨.
정당방위의 의의
2. 성립요건
1) 정당방위상황
- 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해
- 형법상 법익에 국한되지 않고 민법상 법익도 포함(점유권 또는 일반적 인격권) - 자기의 법익뿐만 아니라 타인의 법익도 인정(긴급구조).
- 침해의 현재성 : 법익에 대한 침해가 급박한 상태에 있거나 바로 발생하였거나 아직 계속되고 있 는 것. 따라서 실행에 착수하지 않은 행위에 대해서도 정당방위 가능. 기수후에도 침해가 현장에 서 계속되고 있으면 현재성 인정. 절도범을 추격하여 도품을 탈환하는 행위도 정당방위가 됨.
- 침해의 부당성(위법성) : 객관적으로 구성요건이 없는 침해행위에 대한 정당방위, 책임무능력자 에 대한 정당방위는 가능하지만, 정당방위, 긴급피난 또는 정당행위에 대한 정당방위는 불가능.
쌍방에 대한 위법한 침해인 싸움에 서는 정당방위 불가능. 그러나 당연히 예상되는 정도를 초과한 침해행위에 대 해서는 싸움중이라도 정당방위가 가능(판례).
- 부당을 위법보다 넓은 개념으로 보고 부당을 위법으로 축소해석하는 것은 피고인에게 유리한 규정을 축소해석 하는 것으로 허용되지 않는다는 견해 있음(오영근). 예컨대 위법한 행정행위 에 대해서는 정당방위가 허용되지만 부당한 행정행위에 대해서는 정당방위를 불허하는 것이 그 예.
따라서인간행위에 의한 침해이면 무과실행위라도 정당 방위를 허용해야 함.
- 판례는 “채권자가 가옥명도강제집행에 의하여 적법하게 점유를 이전받아 점유하고 있는 방실 에 채무자가 무단히 침입한 때에는 주거 침입죄가 성립하고 강제집행에 대한 정방당위나 자구행 위는 인정될 수 없다”고 판시(대판62도93).
정당방위의 성립요건 1
2) 방위행위
- 주관적 정당화요소인 방위의사 필요
- 방위행위는 공격자에 대해서만 가능하므로 공격과 무관한 제3자의 법익에 대한 반격은 정당방 위가 아닌 긴급피난이 고려될 수 있을 뿐이다.
3) 상당성
- 방위행위는 공격행위에 대해 비례적이어야 함. 정당방위의 비례성은 ‘약화된 비례성’
- 약화된 비례성
① 적합성원칙 : 방위행위는 자기 또는 타인의 법익에 대한 위법한 침해를 방위하는데 적합한 수 단(공격을 즉시, 확실하게 그리고 종국적으로 마감할 수 있는 수단)이어야 함.
② 필요성원칙 : 적합한 여러 방어수단 가운데 공격자에게 가장 경미한 손실을 입히는 수단을 택 할 것(최소침해의 원칙)
③ 균형성원칙 : 방어에 필요한 모든 수단을 사용할 수 있으므로 법익교량은 필요없지만, 극단적 불균형은 권리남용으로 정당방위성립 않음 (김일수, 이재상, 이형국).
- 최근의 견해는 정당방위의 상당성을 독일의 해석론과 같이 1)정당방위의 필요성과 2) 정당방위 의 요구성으로 구분하여 이해. 필요이상의 방위행위는 과잉방위이고, 요구되지 않은 정당방위는 권리남용에 해당됨. 특히 정당방위의 요구성에 의한 제한을 정당방위의 사회윤리적 제한이라 함 (김일수).
정당방위의 성립요건 2
<대판> 의붓아버지로부터 장기간에 걸쳐 지속적으로 성관계를 강요당한 끝에 자신의 애인과 함께 의붓아버지를 살해하고 강도로 위장하기로 공모하여 살해한 행위는 형법 제21조의 정당방위나 과잉방위에 해당한다고 보기 어렵다. 정당방위가 성립하려면 침해행위에 의해 침해되는 법익의 종류와 정도, 침해방법, 침해행위의 종류와 정 도 등 일체의 구체적 사정들을 참작하여 방위행위가 사회적으로 상당한 것이어야 한다. 또한 정당방위의 성립요 건인 방위행위에는 순수한 수비적 방어 뿐만 아니라 적극적 반격을 포함하는 반격행위도 포함되지만, 그 방위행 위에는 자기 또는 타인의 법익침해를 방위하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있어야 한다. 그러나 사전에 범행을 공모하여 잠들어있는 피해자가 반항할 수 없는 상태에서 칼로 찔러 살해한다는 것은 설사 범행동기나 목적을 참 작한다 할지라도 사회통념상 상당성을 인정하기 힘들다(대판 1992. 12. 22, 92도2540).
정당방위의 사회윤리적 제한
다음과 같은 경우 정당방위가 사회윤리적으로 제한됨.
1) 책임무능력자의 침해에 대한 방위 - 방어적 긴급피난에 가까운 형태로 제한됨. 왜냐하면 이러한 사람들의 침해에 대해서는 법질서를 수호하기 위한 정당방위는 별 의미가 없고 자기보호의 원리만이 정당방위의 근거 가 되기 때문(회피의 원칙)
2) 보호관계에 있는 사람의 침해(부부, 친족) - 보호관계에 있는 사람들은 상대방에 대한 법익보호의무가 있으므로 정당방위 제한됨. 역시 법질서수 호의 원리는 후퇴하고 자기보호의 원리만이 방위행위의 근거가 되기 때문.
3) 지극히 불균형적 방위행위 - 과격한 방위는 법의 남용에 해당. 재산을 지키기 위해 남의 신체를 상해하는 것.
4) 도발한 침해에 의한 정당방위
① 의도적 도발 - 정당방위를 구실로 공격자를 침해하기 위한 의도에서 고의로 공격을 유발한 경우 ‘원인이 위법한 행위’로서 권리남용에 해당되므로 정당방위 불인정(통설). 예컨대 세칭 제비족이 정부의 남편이 돌아오기를 기다려 정부의 집으로 가서 남편이 자기 부인과 정부가 함께 있는 것을 목격하자 몽둥이를 들고 가격해오기 시작했고 정부는 방위행위수단으로 과도를 던져 남편을 살해.
- 도발된 침해에 대한 방위는 법질서방위를 위해 필요한 행위가 아니므로 정당방위가 될 수 없다는 견해(이재상)가 있으나 정당방위는 법질서수호의 목적이 있어야만 정당화되는 것이 아니고 자기보호의 목적만이 있어도 정당화됨.
② 과실에 의한 도발 - 피할 수 있는 상황에서 방위행위를 하면 고의범으로 처벌되고, 피할 수 없는 상황이면 정당방위.
학설 학 설 내 용 주장 학자
엄격 고의설
현실적인 불법의식이 있어야 고의가 성립한다고 보는 견해로서, 오상방위를 구성요건착 오처럼 취급. 제13조에 따라 고의책임을 조각, 과실범처벌규정이 있으면 과실범으로 처 벌
엄격 책임설
오상방위를 법률착오(제16조)처럼 취급. 구성요건사실에 대한 인식이 있는 한 원칙적으 로 고의범으로 처벌, 다만 그 오인에 정당한 이유가 있는 경우에만 불가벌.
제한 책임설
오상방위를 제15조의 사실착오로 취급하여 책임고의만을 탈락시켜 불처벌. 과실범처벌
규정이 있으면 과실범으로 처벌. 다수설
소극적구성요건요소 이론
위법성조각사유는 불법구성요건의 소극적 표지이므로 오상방위는 바로 구성요건착오가
됨. 따라서 제13조에 따라 고의가 조각되며 과실범처벌규정이 있을 때 과실범으로 처벌 심재우
과잉방위와 오상방위
1) 과잉방위
- 방위행위가 상당성의 정도를 넘은 경우
- 책임감소․소멸설에 의하면 과잉방위에 대해서는 정당방위 가능.
- 임의적 감면사유
- 야간 기타 불안스러운 상태하에서 공포, 경악,흥분 또는 당황으로 인한 과잉방위는 벌하지
아니하는데(필요적 면제: 제21조 3항), 이 경우 형 의 면제는 위법성이 감소․소멸하기 때문이 아니라 책임이 감경․소멸하 기 때문.
2) 오상방위
- 객관적으로 정당방위상황이 아닌데 행위자가 주관적으로 그런 사실이 존재한다고 믿고 방위행위를 한 경우 - 허용상황이라는 사실을 착오한 것이기 때문에 사실착오와 유사하지만, 구성요건사실이 아닌 허용규범에 의해 금지규범의 적용이 배제되는 것으로 착 오한 점에서 법률의 착오의 성격도 가짐.
- 처리방법에 대한 학설대립 (다음 표 참조).
1. 의의
1) 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 상당한 행위 (제22 조 1항).
2) 국가권력이 법익보호임무를 달성할 수 없는 곳에서 시민이 ‘경찰의 늘어난 팔’로 서 기능.
2. 법적 성질
1) 책임조각설 - 긴급피난은 위법행위이지만, 긴급상황을 모면하기 위한 것으로 서 적법행위에 대한 기대가능성이 없으므로 책임조각. 그러나 타인을 위한 긴급 피난 은 적법행위에 대한 기대가능성이 없는 경우가 아님.
2) 위법성조각설 - 긴급피난상황에서 행한 피난행위는 우월이익원칙에 따라 보호 법익이 피해법익보다 우월한 가치가 있으면 정당화됨(유기천, 정영석, 이형국, 이 재 상). 이익교량이 불가능한 상황의 긴급피난을 설명못함. 따라서 동가치법익사 이의 긴급피난의 면책근거를 초법규적 책임조각사유에서 찾으려 함.
3) 2분설 - 긴급피난은 정당화적 긴급피난(위법성조각)과 면책적 긴급피난 (책임 조각)이 함께 포함되어 있으며, 전자는 우월적 법익을 위한 긴급피난, 후자는 생 명․신체와 같은 동가치 법익사이의 긴급피난이라 봄(최근의 다수설).
긴급피난 1
3. 성립요건
1) 긴급피난상황
- 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난
- 국가 또는 사회적 법익 도 긴급피난의 대상이 되는가?
다수설은 긍정. 소수설은 국가를 위한 긴급피난은 경찰권 자체 가 본래 자기임무를 수행 하지 않는 경우에 발생하거나 불법이 아 닌 상황에서 이익조정이 문제될 뿐이 므로 부정하는 것이 옳다고 봄 (배종대).
- 결론적으로 국가․사회적 법익의 보호가 개인적 법익의 보호와 연결될 때에는 긴급피난이 허용 되지만 , 순수하게 국가․사회적 법 익을 보호하기 위한 긴급피 난은 인정하지 말아야. 국가․사회적 법 익의 보호는 국가나 사회 스스로 해결 해야(절충설)
- 자초위난 : 책임여부는 긴급피난의 요건이 아니므로 위난이 피난 자의 유책한 행위로 발생한 때에도 상당한 이유가 있는 한 긴급피 난 가능.
긴급피난 2
2)
위난의 현재성 : 일정한 상황진전을 그대로 두면 법익침
해가 발생할 개연성 이 높은 상태. 즉 법익침해가 예측되는 상태.- 긴급피난에서
위난의 현재성은 정당방위에서 침해의 현 재성보다 넓은 개념
이라고 하는 견해와 전자보다 는 긴급 피난의 요건을 더 엄격히 해석해야 하기 때문에 긴급피난 에서 위난 의 현재성을 정당방위에서 침해의 현재성보다 넓게 파악해서는 안된다는 견 해(오영근, 이재상)가 대립.-
정당방위에서 공격의 현재성은 직접 임박한 것 또는 막 시작되는 것을 의미
하는 점에서 긴급피난에서 위난의 현재성과 구별되며 후자의 범위가 전자보다 넓다고 보 아야 한다.긴급피난 3
3) 상당성
① 보충성 － 피난자는 피해자의 법익을 침해하기 전에 위난을 피하기 위한 다 른 조치들을 먼저 취해야 한다. 위난을 피하기 위한 방법에서도 피해자의 법익에 최소한의 손해를 끼치는 가장 경미한 수단을 선택해야 한다. 예컨대 운전에 지장 을 줄 정도로 술취한 의사가 택시를 이용할 수 있었을 경우에는 응급환자의 수술 을 위해 자가용차를 운전하다 사고를 냈더라도 긴급피난으로 정당화되지 않는다.
② 균형성 - 이익형량의 원칙, 수단의 상당성(적합성원칙) - 법정형이 법익가치판단의 중요한 기준이 될 수 있음.
- 보호법익이 침해법익보다 ‘본질적으로’ 우월해야 함(독일형법 제34조).
- 법익의 가치 : 인격적 법익＞재산적 법익, 생명․신체＞자유․명예
위난공동운명체에서 생명 대 생명이 충돌하는 경우 위법성조각은 되지 않고 면책 적 긴급피난의 가능성만이 남을 뿐.
- 법익침해의 정도 : 구체적 상황에 따라 낮은 가치의 법익을 보호하기 위 해 높은 가치의 법익을 침해하는 것도 허용됨(막대한 재산상 손해방지를 위한 일시적 감 금). 왜냐하면 법익가치서열에서 자유는 재산보다 우월하 지만 법익의 침해정도 에서 재산의 침해가 일시적 자유제한보다 정도가 심하기 때문.
- 수단의 상당성: 피난행위가 피난목적에 적합하고 사회상규에 위배되지 않는 수 단에 의해 이루어져야.
긴급피난 4
1. 의의
- 둘 이상의 법적 작위의무가 동시에 충돌하여 그중 하나의 이행만 가능 하고 다 른 의무의 불이행이 구성요건에 해당되는 경우.
- 따라서 부작위의무와 부작위의무의 충돌은 의무충돌이 아니며
- 작위의무와 부작위의무의 충돌에 대해서는 1)의무충돌긍정설과 2)부정 설(정당 화적 긴급피난으로 봄)이 대립. 예컨대 의사가 전염병환자를 진료하였을 경우 환 자에 대한 업무상비밀유지의무(형법 제317조)와 전염병신고의무(전염병 예방법 제4조)가 외견상 충돌하는 것으로 보이지만 실제로는 전염병신고의무의 이행이 우선하므로 업무상비밀유지의무를 이행하지 않아도 무방함.
2. 법적 성질
① 정당화적 의무충돌 - 서로 다른 가치의 의무충돌에서 높은 가치의 의 무를 수 행한 경우 부작위에 의한 긴급피난으로 위법성 조각. 동등의 가치를 보호하는 의 무를 이행한 경우에도 사회상규에 위배되지 않는 행위로서 위법성 조각.
② 면책적 의무충돌 - 하위의 가치를 보호하는 의무를 이행한 경우 위법 성이 조 각되지 않고 책임조각이 고려될 수 있을 뿐.
의무의 충돌 1
3. 요건
1) 의무충돌상황 - 두 개이상 법적 의무의 충돌
- 윤리․도덕적 의무와 법적 의무가 충돌하여 법적 의무를 이행한 경우 아무런 형법적 문제가 발생하지 않지만, 윤리․도덕적 의무를 이행 하거나 법적 의무를 이행하지 않은 경우에는 위법성이 조각되지 않고 확신범의 문제가 됨.
- 행위자의 고의․과실 등 책임으로 인한 의무충돌도 자초위난과 같이 경우에 따 라 위법성이나 책임이 조각된다고 보아야.
2) 상당성
- 위험의 경중, 정도, 개연성, 구조가능성을 종합적으로 비교․검토해야.
- 의무충돌은 행위강제상황이 존재하므로 긴급피난처럼 의무사이의 본질적 우월관계가 있어야 할 필요는 없음.
3) 주관적 정당화요소 - 충돌상황에 대한 인식 + 높은 가치나 적어도 동가치의무 가운데 어느 의무를 수행한다는 의사.
의무의 충돌 2
1. 의의
- 불법으로 권리를 침해당한 사람이 공권력의 힘을 빌리지 않고 자력으로 그 권 리를 구제․회복 하는 제도. 정당방위, 긴급피난이 사전적 긴급행위인데 비하여 자 구행위는 사후적 긴급행위.
2. 요건
1) 자구행위상황
- “법정절차에 의하여 청구권을 보전하기 불가능한 경우”
- 청구권 : 타인의 작위 또는 부작위를 요구할 수 있는 권리. 채권 뿐 만 아니라 물권적 청구권, 가 족법상 청구권도 포함됨(혼인외 출생자의 인지 청구권, 부부상호간의 동거청구권 등)
- 타인을 위한 자구행위는 인정되지 않으나 청구권자로부터 권한을 위임받으면 가능. 한번 침해 됨으로써 회복이 불가능한 권리는 포함되지 않 음 (생명, 신체, 자유, 정조, 명예 등 - 대판 1969.12.
30, 69도2138).
- 절도범을 현장추격하여 탈환한 경우는 위법상태가 계속되는 경우이므로 정당 방위이지만, 나중 에길거리에서 만난 절도범으로부터 절도물을 탈환한 경우는 자구행위가 됨.
- 법정절차 : 보통 민사상 사법절차(각종 권리보호제도, 민소법상 가압류·가처 분과 같은 보전절 차, 경찰이나 기타 국가기관에 의한 법적 구제를 받을 있는 모든 수단과 절차)를 의미하며, 법정구 제절차를 밟다가는 자기청구권이 실행 불능에 빠지거나 현저한 실행곤란이 초래될 경우(자구행 위의 보충성). 재판 절차에 한하지 않고 행정공무원이나 경찰공무원에 의한 청구권 보전절차도 포함.
