성 립 요 건
주체
ㆍ경찰하명은 경찰행정청만이 할 수 있는 것이 원칙이다. 그러나 경찰하명은 성질상 현장에서 즉시 행해져야 하는 경우가 많은 까닭에 법률이 조직법상 행정청이 아닌 경찰공무원에게 경찰하명을 할 수 있는 권한을 부여하는 경우가 많다(경직법 상의 위험발생의 조치 등).
ㆍ이 경우에는 경찰공무원 개개인이 행정쟁송법상의 행정청으로 간주된다.
내용 ㆍ경찰하명도 그 내용이 적법하고 적합하며 가능하고 명확하여야 한다.
ㆍ다만, 경찰기관에 판단여지가 부여되는 경우가 많은 것이 특징이다.
형식
ㆍ행정행위는 문서로 하는 것이 원칙이다(행정절차법 제24조). 따라서 경찰하명도 문서로 하는 것이 원칙이다. 하지만 경찰 하명은 성질상 현장에서 즉시 이루어지는 경우가 많으므로 구두에 의한 경우도 있다.
ㆍ경찰공무원의 동작이나 표지 또는 자동화된 기계에 의한 하명이 많은 것도 경찰하명의 특징이다.
ㆍ예를 들어 교통경찰관의 수신호는 동작에 의한 하명이며, 안전표지에 의한 통행제한이나 속도제한은 표지에 의한 하명의 예이며, 적색신호등에 의한 횡단금지는 자동화된 기계에 의한 하명의 예이다.
절차 ㆍ경찰하명은 전형적인 불이익처분이므로 사전통지와 의견청취의 절차를 거치고 또한 이유를 제시해야 하는 것이 원칙이 다(행정절차법 제21조-제23조).
<경찰조직론: 14주차 강의안>
경찰작용론(Ⅱ)
4. 법률행위적 행정행위
행정행위에는 법률행위적 행정행위와 준법률행위적 행정행위로 나눠지고 있으며, 법률행위적 행정행위는 그 법률효과의 내용에 따라 명령적 행정행위와 형성적 행정행위로 나뉜다.
1) 명령적 행정행위
명령적 행정행위란 국민에 대하여 작위ㆍ부작위ㆍ수인ㆍ급부 등의 의무를 명하거나 혹은 이들 의무를 면제하는 행정행 위를 말한다. 그런데 경찰의 목적은 주로 사회장해의 제거에 있으므로 일정한 행위를 금지시키는 부작위하명이 가장 많 다.
이는 공공의 필요에 의하여 자연적 자유를 제한하거나 그 제한을 해제시켜 주는 행위라는 점에서 개인에게 권리 또는 능력을 설정ㆍ변경ㆍ소멸시키는 행위인 형성적 행정행위와 구별된다.
명령적 행정행위는 그 내용에 따라 다시 하명ㆍ허가ㆍ면제로 나누어 볼 수 있다.
1) 하명(경찰하명) (1) 의 의
경찰하명이라 함은 경찰목적을 달성하기 위하여 일반통치권에 의거하여 사인에게 일정한 작위․부작위․수인 또는 급 부의 의무를 명하는 것을 말한다.
이 중에서 부작위의무를 명하는 것을 특히 금지라고 한다.
하명은 새로운 의무를 과하는 것을 내용으로 하므로 부담적 행정행위에 속한다. 따라서 법령의 근거를 요한다.
또한 하명은 부담적 행정행위이기 때문에 기속행위의 성질을 가짐이 보통이다.
하명은 다른 행정행위의 경우와 같이 일반적으로 요구되는 형식이 없으므로 특별한 규정이 없는 한 불요식행위에 속한 다.
하명은 개인에게 일정한 의무를 과하는 것을 내용으로 하는 것이기 때문에 그 내용의 명확성이 요구되는 결과 법령에 의해 일정한 형식이 요구되는 경우가 많다.
(2) 경찰하명의 성립요건과 효력발생
ㆍ하지만 현장에서 즉시에 행해지는 경찰하명은 성질상 사전통지 및 의견청취의 절차를 거칠 수 없는 경우가 많다.
표시
경찰하명도 상대방에게 표시(개별하명의 경우에는 통지, 일반하명의 경우에는 공고)함으로써 성립하고 효력을 발생 한다.
ㆍ문서나 구두가 아닌 동작ㆍ표지 또는 기계의 의한 하명의 경우에도 상대방이 이를 볼 수 없는 상태라면 표시가 있었다 고 볼 수 없고, 따라서 하명으로 성립하지 못한다.
효력발생 ㆍ경찰하명도 정지조건이나 시기가 붙어 있지 않는 한 성립 즉시 효력을 발생한다.
(3) 종류
내용
작위하명
ㆍ작위하명은 작위의무를 부과하는 경찰하명이다. 위험발생 방지를 위하여 필요한 조치를 하도록 명하는 것이다.
ㆍ불법집회ㆍ시위의 해산명령이 그 예이다.
ㆍ작위하명에 의해서는 일정한 행위를 적극적으로 해야 할 의무가 발생한다.
부작위하명 ㆍ부작위하명은 부작위의무, 즉 특정한 행위를 하지 않을 의무를 부과하는 경찰하명이다.
ㆍ대간첩작전지역에서의 통행의 제한ㆍ금지, 도로교통법에 의한 도로의 통행금지ㆍ제한 등이 그 예이다.
ㆍ부작위하명(금지)에 의해서는 일정한 행위를 하지 않을 의무가 발생한다.
수인하명
ㆍ수인하명은 수인의무, 즉 경찰기관의 실력행사에 대하여 항거하지 않을 의무를 부과하는 경찰하명이다. 수인하 명은 독립적으로 발해지는 경우는 없고, 경찰기관의 실력행사(경찰상 즉시강제, 경찰상의 강제집행)에 부수하여 발해지거나 또는 그것에 내포되어 행해진다.
ㆍ수인하명에 의해서는 행정청에 의한 실력행사를 감수하고 이에 저항하지 않을 의무가 발생한다.
급부하명
ㆍ급부하명은 금전이나 물건을 급부할 의무를 부과하는 경찰하명이다.
ㆍ범칙금의 통고처분이나 과태료의 부과처분이 그 예이다.
ㆍ급부하명에 의해서는 금전적 가치가 있는 것을 제공할 의무가 발생한다.
대상
대인적 하명 ㆍ특정인에게 개인적 사정에 중점을 두고 행하는 하명이다.
ㆍ대인적 하명에 의해 발생된 경찰의무는 이전 또는 승계되지 않는다.
대물적 하명 ㆍ특정의 물건이나 설비 등 물적 사정에 중점을 두고 행해진 하명이다.
ㆍ하명의 효과는 그 상대방 뿐만 아니라 승계인에게 이전 또는 승계된다.
혼합적 하명 ㆍ대물적 하명이면서 동시에 대인적 하명의 요소가 함께 있는 경우이다.
ㆍ원칙적으로 이전이 제한된다.
(4) 경찰하명의 효과
① 경찰의무의 발생과 자연적 자유의 제약
경찰하명의 효과는 경찰의무의 발생이다. 경찰의무는 경찰하명을 받은 각인에게 인정된 자연적 자유를 사회공공의 질서 유지를 위해 제한하는 것이다. 그러나 경찰하명의 효과가 자유의 제한에 있으므로, 경찰하명에 위반한 사법상의 계약 또는 법률행위에 영향을 미치는 것은 아니다. 경찰하명에 대한 하명위반의 경우에 있어서 그 행위의 법률상 효과에는 영향이 없는 것이 원칙이다.
경찰의무와 법률행위
ㆍ경찰하명은 직접 상대방에게 작위ㆍ부작위 등의 의무를 사실상으로 행할 의무를 부과할 뿐, 상대방에게 행하는 행위의 법률적 효력을 좌우한다든가 하는 효과를 가지지 않는다.
ㆍ예를 들어 경찰행정청이 특정인에게 어떤 물건(총포ㆍ도검)의 판매를 금하였는데, 그 사람이 그 명령을 어기고 물건을 판매한 경우, 경 찰청의 명령(매매금지명령)을 위반하여 행한 매매의 법적 효력(허가업자와 물건을 산 사람과의 매매계약의 효력)이 부인되지 않는다.
그리고 경찰하명의 수명자는 국가 또는 지방자치단체에 대하여 의무를 이행할 의무를 부담하는 것이고 제3자에 대하여 법상의 의무를 부담하는 것은 아니다. 예컨대, 의료법상의 의사의 진료의무는 국가에 대한 의무이지 환자에 대한 의무 는 아니라는 것이다(의료법 제16조). 따라서 이 경우에 환자는 반사적 이익을 누릴 뿐이다.
② 경찰의무이행의 결과로서 새로운 법률관계의 발생
경찰하명의 직접효과인 경찰의무이행의 결과 사법상 또는 공법상의 법률관계의 변화를 가져오기도 한다.
의사가 경찰의무인 진료의무를 이행한 결과 환자와 의사 사이의 사법상의 계약관계가 성립하고, 전염병환자를 국공립병 원에 강제수용함으로써 공법상의 특별권력관계가 성립하는 것이다. 사회장애를 제거하기 위해 특정인에게 경찰의무를 부과한 결과 재산상의 특별한 손해를 끼친 경우 공법상의 손실보상의 문제가 제기되기도 한다.
③ 효과의 범위
㉠ 대인적 범위
경찰하명의 효과로서 발생하는 의무는 하명의 직접 상대방에게만 발생하는 것이 원칙이다. 그러나 대물적 하명의 경우 에는 그 물건이 양도되면 양수인에게 그 의무도 이전된다.
㉡ 지역적 범위
경찰하명의 효과는 처분청의 관할구역 안에만 미치는 것이 원칙이라고 설명하는 것이 보통이다.
④ 경찰하명의 위반
경찰하명의 위반의 형태에는 경찰의무의 불이행과 경찰의무위반이 있다.
경찰의무불이행의 경우는 경찰상 강제집행이 행해진다. 경찰상 강제집행의 수단으로 대집행․강제징수 집행벌․직접강 제가 있다. 또 강제집행의 수단이 없는 경우에는 경찰벌을 과하도록 규정하는 것이 보통이다. 그리고 경찰의무에 위반 하는 경우에는 경찰벌을 과하는 것이 일반적이다.
즉, 경찰하명에 과해진 의무를 이행하지 않는 자에 대해서는 행정상 강제집행이나 행정벌의 대상이 된다. 다만 법률의 근거를 요한다.
⑤ 경찰하명의 하자
경찰하명에 흠(하자)이 있는 경우에는 그 하자의 정도에 따라서 무효 또는 취소원인이 되고, 경찰법률이나 명령이 헌법 과 법률에 위반된 경우에는 위헌 또는 위법의 문제가 발생한다.
따라서 무효원인이 있는 하명에 대해서는 이행의 의무가 없고, 이에 대한 집행에 대한 반격행위는 정당방위가 성립하 여, 공무집행방해죄가 성립하지 않는다.
이와는 달리 취소의 원인이 있는 경우에는 비록 그것이 위법하더라도 권한 있는 기관에 의하여 취소되기까지는 행정행 위의 공정력에 의하여 구속력이 있다.
⑥ 경찰하명에 대한 권리구제
㉠ 행정쟁송
경찰하명은 행정쟁송법상의 처분으로서, 하자 있는 경찰하명에 의해서 법률상 이익을 침해당한 자는 행정심판 및 행정 소송을 제기할 수 있다.
하지만 실제로는 경찰하명 중에는 성립ㆍ발효 즉시 그 하명에 부과된 의무의 이행이 끝나 하명의 효력이 소멸되는 경 우가 많고, 이 경우에는 소의 이익이 부정되어 행정쟁송이 실효적 구제수단이 되지 못하는 경우가 많다.
㉡ 국가보상
ⓐ 손해배상
위법한 경찰하명에 의하여 손해를 입은 자는 국가를 상대로 국가배상을 청구할 수 있다. 위법한 경찰하명을 발한 경찰 공무원 개인에 대하여는 고의 또는 중과실이 있는 경우에만 손해배상을 청구할 수 있다는 것이 판례의 태도이다.
ⓑ 손실보상
적법한 경찰하명에 의하여 특별한 희생에 해당하는 손실을 입은 자에 대해서는 국가가 그 손실을 보상하여야 한다. 그 러나 손실보상은 법률의 근거를 요하는 바, 현행법상 경찰하명에 의한 손실의 보상에 관한 일반법은 없다.
따라서 개별보상 규정이 있는 경우에는 문제가 없지만 그 밖의 경우에는 문제가 발생한다.
2) 경찰허가(질서허가) (1) 의의 및 성질
① 의의
경찰허가란 공공의 안녕ㆍ질서유지를 위한 일반적ㆍ상대적 금지를 특정한 경우에 특정인에 대하여 해제함으로써 적법 하게 그 행위를 할 수 있도록 하는 경찰처분을 말한다.
경찰허가는 경찰행정의 가장 전형적인 수단 중 하나이다. 실정법상 경찰허가의 예로는 운전면허, 승차정원ㆍ적재중량 등의 초과의 허가, 총포ㆍ도검ㆍ화약류의 제조업허가, 총포ㆍ도검ㆍ화약류등의 소지허가, 화약류제조보안책임자ㆍ관리보 안책임자의 면허, 사격장 설치허가, 유선사업 및 도선사업의 면허 등이 있다.
일반적ㆍ상대적 금지
ㆍ허가는 일반적ㆍ상대적 금지의 존재를 전제로 한다.
ㆍ일반적 금지란 불특정다수인 또는 전 국민을 상대로 하는 금지이며, 특정인에 대한 금지를 의미하는 개별적 금지에 구별된다.
ㆍ일반적 금지는 절대적 금지, 상대적 금지, 억제적 금지로 구분된다.
ㆍ절대적 금지는 어떤 행위자체가 사회적 해악으로 인정되기 때문에 예외없이 절대적으로 금지되는 경우(예들 들면, 살인 등)이며, 상대 적 금지는 행위자체가 해악은 아니지만 그것을 행하는 방법여하에 따라 사회에 해악을 끼칠 수도 있기 때문에 일단 일반적으로 금지해 놓고 심사를 거쳐 해악을 끼칠 염려가 없는 경우에는 금지를 해제해 주는 경우(예들 들어, 자동차운전 등)이며, 억제적 금지는 행위자체 는 해악으로 인정되고 있지만 예외적으로 특정한 경우 특정인에 한하여 그 행위를 허용하더라도 해악이 없을 것으로 인정되는 경우(예 들 들어, 총기의 소지ㆍ사용 등)이다.
즉, 경찰허가라 함은 특정한 경우에 경찰금지를 해제하여 일정한 행위를 적법하게 할 수 있도록 자연적 자유를 회복시 켜 주는 경찰처분을 말한다. 금지에는 절대적 금지와 상대적 금지가 있는데, 허가는 상대적 금지를 해제하는 것을 말하 므로 절대적 금지는 허가의 대상이 될 수 없다. 절대적 금지의 해제를 예외적 승인(예외적 허가)이라 한다.
② 성질
경찰허가의 성질은 명령적 행위이며, 기속행위이다.
경찰허가는 자연적 자유를 회복시켜 준다는 점에서 권리나 능력 기타의 법률상의 힘을 설정하여 주는 형성적 행위와 다르다.
허가는 수익적 경찰처분이지만 원칙적으로 기속행위로 해석한다.
(2) 형식과 요건
① 허가의 형식
허가의 형식은 행정행위의 형식으로만 이루어진다. 보통 서면으로 이루어지지만 요식행위는 아니다.
경찰허가는 원칙적으로 상대방의 출원을 요하는 쌍방적 행정행위이며, 서면으로 행해지는 것이 보통이나 법령에 특별한 규정이 없는 한 불요식행위이다.
② 허가의 요건
허가는 상대방의 협력(특히 신청)을 요하는 행정행위이다.
허가의 요건으로는 신청․시험․수수료나 조세의 납부․공적증명의 교부 등이 있다. 그러나 항상 상대방의 신청(출원) 을 요하는 것은 아니다.
허가의 요건 내용
신청
ㆍ경찰허가는 공익상 필요보다도 당사자의 이익을 위한 것이 보통이기 때문에 법령에 특별한 규정이 없는 한 당사 자의 신청을 필요로 하는 쌍방적 행정행위이므로 신청이 없는 허가는 무효이다(경찰대, 전게서, p. 163)
ㆍ경찰허가가 재량허가인 때에는 반드시 허가내용이 신청내용과 일치될 필요가 없으며, 신청내용의 일부를 변경하 여 허가하거나 부관을 붙여 허가(수정허가)하는 것도 가능하다.
ㆍ다만, 예외적으로 신청없이 직권으로 일반허가를 할 때가 있다(예들 들면, 특정한 특정외래품수입금지의 일반적 해제, 계엄하에서의 보도관제사항의 해제를 신문사에 통고).
시험ㆍ검사 등 ㆍ자동차운전면허와 같이 일정한 시험ㆍ검사 등에 합격한 자에 대해서만 경찰허가를 부여하는 경우, 시험ㆍ검사 등 합격결정(확인행위)을 거치지 않은 경찰허가는 무효이다.
수수료ㆍ조세의
납부 ㆍ경찰허가에 대해서 수수료를 징수하는 경우로는 면허시험, 면허증의 교부ㆍ재교부 등의 수수료가 그 예이다.
ㆍ허가를 받은 자에게 조세를 납부하게 하는 경우로는 의사면허세 등이 있다.
공적 증명
ㆍ허가 받은 자와 받지 않은 자를 구별하기 위해서 법령의 규정에 의해서 일정한 형식에 의한 공증행위를 허가의 효력발생요건으로 할 때가 많다. 예들 들면, 자동차의 운전면허의 효력은 운전면허증을 본인 또는 대리인에게 교부 한 때부터 발생한다.
다른 법령에서 정한 요건과의
관계
ㆍ하나의 경찰허가의 요건에 대해서 입법목적을 달리하는 2개 이상의 경찰법령이 정하고 있는 경우가 있다. 이 경 우에는 이들 법령이 정한 모든 여건을 갖추어야 허가를 받을 수 있다. 예를 들면, 주유소허가를 받기 위해서는 석 유사업법ㆍ건축법ㆍ도시계획법ㆍ소방법ㆍ주택건설촉진법의 요건을 모두 갖추어야 한다.
③ 종류
내 용 실 례
대인적 허가 사람의 주관적 요소를 심사대상으로 하는 허가 (이전불가능) 운전면허, 의사면허 대물적 허가 물건의 객관적 사정에 착안하여 하는 허가 (이전 가능) 자동차검사 혼합적 허가 사람과 물건을 모두 심사대상으로 하는 허가 (이전 제한) 총포류제조허가
(3) 효과
① 경찰금지의 해제
경찰허가의 효과는 경찰금지를 해제하여 자연적 자유를 회복시켜 주는 데에 있다. 경찰의 금지의 해제가 사실상의 독점 적 경제적 이익이 생기는 경우도 있으나 이는 반사적 이익에 지나지 않는다. 그러나 법규의 성질이 공익만을 보호하고 있지 않고 사익도 보호하고 있는 경우에는 법률상 이익이 인정된다.
경찰허가는 경찰상의 금지만 해제하여 줄뿐이고, 타 법률상의 제한까지 해제하여 주는 것은 아니다.
예들 들어 운전면허를 받은 자는 적법하게 운전이라는 행위를 할 수 있지만, 운전과 관련된 어떤 권리를 취득하는 것은 아니다. 이점에서 특정인에게 대해서 일정한 권리 그 밖의 법률상의 힘을 부여하는 특허와 구별된다.
② 무허가 행위의 효과
허가 대상행위를 허가받지 않고 행한 경우에는 행정벌이 대상이 되는 것이 보통이며, 원상회복의무가 부과되고, 그 불 이행에 대해서 행정상 강제집행이 이루어지는 경우도 있다. 다만, 어느 쪽이나 법률의 근거를 요한다.
경찰허가의 대상이 되는 행위는 주로 사실행위이다(예들 들면, 운전, 총포의 소지 등). 그러나 때로는 법률행위를 대상 으로 하는 경찰허가도 있을 수 있다(화약류의 양도ㆍ양수허가)가 그 예이다.
허가를 받지 않고 그 행위를 하면 처벌을 받지만 그 행위의 법적 효력에는 영향이 없다. 이 점에서 허가는 대상 행위의 적법요건으로서 법률행위의 유효요건인 인가와는 본질적인 차이가 있다. 예를 들면, 화약류의 양도허가를 받지 않고 화 약류를 양도하면 양도인이 처벌을 받지만, 양도행위 자체는 유효하며, 양수인은 소유권을 취득한다.
(4) 경찰허가의 하자
① 경찰허가의 무효
무효는 처음부터 아무런 효력이 없는 행정행위이며, 취소 또는 철회는 행정행위의 효력을 소멸시키는 행정청의 의시표 시를 필요로 하는 점에서 차이가 있다.
경찰허가의 하자가 중대하고 명백하여 무효인 경우 그러한 허가에 따라 행위를 한 자는 결과적으로 경찰금지를 위반하 게 되는 것이므로 본인에게 귀책사유 없이 그 경찰허가가 무효임을 알지 못한 경우를 제외하고는 경찰벌의 대상이 된 다.
② 경찰허가의 취소
일정한 취소원인이 있는 경우에는 경찰관청은 반드시 그 허가를 취소하도록 법령이 규정하고 있을 때에는 기속된 취소 이다.
이에 대하여 법령은 일정한 취소원인이 있는 경우에 경찰허가를 취소할 것인지의 여부를 경찰관청의 재량에 맡긴 경우 가 많은데, 이 경우의 재량은 경찰목적 및 경찰비례의 원칙에 의해서 제한받는 기속재량이다.
즉, 경찰허가에 하자가 있는 경우 그 경찰허가는 하자의 정도에 따라 무효 또는 취소의 원인이 된다. 그러나 일정한 취 소원인이 있는 경우에 경찰관청에게 취소 여부를 맡긴 경우가 많다. 이 경우는 경찰의 목적과 경찰비례의 원칙에 의해 제한을 받는 기속재량이다.
취소의 경우 일단 경찰허가를 받은 자가 사업에 착수한 경우에는 허가의 취소가 허가를 거부를 정당화할 정도 이상의 중대한 경찰상의 필요가 있는 경우가 아니면 허가를 취소할 수 없다.
③ 경찰허가의 철회
하자의 효과는 아니지만 경찰허가의 취소와 관련하여 구별해야 되는 개념이 철회이다. 일반적인 행정행위와 마찬가지로 허가된 행위가 사후에 공공의 안녕과 질서에 반하게 된 경우, 허가를 받은 자가 상당한 기간 내에 허가된 행위를 실행 하지 않은 경우 등에는 철회할 수 있다. 이때 취소의 경우보다 더 강한 제한을 받는다.
④ 경찰허가에 대한 권리구제
㉠ 상대방의 권리구제
㉮ 행정쟁송
경찰허가를 신청하였으나 거부된 경우에, 거부처분도 처분이므로 신청인은 거부처분을 대상으로 행정심판 및 행정소송 을 제기할 수 있다.
취소심판ㆍ취소소송 ㆍ거부처분의 취소를 청구할 수 있다.
무효확인심판ㆍ무효확인소송 ㆍ중대ㆍ명백한 위법이 있는 경우에 거부처분의 무효확인을 청구할 수 있다.
의무이행심판 ㆍ거부처분에 대한 의무이행심판을 청구하여 곧바로 허가를 해줄 것을 청구할 수 있다.
부작위위법확인소송ㆍ 의무이행심판
ㆍ경찰허가를 신청하였으나 상당한 기간이 경과하여도 허가처분도 거부처분도 없는 경우에는 부작 위가 성립한다. 부작위에 대해서는 의무이행심판을 제기하여 허가를 해줄 것을 청구하거나 부작위 위법확인소송을 제기하여 부작위가 위법하다는 확인을 청구할 수 있다.
행정심판ㆍ행정소송 ㆍ일단 효력을 발생한 경찰허가가 직권취소되거나 철회된 경우에는 그 취소ㆍ철회처분에 대해서 행정심판(취소심판ㆍ무효확인심판)이나 행정소송(취소소송ㆍ무효확인소송)을 제기할 수 있다.
㉯ 국가보상
국가배상
ㆍ허가의 거부가 위법하고 관련 공무원의 고의ㆍ과실이 인정되며 그 거부로 인하여 손해를 입은 경우에는 국가배 상을 청구할 수 있고, 관련 공무원에게 고의나 중과실이 있는 경우에는 공무원 개인을 상대로 손해배상을 청구할 수도 있다.
ㆍ경찰허가가 직권취소 되거나 철회된 경우에도 같다.
손실보상 ㆍ손실보상이 문제되는 것은 주로 허가의 철회와 관련해서이다. 허가받은 자의 귀책사유 없이 공익을 위하여 허 가가 철회된 경우에 그 상대방이 특별한 희생에 해당하는 손실을 입었다면 국가는 그 손실을 보상하여야 한다.
㉡ 제3자의 권리구제
경찰허가로 인하여 상대방은 이익을 받지만 제3자가 불이익을 받는 경우가 있다. 위험물제조소나 취급소의 설치허가로 인근 주민의 안전이 위협받는 경우가 대표적이다.
이 경우에는 생명ㆍ건강 및 재산에 대한 직접적인 위험이 초래되고 있으므로, 법률상 이익이 침해된 것으로 인정할 수 있다. 따라서 제3자는 행정심판의 청구인적격 및 행정소송의 원고적격이 있다.
3) 경찰면제
법령에 의항 일반적으로 부과하여진 경찰상의 작위ㆍ수인ㆍ급부의 의무를 특정한 경우에 해제하여 주는 경찰상의 행정 행위를 말한다(예들 들면, 시험의 면제, 수수료의 일부면제, 납기연기 등)
경찰면제 역시 의무를 해제하는 행위라는 점에서는 경찰허가와 그 성질은 비슷하지만, 경찰허가가 경찰금지(부작위의무) 를 해제하는 것에 반해서 경찰면제는 경찰상의 작위ㆍ수인ㆍ급부의 의무를 해제하는 행위라는 점에서 구분된다.
2) 형성적 행정행위
형성적 행정행위란 상대방에게 특정한 권리, 능력(권리능력, 행위능력), 법률상의 지위 또는 포괄적 법률관계 기타 법률 상의 힘을 발생, 변경 또는 소멸시키는 행위를 말한다.
형성적 행정행위는 행위의 내용에 따라 상대방에게 직접 권리, 능력, 법적 지위, 포괄적 법률관계를 형성하는 특허, 타 인의 법률적 행위의 효력을 보충하여 그 효력을 완성시키는 인가, 제3자를 대리하여 행위하는 대리로 나누어 진다.
(1) 특허
특허란 상대방에게 직접 권리, 능력, 법적 지위, 포괄적 법률관계를 설정하는 행위를 말한다. 권리를 설정하는 예로는 특허기업의 특허, 광업허가, 어업면허 등을 들 수 있고, 능력을 설정하는 예로는 공법인을 설립하는 행위를 들 수 있고, 포괄적 법률관계를 설정하는 예로는 공무원임명, 귀화허가를 들 수 있다.
특허는 상대방에게 권리 등을 설정하여 주는 행위이므로 형성적 행정행위이다.
판례는 특허가 상대방에게 권리나 이익을 부여하는 형성적 행정행위라는 점에서 특허를 원칙적으로 재량행위로 보고 있다.
특허와 허가의 구별
ㆍ허가는 명령적 행정행위이고, 특허는 형성적 행정행위이다.
ㆍ허가는 원칙상 기속행위이고, 특허는 원칙상 재량행위이다.
ㆍ허가로 인하여 상대방이 받는 이익은 반사적 이익이고, 특허로 인하여 상대방은 권리를 설정받는다.
(2) 인가
인가란 타인의 법률적 행위를 보충하여 그 법률적 효력을 완성시켜 주는 행정행위를 말한다.
예를 들어 협동조합의 임원의 선출에 관한 행정청의 인가가 그것이다. 협동조합의 임원은 조합원이 선출하는 것이지만
조합원의 선출행위만으로는 선출행위의 효력이 완성되지 못하고 행정청의 인가가 있어야 선출행위가 완벽하게 효력을 발생한다.
인가가 행해져야 인가의 대상이 된 제3자의 법률적 행위가 법적 효력을 발생한다. 인가는 기본행위가 효력을 발생하기 위한 효력요건이다.
(3) 공법상 대리
공법상 대리란 제3자가 해야 할 행위를 행정기관이 대신하여 행함으로써 제3자가 스스로 행한 것과 같은 효과를 발생 시키는 행정행위를 말한다.
여기에서의 대리는 행정기관이 국민을 대리하는 것을 말하므로 행정조직 내부에서의 대리와 구별되어야 한다.
공법상 대리의 예로는 체납처분절차에서의 압류재산의 공매처분, 감독청에 의한 공법인의 정관작성 또는 임원임명, 당 사자간의 협의가 이루어지지 않는 경우의 재결, 행려병자 또는 죽은 자의 유류품 처분 등을 들 수 있다.
5. 준법률행위적 행정행위
준법률행위적 행정행위는 법률효과의 내용에 따라 확인행위, 공증행위, 통지행위, 수리행위로 구분한다.
(1) 확인행위
확인행위란 특정한 사실 또는 법률관계의 존부 또는 정부(正否)에 관하여 의문이 있거나 다툼이 있는 경우에 행정청이 이를 공권적으로 확인하는 행위를 말한다.
예들 들어, 당선인 결정, 국가시험합격자의 결정, 교과서의 검증, 발명특허, 도로구역 또는 하천구역의 결정, 이의신청의 재결, 행정심판의 재결, 소득금액의 결정 등이 그 예이다.
확인행위는 사실 또는 법률관계를 확인하는 행위이므로 행정청에게 재량권이 인정될 수 없고 따라서 기속행위이다.
(2) 공증행위
공증행위란 특정의 사실 또는 법률관계의 존재를 공적으로 증명하는 행위를 말한다. 부동산 등기, 선거인명부에의 등록, 광업명부에의 등록 등이 그 예이다.
공증행위의 효력은 사실 또는 법률관계의 존재에 대해서 공적 증명력을 부여하는 것이다.
영업허가 후의 영업허가증의 교부는 영업허가를 받은 자의 법적 지위에 어떠한 영향도 미치지 않으므로 사실행위에 불 과하다.
(3) 통지행위
통지행위란 특정인 또는 불특정다수인에게 특정한 사실을 알리는 행정행위를 말한다. 통지행위는 그 자체가 일정한 법 률효과를 발생시키는 행정행위이다.
통지행위는 행정행위의 효력발생요건인 통지 또는 고지와 구별되어야 한다. 단순한 사실의 통지(당연퇴직의 통보, 법률 효과를 발생시키지 않는 경고)도 통지행위가 아니다.
통지행위의 예로는 사업인정의 고지, 특허출원의 공고, 귀화의 고시, 대집행의 계고, 납세의 독촉 등을 들 수 있다.
(4) 수리행위
수리행위란 법상 행정청에게 수리의무가 있는 경우에 신고, 신청 등 타인의 행위를 행정청이 적법한 행위로서 받아들이 는 행위를 말한다. 사직원의 수리, 행정심판청구서의 수리, 혼인신고서의 수리 등이 그 예이다.
수리행위는 행정청의 수리의무를 전제로 하여 행해지는 행정행위이다. 따라서 수리행위는 내부적 사실행위인 단순한 접 수행위와 구별되어야 한다.
수리에 의한 법적 효과는 법률이 정하는 바에 의한다. 예를 들어, 혼인ㆍ출생신고에 의해 신분상 법적 지위에 변동이 일어난다.
6. 행정행위의 부관 (1) 부관의 개념
종래의 통설은 행정행위의 부관을 정의함에 있어 ‘의사표시’를 기본요소로 “행정행위의 효과를 제한하기 위하여 주된 의사표시에 부가된 종된 의사표시”라고 정의하였다. 이 견해는 의사표시를 요소로 하지 않는 준법률행위적 행정행위에 는 부관을 붙일 수 없다는 점을 강조하기 위한 것이었다. 그러나 이제는 준법률행위적 행정행위에도 제한적이기는 하지 만 부관이 붙여질 수 있으므로 종래의 통설이 타당하지 않게 되었다.
따라서 이제는 행정행위의 효과를 제한하거나 보충하기 위해서 행정청이 주된 행정행위에 부가한 종된 규율을 행정행 위의 부관이라고 한다. 경찰처분에도 부관이 붙는 경우가 많다.
부관은 주된 행정행위와 별개의 행위가 아니라 주된 행정행위와 결합하여 하나의 행위를 구성한다.
또한 행정청이 부가한 종된 규율만이 부관이고 법령자체가 유효기간을 정한 경우 또는 일정한 사실이 발생하면 행정행 위의 효력이 자동적으로 상실되도록 규정한 경우 등은 부관이 아니다.
(2) 종류
① 조건
조건이란 행정행위의 효력의 발생 또는 소멸을 장래의 불확실한 사실에 의존시키는 부관을 말한다.
정지조건
ㆍ조건이 성취되어야 행정행위가 비로소 효력을 발생하는 조건을 정지조건이라고 한다.
ㆍ‘가옥의 준공을 조건으로 하는 영업허가’와 같이 어떤 사실의 성취(가옥이 준공)와 더불어 행정행위(경찰허가)의 효과를 발생 케 하는 것은 정지조건이다.
해제조건
ㆍ행정행위가 일단 효력을 발생하고 조건이 성취되면 행정행위가 효력을 상실하는 조건을 해제조건이라고 한다.
ㆍ‘앞으로 3개월 이내에 영업을 시작할 것을 조건으로 하는 영업허가’와 같이 어떤 사실의 성취(3개월이 지나도 영업을 개시하 지 않음)와 더불어 행정행위의 효력을 소멸케 하는 것이 해제조건이다.
② 기한
행정행위의 효과의 발생ㆍ소멸 또는 계속을 시간적으로 정한 부관이 기한이며, 시기와 종기로 나누어진다.
시기 ㆍ그 사실이 발생함으로써 행정행위가 효력을 발생하는 경우를 시기라고 한다.
ㆍ“몇년 몇월 몇일 부터 허가 한다”라는 경우이다.
종기 ㆍ그 사실이 발생함으로써 행정행위의 효력이 소멸되는 경우를 종기라고 한다.
ㆍ“몇년 몇월 몇일까지 허가한다”라는 경우이다.
기한 다시 도래할 시기에 따라서 확정기한과 불확정기한으로 나눈다.
확정기한 ㆍ도래할 것이 확실함은 물론 도래하는 시기까지 확실한 것이 확정기한이다.
ㆍ2100년 연금지급 하겠다.
불확정기한 ㆍ도래는 확실하나 도래하는 시기는 확실하지 않는 것이 불확정기한이다.
ㆍ사망시에 연금지급 하겠다.
③ 부담
행정행위의 주된 내용에 부가하여 그 상대방에게 작위ㆍ부작위ㆍ급부 등의 의무를 부과하는 행정청의 의사표시를 말한 다. 음식점영업허가를 하면서 여러가지 시설을 갖출 의무를 부과하는 것이 그 예이다.
부담은 다른 부관과 달리 그 자체가 행정행위이다. 따라서 부담만이 항고소송의 대상이 될 수 있다.
부담과 조건의 구별
정지조건과의 구별
ㆍ부담부 행정행위는 부담의 이행을 필요로 함이 없이 즉시 효력을 발생하지만 정지조건부 행정행위는 조건이 성취되 어야 비로소 효력이 발생한다.
ㆍ그러나 실제로는 어떠한 부관이 부담인지 아니면 정지조건인지 구별이 어렵다.
ㆍ예를 들어, 소음방지시설설치를 조건으로 노래방영업허가를 내 준 경우가 그러하다. 이 경우에 당해 부관이 부담이라 면 노래방영업허가의 상대방은 즉시 노래방영업을 할 수 있지만, 당해 부관이 정지조건이라면 소음방지시설을 설치한 후에 노래방 영업을 할 수 있다.
ㆍ부담은 일정한 의무를 창설하고 그 의무의 불이행은 독립하여 강제집행의 대상이 된다. 그러나 정지조건은 의무를 부과하지 않으며, 조건이 성취되지 않았다고 하여 강제집행이 행해질 수 없으며, 그러한 강제집행이 필요하지 않다.
ㆍ부담은 부담만이 취소소송의 대상이 될 수 있지만 정지조건은 독립하여 취소소송의 대상이 되지 못하며 정지조건부 행정행위가 취소소송의 대상이 된다.
해제조건과의 구별
ㆍ해제조건의 경우에는 조건이 성취되면 행정행위의 효력이 당연히 소멸하게 되는데 부담의 경우에는 부담에 의해 부 가된 의무의 불이행이 있는 경우에 행정행위가 당연히 효력을 상실하는 것이 아니며 행정행위의 철회사유가 될 뿐이 다.
ㆍ부담은 부담만이 독립하여 취소소송의 대상이 되지만 해제조건은 그러하지 않다.
④ 철회권이 유보
철회권의 유보란 함은 행정행위를 행함에 있어 일정한 경우에는 행정행위를 철회할 수 있음을 정한 부관을 말한다. 철회권의 유보가 있어도 그 것만을 근거로 철회할 수는 없고, 철회의 일반적 요건을 충족한 경우에만 철회를 할 수 있 다는 것이 통설과 판례의 입장이다.
철회권이 유보는 효력이 소멸이라는 점에서 해제조건과 유사한 성질을 가지나 철회권의 유보의 경우에는 유보된 사실 이 발생하더라도 행정행위의 효력을 소멸시키는 행정청의 의사표시(철회)가 있어야 그 효력이 소멸하는데 비해서, 해제 조건의 경우에는 조건이 성취되면 당연히 행정행위의 효력이 소멸하는 점에서 차이가 있다.
⑤ 수정부담
수정부담이란 행정행위에 부가하여 새로운 의무를 부과하는 것이 아니라 행정행위의 상대방이 신청한 것과 다르게 행 정행위의 내용을 정하는 부관이다.
A도로 통행허가 신청을 했는데 B도로 통행허가를 하는 것이 그 예이다.
수정부담에 의해서 권리를 침해당한 자의 구제수단으로는 취소쟁송은 적합하지 않으며, 의무이행쟁송이 적합하게 된다.
⑥ 법률효과의 일부배제
법률이 행정행위에 부여하는 효과의 일부를 배제하는 내용의 부관이 법률효과의 일부배제이다. 택시의 영업허가를 하면서 격일제 운행을 부관으로 정하는 것 등이 그 예이다.
법률효과의 일부배제는 신청된 행정행위의 내용이 일부를 받아들이는 행정행위이므로 일부허가이며 동시에 행정행위의 내용이 일부를 거부하는 행위이므로 일부거부행위라고 볼 수 있다.
법률효과의 일부배제는 법률자체가 인정하고 있는 법률효과의 일부를 행정기관이 배제하는 것이므로 법률에 근거가 있 어야 한다.
부관과 행정행위 자체의 내용적 제한과 구별1)
ㆍ부관과 행정행위 자체의 내용적 제한과는 구별이 되어야 한다.
ㆍ행정행위의 내용적 제한은 법령상 행정행위에 부과된 일반적 효과를 제한하는 것, 즉 행정행위의 내용 자체의 일부분을 이루며 행정 행위의 내용자체를 제한하는 것인 반면에, 부관은 행정행위의 일반적 효과 내지 행정행위의 내용자체를 제한하는 것이 아니며 행정행 위와는 구분되는 것으로서 행정행위의 내용에 부가된 것인 점에서 양자는 구별된다.
ㆍ주된 행정행위와 부관은 주종의 관계에 있다.
ㆍ행정행위 자체의 내용적 제한에는 법률효과의 일부배제와 수정부담(변경허가)이 있다.
(3) 부관의 하자와 쟁송
부관도 행정행위의 일부로서 위법이나 부당이라는 하자를 가질 수 있고, 하자있는 부관은 경우에 따라 무효가 되거나 취소할 수 있는 부관이 된다.
어느 경우에 무효가 되고 어느 경우에 취소할 수 있는 부관이 되는가는 행정행위의 무효ㆍ취소의 구별기준에 준한다.
부관이 무효인 경우에 주된 행정행위는 원칙적으로 부관없는 행정행위가 되나, 부관이 행정행위의 본질적 요소인 경우 는 행정행위 전체가 무효로 된다는 것이 통설과 판례의 입장이다.
취소할 수 있는 부관이 취소되기 전에는 부관부 행정행위 전체가 효력을 가지며, 부관만이 취소된 경우에 주된 행정행 위의 효력은 부관이 무효인 경우와 같다.
부 관 내 용
조건
(장래의 발생 불확실)
정지조건 해제조건
부담 유흥음식점 영업허가를 하면서 신고의무를 부과 수정부담 상대방이 신청한 것과 다르게 경찰처분
철회권의 유보 일정한 경우에 그 처분을 취소할 수 있는 권리를 유보 법률효과의 일부배제 택시영업허가하면서 10부제
기간
(장래에 발생이 확실)
확정기한(장래 도래하는 시기가 명확): 2002. 12. 31 불확정기한(장래 도래시기가 불명확): 네가 사망하면
1) 박균성, 전게서, p. 273.
제4절 경찰상 의무이행확보수단
1. 경찰상 강제집행 1) 의의 및 성질 (1) 의의
경찰상의 강제집행은 경찰하명(의무부과)에 따르는 의무의 불이행이 있는 경우에 상대방의 신체 또는 재산(가택 포함)에 실력을 가하여 의무를 이행시키거나 의무이행이 있는 것과 같은 상태를 실현하는 경찰작용을 말한다.
미리 하명을 통해서 의무를 부과하였음에도 불구하고 상대방이 그 의무를 이행하지 않는 경우에 행해지는 점에서, 사전 에 의무를 명하지 않고 행해지는 경찰상의 즉시강제와 구분된다.
경찰상의 강제집행 역시 법원의 힘을 빌리지 않고 경찰 스스로의 힘으로 의무이행을 강제(자력강제)할 수 있는 점에 특 색이 있다.
(2) 성질
① 권력적 사실행위
경찰상 강제집행은 본질적으로 권력적 사실행위의 성질을 가진다. 그러나 경찰상 강제집행의 구체적 수단 중에는 집행 벌과 같이 법적 행위의 성질을 가지는 것도 있고, 또한 강제집행이 여려 단계의 절차를 거쳐 이루어지는 경우에는 그 중 일부가 법적 행위의 성질을 가지는 경우도 있다.
② 즉시강제와 경찰벌과의 차이
즉시강제 ㆍ경찰상 강제집행은 미리 상대방에게 법규 또는 행정행위에 의한 구체적인 의무가 부과되어 있음을 전제로 하나, 경찰상 즉시강제는 그러한 사전적 의무부과 없이 행해진다는 점에서 차이가 있다.
경찰벌 ㆍ경찰벌은 기본적으로는 과거의 의무불이행에 대한 제재로서 과해지나, 경찰상 강제집행은 장래에 향하여 의무이행을 강 제하는 수단이다.
2) 경찰상 강제집행의 근거
경찰상 강제집행은 직접 상대방의 신체나 재산에 실력을 행사하는 권력적 사실행위로서 국민의 자유권에 대한 중대한 침해라는 점에서 별도의 법적 근거가 필요하다.
현행법상 경찰상 강제집행에 대한 일반법은 없고, 강제집행의 수단별로 일반적 또는 개별적 법률이 제정되어 있을 뿐이 다.
3) 경찰상 강제집행의 수단
경찰상 강제집행에 고유한 수단은 별도로 존재하지 않고, 행정상 강제집행의 수단이 경찰의무의 강제집행을 위하여 그 대로 적용된다.
행정상 강제집행의 수단으로는 대집행, 집행벌, 직접강제 및 행정상 강제징수의 4가지가 있다. 대집행과 강제징수는 행 정대집행법과 국세징수법에 의해서 이뤄지고 있으며, 집행벌과 직접강제는 개별 법률에 의해서 예외적으로 인정되고 있 다.
(1) 대집행
① 개념
대집행이란 행정법상의 대체적 작위의무를 의무자 스스로 이행하지 않는 경우에 의무자가 해야 할 행위를 의무자를 대 신하여 행정청이 스스로 하거나 제3자로 하여금 의무자의 부담으로 하게 하는 것을 말한다(대체적 작위의무의 불이행 시).
비용은 의무자가 부담하며, 대집행은 경찰의무의 강제집행수단으로 자주 사용된다.
② 직접강제와의 구별
직접강제와 대집행의 구별
ㆍ대집행은 행정청 스스로 하는 경우 외에 제3자를 시켜서 행하는 경우도 있으나, 직접강제는 행정청 스스로 해야 한다.
ㆍ대집행은 대체적 작위의무만을 대상으로 하지만, 직접강제는 금전급부의무를 제외한 행정법상의 모든 의무를 대상으로 한다.
ㆍ대집행에 있어서 실력행사는 재산에 대해서만 가능하나, 직접강제는 의무자의 신체에 대해서도 가능하다.
ㆍ대집행에 있어서의 실력행사는 대체적 집행의 한계 안에서만 허용되며, 그 한계를 넘어서서 통상이 방법이 아닌 방법으로 의무이행 상태를 실현하거나 의무자의 신체에 실력을 가하여 실현하는 것은 허용되지 않는다. 그러나 직접강제는 근거 법률이 허용하는 한도에 서 모든 형태의 실력행사가 가능하다.
③ 대집행의 근거 및 주체
대집행에 관한 일반법으로는 행정대집행법이 있다.
대집행의 주체는 당해 행정청이다. 실제로 대집행의 실행행위는 당해 행정청이 스스로 할 수도 있으나(자기집행) 제3자 를 시켜서 할 수도 있다(타자집행). 후자의 경우에도 대집행의 주체는 당해 행정청이며, 대집행을 위임받은 제3자는 당 해 행정청의 수임인에 불과하다.
④ 대집행의 요건 및 절차
대집행은 법령이나 처분에 의하여 부과된 대체적 작위의무의 불이행에 대하여, 다른 수단으로는 그 의무의 이행을 확보 하기 곤란하고, 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해할 것으로 인정되는 경우에 할 수 있다.
※ 대집행의 절차
계고
ㆍ행정청이 대집행을 하려면 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 이행되지 않을 때에는 대집행을 한다는 뜻을 문 서로써 계고하여야 한다.
ㆍ계고는 새로운 의무를 부과하는 행위가 아니라 법령 또는 처분에 의하여 이미 부과된 의무를 전제로 그 이행을 촉 구하는 행위로서, 준법률행위적 행정행위의 일종인 통지행위(의사의 통지)의 성질을 가진다.
대 집 행 영 장 에 의한 통지
ㆍ의무자가 계고를 받고 지정된 기한까지 그 의무를 이행하지 않을 때에는 행정청은 대집행영장으로써 대집행의 시기, 집행책임자의 성명 및 대집행비용의 계산액을 의무자에게 통지해야 한다.
ㆍ대집행영장에 의한 통지는 계고와 마찬가지로 준법률행위적 행정행위의 일종인 통지행위의 성질을 가진다.
대집행의 실행
ㆍ의무자가 대집행영장에 의한 통지를 받고도 대집행영장에 명시된 대집행의 시기까지 의무를 이행하지 않는 경우에 는 행정청은 스스로 의무자가 해야 할 행위를 하거나 또는 제3자로 하여금 의무자가 해야 할 행위를 하게 할 수 있다.
ㆍ대집행의 실행은 권력적 사실행위의 성질을 가진다.
비용징수 ㆍ대집행은 원래 의무자가 해야 할 행위를 행정청 또는 제3자가 대신하는 것이므로, 그 비용은 의무자가 부담해야 한 다.
하자의 승계 ㆍ대집행을 구성하는 4단계의 행위는 각각 독립된 목적을 가진 것이 아니라 서로 결합하여 대집행이라는 하나의 효과 를 완성하는 것이므로, 그 상호간에는 하자의 승계가 인정된다.
⑤ 대집행에 대한 구제
행정대집행법은 대집행에 관해서 불복이 있는 경우에 행정심판과 행정소송을 제기할 수 있음을 명문으로 규정하고 있 다.
대집행이 완료된 후에는 의무자는 대집행의 위법을 이유로 손해배상을 청구할 수 있다.
(2) 집행벌
① 의의
집행벌이란 행정법상 의무의 불이행에 대하여 그 의무이행을 간접적으로 강제하기 위하여 부과하는 금전적 부담을 말 한다. 실정법상으로는 이행강제금으로 불린다.
집행벌의 대상은 비대체적 작위의무와 부작위의무가 주로 대상이 된다.
② 성질
집행벌은 의무이행을 직접적으로 강제하는 수단이 아니라, 금전적 부담을 통해서 간접적ㆍ심리적으로 의무이행을 강제 하는 수단이다.
집행벌은 장래에 향해서 의무이행을 확보하기 위한 강제집행의 수단이지 과거의 의무위반에 대한 제재로서의 행정벌은 아니다.
따라서 집행벌과 행정벌은 병과될 수 있으며, 하나의 의무위반에 대해서 1회만 부과할 수 있는 행정벌과는 달리 집행벌 은 의무가 이행될 때까지 반복하여 부과할 수도 있다.
대집행이나 즉시강제와 달리 집행벌을 부과하는 행위는 사실행위가 아니라 행정행위(경찰처분 중 경찰하명)이다.
③ 법적 근거
집행벌은 의무부과행위의 근거와는 별도로 법률상 근거를 요한다.
현행법상 집행벌에 관한 일반법은 없고, 개별 법률에 의해서 예외적으로 인정되고 있을 뿐이다(건축법상의 이행강제금 제도 등).
(3) 직접강제
① 의의
직접강제란 행정법상의 의무불이행에 대하여 직접 의무자의 신체나 재산에 실력을 가하여 의무가 이행된 것과 동일한 상태를 실현하는 작용을 말한다.
직접강제는 행정상 강제집행수단의 하나이며, 따라서 사전에 법령 또는 행정행위에 의해서 의무가 부과되어 있을 것을 전제로 한다(이 점에서 같은 수단을 사용하는 즉시강제와 구별된다).
직접강제는 의무자의 신체나 재산에 대한 직접적ㆍ유형적 실력, 보조수단 및 무기 등에 의해서 실현된다. 따라서 그 성 질은 권력적 사실행위이다.
② 법적 근거
직접강제는 강제집행의 수단 중 가장 강력한 수단으로서 의무자의 자유권에 대한 침해의 정도가 매우 크므로 엄격한 법률의 근거를 요한다.
경직법상의 위험방지조치 중 관계인에게 위해방지상 필요하다고 인정되는 조치를 취하는 것과 출입국관리법상의 강제 출국 등을 예로 들 수 있다.
(4) 행정상 강제징수
① 의의
행정상 강제징수는 국민이 행정주체에 대한 공법상의 금전급부의무를 이행하지 않는 경우에 행정청이 의무자의 재산에 실력을 가하여 그 의무가 이행된 것과 동일한 상태를 실현하는 작용을 말한다. 국민의 공법상 금전급부의무는 조세납무 의무가 대표적인 것이며, 경찰기관이 경찰목적을 위하여 공과금(과태료)을 부과하는 경우 등이 있다.
② 근거
행정상 강제징수는 공과금 납무의무의 근거와는 별개의 법률의 근거가 있어야 한다. 국세징수법이 일반법의 기능을 하고 있다.
③ 절차
국세징수법상의 강제징수의 절차는 독촉과 체납처분으로 구성된다.
독촉 ㆍ독촉은 금전급무의무자에 대하여 그 의무의 이행을 최고하고 일정한 기한까지 의무를 이행하지 않으면 강제징수를 할 뜻 을 통지하는 행위이다.
체납처분
ㆍ체납처분은 금전급무의무자의 재산을 압류ㆍ매각하여 그가 납부해야할 급부액을 충당하는 행위를 말한다. 재산의 압류, 압류재산의 매각 및 청산의 3단계로 구성된다.
압류 ㆍ압류는 체납자의 재산을 보전하는 강제행위로서 압류에 의해서 소유자의 사실상 및 법률상 처분이 금지된다.
매각 ㆍ체납자의 재산을 압류한 행정관서의 장은 압류한 동산ㆍ유가증권ㆍ부동산ㆍ무체재산권과 채권압류에 의하여 제3채 무자에게서 추심한 물건을 매각하여 금전으로 환가하여야 한다.
청산 ㆍ재산을 압류한 행정관서의 장은 압류재산의 매각대금과 압류한 금전 등을 체납자가 납부할 공과금과 가산금ㆍ체납 처분비 기타의 채권에 배분하고, 잔액은 체납자에게 지급하여야 한다.
강제집행 내 용
대집행 (작위의무 불이행)
경찰기관이 직접 제3자로 하여금 의무의 이행과 동일한 상태를 실현 예) 도로교통법 제31조의 주․정차 위반차량에 대한 대집행
집행벌 (작위의무or 부작위위무 불이행)
의무의 이행을 간접적으로 강제하기 위해 과하는 수단
예) 도로교통법 제119조의 범칙금 납부기간 초과시 범칙금의 100분의 20을 더한 금액부담 직접강제
(의무불이행)
의무자의 신체․재산 등에 직접적으로 실력을 행사
예) 집회 및 시위에 관한 법률 제18조에 따른 해산명령 불이행에 대한 해산조치 강제징수
(금전급부 의무 불이행)
의무자의 재산에 실력을 가함
예) 도로교통법 제31조의 주․정차 위반차량에 대한 대집행에 따른 비용의 강제징수
2. 경찰상 즉시강제 1) 의의 및 한계 (1) 의의
경찰상 즉시강제는 목전에 급박한 경찰위반상태를 제거하거나 예방하기 위하여 의무를 명할 시간적 여유가 없거나, 사 전에 의무를 명하는 것으로 질서유지의 목적을 달성할 수 없을 경우에 사인의 신체 또는 재산에 실력을 가하여 경찰상 필요한 상태를 실현하는 경찰작용이다.
<타개념과의 구별>
강제집행과의 구별 ㆍ즉시강제는 행정상 강제집행과는 권력적 사실행위인 점에서는 공통점이 있지만, 의무의 존재와 불이행을 전 제로 하지 않는 다는 점에서 구별된다.
행정조사와의 구별
ㆍ경찰상 조사라 함은 경찰목적을 위한 자료수집활동인 질문, 검사, 조사목적을 위한 영업소 등에의 출입 등을 말한다.
ㆍ질문 등 비권력적 행정조사는 강제적 요소가 없다는 점에서 즉시강제와 구별된다.
(2) 실체법적 한계
행정상 즉시강제는 개인의 신분 또는 재산에 대해 중대한 침해를 가하기 때문에 법률적합성의 원칙에 따라 엄격한 법 적 근거가 있어야 함은 물론 그 목적을 달성하기 위해 필요한 최소한도에 그쳐야 하는 등 법적 원칙에 의한 제약을 받 는다.
행정법상의 일 반원칙
급박성 ㆍ행정적 장애가 급박해야 한다.
보충성 ㆍ다른 수단으로는 그 목적을 달성할 수 없어야 한다.
비례성 ㆍ필요한 최소한도에 그쳐야 한다.
특히, 즉시강제는 비례의 원칙(과잉금지의 원칙)을 준수해야 한다. 그 내용은 적합성의 원칙, 필요성의 원칙, 상당성의 원칙이다.
(3) 절차법적 한계
① 증표의 제시 등
즉시강제의 일반적인 절차를 정한 법은 없다. 그러나 개별 법령에서 증표의 제시를 요구하는 경우가 많다(경찰관직무집 행법 제3조 제4항 등). 또한 소속 상관에 대한 사후보고, 본인이 사전동의, 강제조치 후 증명서의 발급 등의 절차적 요 건이 규정되는 경우도 있다.
② 즉시강제와 영장주의
헌법은 개인의 자유 및 재산을 보호하기 위해 개인의 신체ㆍ재산 및 가택에 대한 강제에 법관의 영장을 요하도록 규정 하고 있다(헌법 제12조, 헌법 제16조).
<영장주의에 대한 학설>
영장필요설
ㆍ영장주의는 형사작용에만 적용된다는 명문의 규정이 없으므로 즉시강제에도 일반적으로 적용된다는 견해이다.
ㆍ즉, 영장주의는 헌법의 취지상 당연히 인정되는 것으로 보아야 한다.
ㆍ강제조치가 형사책임의 추급과 직접적 관련성을 띠고 있는 경우에는 헌법상 규정이 직접적으로 적용된다.
ㆍ성질상 미리 의무를 명하는 것으로는 행정목적을 달성할 수 없는 경우에 행하는 즉시강제에 대해서는 원칙적으로 사전영장이 요구된다고 보고 있다.
영장불요설
ㆍ영장주의는 형사상의 범죄수사 작용에만 적용되고 행정상의 즉시강제에는 적용되지 않는다고 한다.
ㆍ즉, 헌법상 영장주의는 연혁상 형사법상의 원칙에서 연유하고 있기 때문에 영장주의는 행정상(경찰상) 즉시강제에 적용되지 않는다는 견해이다.
ㆍ경찰상 즉시강제의 경우는 목전에 급박한 경찰위반상태를 제거하거나 예방하기 위하여 의무를 명할 시간적 여유가 없거나, 사전에 의무를 명하는 것으로 질서유지의 목적을 달성할 수 없을 경우에 발동되는 경찰작용이므로 영장주의를 고집하면 경찰상 즉시강제를 부정하는 결과를 가져오고, 헌법상의 사후영장제는 경찰상 즉시강제의 경우에는 거의 적 용의 여지가 없다는 점을 볼 때 불요설이 타당하다고 할 수 있다.
3) 경찰상 즉시강제 수단
경찰상 즉시강제에 대한 기본법은 경찰관직무집행법이다. 경찰관의 직무수행의 수단은 일반법인 경찰관직무집행법과 개 별법에 구체적으로 규정하고 있다. 경찰상 즉시강제수단은 대상에 따라 대인적 강제수단, 대물적 강제수단, 대가택 강 제수단이 있다.
이러한 경찰상 즉시강제는 국민의 자유와 권리의 보호 및 사회공공의 질서유지를 위해 행사하는 것이지만 그 침해와 권리제한의 정도가 크기 때문에, 경찰관의 직권은 직무수행에 필요한 최소한도내에서 행사되어야 하며 이를 남용하여서 는 안된다(경찰관직무집행법 제2조 2항).
(1) 대인적 즉시강제
대인적 강제는 사람의 신체에 실력을 가하여 경찰상 필요한 상태를 실현시키는 것을 말한다. 경찰관직무집행법상의 대 인적 강제로는 불심검문, 보호조치, 위험발생방지조치, 범죄의 제지, 장구사용, 무기사용 등이 있다. 개별적 경찰법규상 의 대인적 강제로는 원조강제(소방법), 강제격리․강제수용 및 응급입원(전염병예방법, 정신보건법 등), 강제건강진단(전 염병예방법), 강제수용(마약류관리에관한법률) 등이 있다.
(2) 대물적 즉시강제
대물적 강제수단은 물건의 소유자나 점유자 등의 의사에 반하여 물건에 대하여 실력을 행사함으로써 재산권을 사실상 침해하는 즉시강제를 말한다. 경찰관직무집행법상의 대물적 강제수단으로 임시영치가 있다. 개별적인 경찰법규상의 대 물적 즉시강제로는 물건의 일시사용 및 파괴(소방법), 차량 및 물건의 일시사용 및 파괴(소방법), 소화를 위한 강제처분 (소방법), 주차방법의 변경 또는 이동(도로교통법), 장애물의 제거(도로교통법), 폐기(식품위생법, 약사법), 소지의 박탈 또는 사용의 제한(총포법), 위법광고물 철거(광고물관리법) 등이 있다.
(3) 대가택적 즉시강제
대가택 강제는 거주자나 소유자의 의사에 반하여 주거나 창고, 영업소 등에 출입하고 검사․수색하는 조치이다. 경찰관 직무집행법상의 대가택적 즉시강제에는 위험방지를 위한 가택출입이 있다. 개별적 경찰법규상의 대가택적 즉시강제는 긴급한 경우의 옥내집행장소에의 출입(집회및시위에관한법률) 등을 들 수 있다.
4) 행정상 즉시강제에 대한 구제 (1) 적법한 즉시강제에 대한 구제
행정상 즉시강제가 법률에 근거하여 적법하게 행해졌으나 장애발생자 또는 제3자에게 수인의 한도를 넘는 특별한 희생 이 발생한 경우에는 손실보상을 청구할 수 있다. 경찰상 즉시강제의 기본법인 경찰관직무집행법에는 손실보상에 대한 규정이 없다.
(2) 위법한 즉시강제에 대한 구제
행정쟁송
ㆍ즉시강제는 급박한 경우에 취해지는 조치로서 이미 행위가 완료되어 쟁송의 대상이 소멸된 경우가 대부분이다. 따 라서 즉시강제와 같은 사실행위는 그 행위의 위법을 이유로 하는 손해배상 또는 원상회복의 청구를 하는 것은 몰라 도 그 사실행위의 취소를 구하는 것은 권리보호의 실익이 없다.
손해배상의
청구 ㆍ즉시강제가 국가배상법상의 공무원의 직무상 불법행위를 구성하는 경우에는 당연히 손해배상을 청구할 수 있다.
자력구제 ㆍ공무원의 직무상 위법한 즉시강제의 경우에는 자력구제를 할 수 있으며, 이때 즉시강제에 대한 항거는 공무집행방 해죄를 구성하지 않는다.
3. 행정벌(경찰벌) 1. 행정벌의 의의
행정벌(경찰벌)이란 행정법상의 의무위반에 대해서 일반통치권에 근거하여 일반사인에 과하는 제제로서의 벌을 말한다.
이러한 경찰벌이 과해지는 비행을 행정범이라고 한다. 행정벌(경찰벌)은 직접적으로는 과거의 위무위반에 대해서 제재 를 가함으로써 행정법규의 실효성을 확보함을 목적으로 하는 것이다. 즉, 행정법상의 의무위반에 대해서 일반통치권에 근거하여 과하는 제재로서의 벌을 행정벌이라고 하고, 그 중에서 경찰의무의 위반에 대해서 과하는 벌을 경찰벌이라고 한다.
경찰벌은 직접적으로는 과거의 위무위반행위에 대한 제재이며, 이 점에서 장래에 향해서 의무이행을 확보하기 위한 경 찰상 강제집행과 구별된다.
<타개념과의 구별>
징계벌
ㆍ징계벌은 특별신분관계의 질서를 유지하기 위해서 그 내부질서위반자에 대해서 특별권력의 발동으로서 과하는 제재인데 반해서, 경찰벌은 일반권력관계에 있어서 일반사인에 대해 통치권의 발동으로서 과하는 제재이다.
ㆍ따라서 양자는 그 목적ㆍ대상ㆍ권력의 기초 등에 있어 차이가 있으며, 양자를 병과하는 것은 일사부재리의 원칙에 저촉 되지 않는다.
집행벌
ㆍ집행벌(이행강제금)은 행정법상이 의무불이행이 있는 경우에 장래의 의무이행을 확보하기 위한 강제집행의 수단으로서 과 해지는 것이다.
ㆍ경찰벌은 과거의 행정법상의 의무위반행위에 대한 제재로서 과해지는 점에 차이가 있다.
형사벌
ㆍ형사범은 국가의 제정법 이전에 문화규범이나 도덕규범을 침해한 자연범의 성격을 가지나, 행정범은 행위의 성질 자체는 반윤리성, 반사회성을 갖는 것은 아니나 특정한 행정목적의 실현을 위한 국가의 제정법을 침해한 법정범이라는 점에서 차 이를 나타낸다.
2. 행정벌(경찰벌)의 근거
죄형법정주의의 원칙은 행정벌(경찰벌)에도 타당하다. 따라서 법률에 의하지 아니하고는 행정벌(경찰벌)을 과할 수 없다.
지방자치단체도 법률의 위임이 있는 경우에 조례로 벌칙(행정벌)을 정할 수 있다(지방자치법 제15조). 또한 지방자치단 체는 조례로써 조례위반행위에 대해서 1천만원 이하의 과태료를 정할 수 있도록 되어 있다(지방자치법 제20조).
3. 경찰벌의 종류
경찰벌은 경찰형벌과 경찰질서벌로 구분된다.
1) 경찰형벌 (1) 의의
형법상의 형벌(사형ㆍ징역ㆍ금고ㆍ자격상실ㆍ자격정지ㆍ벌금ㆍ구류ㆍ과료ㆍ몰수)이 과해지는 경찰벌을 말한다. 형벌이 므로 특별한 규정이 없는 한 형법총칙이 적용되고, 형사소송절차에 의해서 과해진다. 경찰형벌은 행정형벌이 일종이다.
(2) 법적 근거
경찰형벌은 형벌이므로 죄형법정주의가 적용된다. 따라서 경찰형벌을 과하기 위해서는 당연히 법률의 근거가 있어야 한 다.
