일상생활과 법

(1)

대구가톨릭대 법학과 김봉수 교수

대구가톨릭대학교 사이버강좌 12주차

일상생활과 법

친족관계, 혼인과 이혼

학습목표

2. 혼인의 성립

혼인의 성립요건과 무효∙취소에 대해서 학습한다.

3. 유책배우자의 이혼청구

이혼의 종류와 그에 따른 요건 및 사유에 대해서 학습한다.

1. 자의 성과 본의 변경

민법상 친족에 대해서 살펴 보고, 자의 성과 본의 변경에 대해서 학습한다.

(2)

일상생활과 법

2. 혼인의 성립

“혼인의 의사 없이 혼인신고를 했습니다. 혼인이 유효한가요?”

3. 유책배우자의 이혼청구

“바람을 핀 배우자도 재판상 이혼청구를 할 수 있나요?”

1. 자의 성과 본의 변경

“어머니가 재혼을 하였는데, 저는 계부의 성으로 변경할 수 있나요?”

민법상 친족

혈 족(⾎族)

• 자연혈족 : 혈연의 연락이 있는 자로서 출생에 의해서 발생함(예외: 부가 혼인 외자를 인지한 경우).

• 법정혈족 : 입양으로 인하여 발생하는 혈족관계. 양자와 양부모의 혈족․인척, 양자의 직계비속과 양부모의 친족 등이 이에 해당함.

• 종류 : 혈족에는 혈연이 수직으로 연결되는 직계혈족(직계존속, 직계비속)과 공 동시조에서 갈라진 혈족인 방계혈족(형제자매, 형제자매의 직계비속, 직계존속 의 형제자매, 직계존속의 형제자매의 직계비속)이 있음

배우자 혼인으로 결합된 자를 말하며, 이들 간에는 촌수가 없음. 다만 배우자란 법률혼 배 우자를 말하고, 원칙적으로 사실혼배우자나 첩은 이에 속하지 않음.

인 척(姻戚)

• 개 념 : 혼인으로서 친족관계가 발생하는 친족.

• ①혈족의 배우자 : 계모 (1촌 이내), 형제부∙자매부(2촌 이내), 고모부∙이모부(3 촌 이내), 대고모부∙이종자매부 (4촌 이내) 등

• ②배우자의 혈족 : 시부모∙처부모∙배우자의 전처 소생자․배우자의 혼외자(1촌 이내), 시형제자매∙처형제자매(2촌 이내), 시백숙부∙처백숙부(3촌 이내), 시종 형제자매∙처종형제자매(4촌 이내) 등

• ③배우자의 혈족의 배우자 : 배우자의 계모∙적모(1촌 이내), 배우자의 형제자매 의 처나 부(2촌 이내), 배우자의 백숙모(3촌 이내), 배우자의 종형제자매의 처 나 부(4촌 이내) 등

(3)

일상생활과 법

민법상 친족

민법상 친족의 범위

• 8촌 이내의 혈족

• 4촌 이내의 인척

• 배우자

촌수

• 촌수 = 세대등친제 = 로마법주의

• 원 칙 : 혈연의 원근만으로 세대수를 정하는데, 직계친은 세대수 (세수)에 따라서 촌수가 정해지고, 방계친의 촌수계산은 공동시조 에서 각자에 이르는 세대수를 통산함(형제간 2촌).

• 인 척 : 인척은 배우자의 혈족에 대하여는 배우자의 그 혈족에 대 한 촌수에 따르고, 혈족의 배우자에 대하여는 그 혈족에 대한 촌수 에 따름.

• 양자 : 양자와 양부모 및 그 혈족, 인척사이의 친계와 촌수는 입양 한 때로부터 혼인중의 출생자와 동일한 것으로 봄. 그리고 양자의 배우자, 직계비속과 그 배우자는 전항의 양자의 친계를 기준으로 하여 촌수를 정함.

민법상 친족

친족관계의 변동

• 발생원인 : 출생, 혼인, 인지, 입양

• 소멸원인 : 사망, 혼인의 취소․이혼(제775조 1항), 입양의 취소․

파양(제776조), 인지취소 등. 다만 인척관계는 부부 일방이 사망 한 후 생존 배우자가 재혼한 때에 소멸한다(제775조 2항).

(4)

01 자의 성과 본의 변경

저희 어머니는 10년 전에 이혼을 하였고, 이혼하면서 오빠는 아버지(김 OO)가, 그리고 저는 어머니가 양육하기로 하였습니다. 이혼 후 4년 뒤에 어머니는 계부(정OO)와 혼인을 하였습니다. 어머니가 재혼할 당시 저는 만 16세였는데, 그 당시에는 잘 몰랐지만 자라면서, 아버지(계부)와 성 이 달라 이력서나 가족관계등록부 등을 제출할 때 아버지(계부)와 성이 달라 너무 불편합니다. 그리고 어머니와 이혼 후 친아버지는 저의 양육비 도 지원하지 않았고, 친아버지와 오빠와도 일체 연락을 하지 않고 살아왔 습니다. 저는 계부의 성인 “정”으로 변경할 수 있나요?

중요 키워드

기본사례

01

이론학습

姓과 本

• 개인의 식별을 위해 사용되는 성명 중에서 姓은 개인의 혈통을 뜻하고, 名(이름)은 개인의 개별성을 나타내는 것임.

• 本이란 개인의 시조의 발상지를 발하는 것으로서, 본관, 관적, 적관, 족본 등의 명칭으로 사용되기도 함.

• 전통적으로 성과 본은 부계혈통을 나타내는 중요한 수단으로 사용되 었음. 그러나 부성주의가 약화되고, 개인주의가 확대됨에 따라 그 의 미가 다소 약해지고 있음.

자의 성과 본 : 원 칙

• 민법 개정에도 불구하고 ⼦는 ⽗의 姓과 本을 따르는 것이 원칙으로 하고 있음. (제781조 1항 본문). 즉, 부계혈통주의에 입각해서 원칙적 으로 ⼦의 姓과 本을 ⽗의 그것에 따르도록 하고, 이에 대한 일정한 예 외를 두고 있음.

자의 성과 본의 변경

참조조문 제781조(자의 성과 본) ①자는 부의 성과 본을 따른다. 다만, 부모가 혼인신고시 모의 성과 본 을 따르기로 협의한 경우에는 모의 성과 본을 따른다.

(5)

01

이론학습

자의 성과 본 : 예외

• ①부모가 혼인신고 시에 母의 姓과 本을 따르기로 협의한 경우, ⼦는 母의 姓과 本을 따를 수 있음. 다만 母의 姓과 本을 따르기로 한 협의 는 혼인신고 시에 등재되어야 함(⼦가 수인인 경우 일부의 ⼦는 ⽗의 姓과 本을, 일부의 ⼦는 母의 姓과 本을 따를 수 있는지가 문제되나, 가족법질서의 측면이나 가족의 동질성에 비추어 이는 허용되지 않는 것으로 생각됨).

• ②⽗가 외국인인 경우 ⼦는 母의 姓과 本을 따를 수 있음

• ③⽗를 알 수 없는 ⼦는 母의 姓과 本을 따르고, 부모를 알 수 없는 경 우에는 법원의 허가를 얻어 姓과 本을 창설함. 다만 이때 姓과 本을 창 설한 후에 ⽗ 또는 母를 알게 된 경우에는 ⽗ 또는 母의 姓과 本을 따 를 수 있음.

• ④혼인외자의 경우 인지 후에도 부모의 협의에 따라 혹은 법원의 허가 를 받아 종전의 姓과 本을 사용할 수 있음(혼인외자의 경우에도 ⽗를 알 수 있는 경우에는 ⽗의 姓과 本을 따를 수 있고, 그렇지 않은 경우 라면 母의 姓과 本을 따르는 것이 일반적일 것임. 따라서 이러한 경우 인지 이후에도 종전의 姓과 本을 그대로 사용할 수 있도록 한 것임)

• ⑤⼦의 복리를 위하여 ⼦의 姓과 本을 변경할 필요가 있을 때에는 ⽗, 母 또는 ⼦의 청구에 의하여 법원의 허가를 받아 이를 변경할 수 있음.

01

이론학습

자의 성과 본의 변경

• 2005년 개정 이전에는 ⼦의 姓과 本은 원칙적으로 ⽗의 姓과 本을 따 라야 했고, 姓을 변경하거나 다른 새로운 姓을 창설하거나 이를 포기 할 수도 없었음.

• 2005년 개정을 통하여 ⼦의 복리를 위하여 ⼦의 姓과 本을 변경할 필 요가 있는 경우 당사자들(⽗, 母, ⼦)의 청구에 따라서 이를 변경할 수 있도록 하고 있음(제781조 6항). 특히 이 규정은 부모가 이혼한 후 母 가 ⼦를 데리고 재혼한 경우, ⼦가 계부의 姓과 本을 따를 수 있도록 하여 ⼦의 복리와 재혼가정의 화목을 도모할 수 있다는 점에서 실제적 의의가 있음.

• 이 경우 계부와 ⼦간에 부자관계가 생기는 것은 아니며, 이들은 인척 관계에 지나지 않음에 주의할 것.

(6)

01

이론학습

자의 성과 본의 변경

• 2005년 개정 이전에는 ⼦의 姓과 本은 원칙적으로 ⽗의 姓과 本 을 따라야 했고, 姓을 변경하거나 다른 새로운 姓을 창설하거나 이 를 포기할 수도 없었음.

• 2005년 개정을 통하여 ⼦의 복리를 위하여 ⼦의 姓과 本을 변경 할 필요가 있는 경우 당사자들(⽗, 母, ⼦)의 청구에 따라서 이를 변경할 수 있도록 하고 있음(제781조 6항). 특히 이 규정은 부모 가 이혼한 후 母가 ⼦를 데리고 재혼한 경우, ⼦가 계부의 姓과 本 을 따를 수 있도록 하여 ⼦의 복리와 재혼가정의 화목을 도모할 수 있다는 점에서 실제적 의의가 있음.

• 이 경우 계부와 ⼦간에 부자관계가 생기는 것은 아니며, 이들은 인 척관계에 지나지 않음에 주의할 것.

01

이론학습

자의 성과 본의 변경

(대법원 2009. 12. 11. 선고 2009스23 판결)

민법 제781조 제6항에 정한 ‘자의 복리를 위하여 자의 성과 본을 변경할 필요가 있을 때’에 해당하는지 여부는 자의 나이와 성숙도를 감안하여 자 또는 친권자·양육자의 의사를 고려하되, 먼저 자의 성·본 변경이 이루어지지 아니할 경우에 내부적으로 가 족 사이의 정서적 통합에 방해가 되고 대외적으로 가족 구성원에 관련된 편견이나 오 해 등으로 학교생활이나 사회생활에서 겪게 되는 불이익의 정도를 심리하고, 다음으 로 성·본 변경이 이루어질 경우에 초래되는 정체성의 혼란이나 자와 성·본을 함께 하 고 있는 친부나 형제자매 등과의 유대 관계의 단절 및 부양의 중단 등으로 인하여 겪 게 되는 불이익의 정도를 심리한 다음, 자의 입장에서 위 두 가지 불이익의 정도를 비 교형량하여 자의 행복과 이익에 도움이 되는 쪽으로 판단하여야 한다. 이와 같이 자 의 주관적·개인적인 선호의 정도를 넘어 자의 복리를 위하여 성·본의 변경이 필요하 다고 판단되고, 범죄를 기도 또는 은폐하거나 법령에 따른 각종 제한을 회피하려는 불순한 의도나 목적이 개입되어 있는 등 성·본 변경권의 남용으로 볼 수 있는 경우가 아니라면, 원칙적으로 성·본 변경을 허가함이 상당하다.

(7)

01

저희 어머니는 10년 전에 이혼을 하였고, 이혼하면서 오빠는 아버지(김OO)가, 그리고 저는 어머 니가 양육하기로 하였습니다. 이혼 후 4년 뒤에 어머니는 계부(정OO)와 혼인을 하였습니다. 어머 니가 재혼할 당시 저는 만 16세였는데, 그 당시에는 잘 몰랐지만 자라면서, 아버지(계부)와 성이 달라 이력서나 가족관계등록부 등을 제출할 때 아버지(계부)와 성이 달라 너무 불편합니다. 그리고 어머니와 이혼 후 친아버지는 저의 양육비도 지원하지 않았고, 친아버지와 오빠와도 일체 연락을 하지 않고 살아왔습니다. 저는 계부의 성인 “정”으로 변경할 수 있나요?

해 설 : 의뢰인의 경우 출생 당시 姓이 김씨였는데, 현재 여러 사정을 고려하여 계부의 성인 정씨로 변경하고자 하는 것이다. 2005년 민법 개정이전에는 한번 부여 받은 성과 본을 변경할 수 없었지 만, 현재에는 ⼦의 복리를 위하여 ⼦의 姓과 本을 변경할 필요가 있는 경우 당사자들(⽗, 母, ⼦)의 청구에 따라서 이를 변경할 수 있도록 하고 있다(제781조 6항). 다만 이때 성과 본의 변경은 성의 정체성혼란과 종전의 친족(친부와 친오빠)과의 유대관계의 단절과 같은 사정과 가족간의 통합의 방해, 그리고 성이 달라 발생하는 불이익 등의 사정을 비교형량해서 판단하게 된다. 위 사안에서 의 뢰인이 이미 성인이고, 생활상 상당한 불편을 겪을 뿐만 아니라, 친부와 친오빠와의 관계가 사실상 단절되었다는 점에서 성과 본의 변경이 가능하다고 판단된다.

사례해결

02 혼인의 성립

중국동포인 저는 취업을 위해서 한국에 왔으나 체류기간연장이 어렵 게 되어, 부득이 불법체류를 하게 되었습니다. 그래서 저는 한국남자 와 혼인을 하면 한국국적을 취득할 수 있다는 사실을 알고, 브로커를 통해 소개 받은 X남에게 3백 만원을 지급한 뒤 X와 사이에 혼인신고를 하였습니다. 이때 저와 X와의 혼인은 유효한가요?

중요 키워드

기본사례

(8)

02

이론학습

참조조문

제812조(혼인의 성립) ①혼인은 「가족관계의 등록 등에 관한 법률」에 정한 바에 의하여 신고함으로써 그 효력이 생긴다.

②전항의 신고는 당사자 쌍방과 성년자인 증인 2인의 연서한 서면으로 하여야 한다.

제815조(혼인의 무효) 혼인은 다음 각 호의 어느 하나의 경우에는 무효로 한다.

1. 당사자간에 혼인의 합의가 없는 때

혼인의 성립

혼인신고

혼인의사의 합치

+ 혼인의 성립

02

이론학습

혼인의 성립

실질적 요건

• 혼인의사 : 혼인 당사자간의 부부관계를 성립시킨다는 의사(혼인의사)의 합치가 있어야 함. 이때 혼인의사란 사 회습속상 부부관계를 형성하려는 의사(실질적 의사)뿐 만 아니라 신고를 통하여 법률상 부부관계를 형성하려는 의사(형식적 의사)도 포함함. 따라서 가장혼인, 선량한 풍속이나 사회질서에 반하는 조건부 혼인 등은 무효임.

• 혼인의사의 존재시점 : 혼인신고서 작성시는 물론 수리 시에도 존재하여야 함.

• 혼인의 무효․취소사유가 없을 것 :

①혼인적령일 것 : × → 혼인취소

②동의가 필요한 경우 동의 : × → 혼인취소

③근친자간의 혼인이 아닐 것 : × → 혼인무효․취소

④중혼이 아닐 것 : × → 혼인취소

(9)

02

이론학습

혼인의 성립

형식적 요건

• 혼인신고 : 가족관계등록법이 정한 바에 의하여 신고를 하여야 혼 인의 효력이 발생함. 혼인신고는 당사자쌍방과 성년자인 증인2인 의 연서한 서면으로 하여야 함.-

• 혼인신고의 법적 성질 : 혼인의 성립요건으로서, 신고를 통해서 친 족법상 법률관계가 발생하는 창설적 신고임.

• 가족관계등록법상 신고절차 : 혼인신고는 서면이 아닌 구술로도 할 수 있으나, 구술에 의한 신고는 반드시 본인만이 할 수 있고 대 리신고가 허용되지 않음. 반면 서면신고의 경우 신고서를 등록기 준지의 사무소에 당사자가 직접 제출할 수도 있고, 우편을 통해서 발송하거나 타인에게 위임을 할 수도 있음.

• 신고의 심사 및 수리 : 신고를 받은 담당공무원이 수리를 함으로써 혼인신고가 완료됨. 등록사무의 담당공무원은 신고된 혼인이 제 807조 내지 제810조, 제812조 2항, 기타 법령에 위반함이 없는 때에는 이를 수리하여야 함(=형식적 심사권).

• 신고의 효력 : 혼인의 여부를 등록부에 기재하는 것은 효력요건이 아니며, 신고가 수리되면 법령에 위반하는 혼인이라도 일단 성립 하게 됨.

02

이론학습

혼인의 성립

혼인의 무효

• 당사자 간에 혼인의 합의가 없는 경우 : 혼인의 실질적 의사가 없는 가 장혼인, 사회통념상 부부관계의 실질을 가지지 못하는 혼인(예: 동성혼, 동거하지 않기로 하는 혼인합의), 당사자 중 일방이 혼인신고 전에 혼인 의사를 철회 내지 거부한 경우 등

• 8촌 이내의 혈족 간의 혼인(친양자의 입양 전의 혈족을 포함) : 자연혈 족과 법정혈족을 모두 포함함. 이때 자연혈족 간의 혼인은 생물학적인 이유에서, 그리고 법정혈족 간의 혼인은 정서상 이유에 근거하여 무효 로 하는 것임. 그리고 이때 혈족은 부계와 모계를 불문함.

• 당사자 간에 직계인척관계가 있거나 있었던 때 : 혼인 당사자 간에 직계 혈족의 배우자(예: 계모․계부) 또는 배우자의 직계혈족관계(예: 장인․

장모, 배우자의 전혼에서 난 자)가 있거나 있었던 경우.

• 4. 당사자 간에 양부모계의 직계혈족관계가 있었던 때

무효의 효과

• 당연무효 : 특별한 절차나 요건 없이 무효사유가 존재하면 그 자체로 무 효가 됨.

• 당사자 간의 효과 : 부부로서 사실적인 관계에 있었다고 하더라도 처음

(10)

02

이론학습

혼인의 성립

혼인의 취소

• ①혼인적령위반 : 만 18세 미만의 자.

• ②동의의 흠결(제808조) : 미성년자나 피성년후견인은 부모나 후견인의 동의가 필 요함.

• ③일정범위의 근친혼(제809조 2호․3호) : 8촌 이내의 혈족 / 6촌 이내의 혈족의 배우자, 배우자의 6촌 이내의 혈족, 배우자의 4촌 이내의 혈족의 배우자인 인척이 거나 이러한 인척이었던 자 / 6촌 이내의 양부모계의 혈족이었던 자와 4촌 이내의 양부모계의 인척이었던 자

• ④중혼 : 법률혼이 중복되는 중혼을 의미하며, 사실혼상태에 있던 자가 법률혼을 하는 경우는 이에 해당하지 않음. 중혼의 경우 흔히 있는 것은 아니지만, 전혼에 관 한 이혼취소심판 동안 후혼이 이루어졌으나 취소판결이 난 경우 또는 이혼심판승 소 후 새로이 혼인을 하였으나 재심에 의하여 이혼심판이 기각된 경우 등가 이에 해당함..

• ⑤부부생활을 계속할 수 없는 악질 기타 중대한 사유가 있는 혼인

• ⑥사기․강박에 의한 혼인 : 가령 자식이 있음에도 이를 속이고 혼인을 하게 된 경우 나 남편의 자를 임신하였다고 기망하여 혼인한 경우

무효의 효과

• 취소방법 : 가정법원에 조정을 신청 한 뒤 혼인취소의 소을 제기할 수 있음.

• 불소급효: 장래에 대해서만 효력이 소멸하며, 기왕의 혼인관계의 효력에는 영향을 미치지 않음. 따라서 혼인취소전 이미 출생한 자는 혼인 중의 자의 지위를 보유하 고, 상속이 이루어졌다면 혼인의 취소는 상속에 아무런 영향을 미치지 않음.

02

이론학습

혼인의 성립

혼인의 효과

• 동거의무 : 부부는 동거해야 함. 다만 정당한 이유가 있는 경우 일시적으로 동거하지 않는 경우(예: 해외근무, 요양 등)에는 서로 인용하여야 함.

• 부양의무 : 부부간의 부양은 1차적인 무조건적 부양임. 즉, 배우자를 자신과 동일한 수준으로 부양해야 하며, 이때 부양에는 경제적 부양(예: 생활비의 지 급)은 물론이고, 신체적․정신적 부양(식사, 청소, 세탁, 육아의 분담 등)도 포 함함.

• 협조의무

• 일상가사의 대리권 : 일상가사의 범위 내에서 부부 간에는 서로 대리권이 있 음. 이때 일상가사란 가정생활상 상시 행해지는 행위를 말하는 것으로서, 아 내와 남편으로서 동거생활을 유지하기 위해 필요한 범위 내의 행위를 말함.

• 일상가사의 연대책임 : 일상가사의 범위 내에서 부부 일방이 제3자와 법률행 위를 한 경우, 이로 인한 채무에 대하여 다른 일방도 연대책임을 짐.

(11)

02

중국동포인 저는 취업을 위해서 한국에 왔으나 체류기간연장이 어렵게 되어, 부득이 불법체류를 하게 되었습니다. 그래서 저는 한국남자와 혼인을 하면 한국국적을 취 득할 수 있다는 사실을 알고, 브로커를 통해 소개 받은 X남에게 3백 만원을 지급한 뒤 X와 사이에 혼인신고를 하였습니다. 이때 저와 X와의 혼인은 유효한가요?

해 설 : 의뢰인과 X남 사이에 혼인신고는 있다. 하지만 혼인관계가 성립하기 위해서 는 실질적인 요건으로서 “혼인의사의 합치”가 있어야 하는데, 의뢰인의 경우 국적취 득의 의사가 있을 뿐이지, X남과 혼인을 할 의사가 존재하지 않는다. 따라서 의뢰인 과 X남간의 혼인은 가장혼인으로서 무효이다.

사례해결

혼인의 성립

02

군인인 甲은 ⼄녀와 사실혼 관계에서 아들 X를 낳고 살고 있었는데, 평소 알고 지내던 丙녀와 술자리를 같이 한 후 한차례 성관계를 가지게 되었다. 얼마 후 丙은 甲에게 찾아와서 “당신과 동침사실을 홀어머 니가 알게 되어 앓아 누우셨다. 어머니가 많이 편찮으시니 우선 우리 어머니를 만나 나와 약혼하겠고 약 속해주면 내가 가족들을 설득하겠다”고 하자, 이에 甲은 丙과 5개월 안으로 결혼하겠다는 취지의 각서 를 써주었다. 그러나 약속과 달리 丙은 甲에게 결혼해주지 않으면 혼인빙자간음죄로 고소하여 군복을 벗기겠다고 위협을 하기도 하고, 자신의 언니와 찾아와서는 혼인신고를 혼자서 처리하겠다는 의사를 밝 히기도 하였다. 이에 甲은 이를 강력히 만류하고 丙을 설득하여 결혼은 甲의 의사에 맡기겠다는 각서를

⼄로부터 받았으나, 丙은 며칠 뒤 일방적으로 혼인신고를 하였다. 이에 甲은 자신의 누나를 통해 호적공 무원에게 이의를 제기하였으나 이미 호적에 기재가 되어 그 시정이 어렵다는 답변을 들었다. 그래서 甲 은 丙에게 이혼해 줄 것을 계속하여 요구했는데, 甲의 이러한 요구에 丙은 협의이혼에 응할 의사를 밝히 면서 그 동안의 악연을 청산하는 의미에서 동침해 줄 것을 요구하였고, 甲은 어쩔 수 없이 丙과 육체관계 를 가졌다. 그러나 丙은 다음 날 이혼을 거부하였고, 성관계를 통해서 Y를 출산하였다. 이에 丙이 Y를 甲의 호적에 출생신고를 해줄 것을 요구하였고, 甲은 이를 수락하였다. 이때 甲과 丙 사이의 혼인의 효 력은 어떠한가?

해 설 : 사안에서 甲은 ⼄과 사실혼관계에 있었음이 인정되지만, 甲과 丙 간에는 혼인의 의사가 있었다 고 볼 수 없다. 우선 혼인신고를 丙이 혼자서 임의로 한 것으로서 사안에 비추어 볼 때, 혼인신고 당시 甲 에게 혼인의 의사가 있었다고 보기 어렵다. 또한 丙의 강요로 몇 차례 육체관계를 맺어 자식을 낳고, 그

심화학습

혼인의 성립

(12)

03 유책배우자의 이혼청구

남편 甲과 아내 ⼄은 법률상 부부로서 2남 1녀를 출산하였으나 둘은 甲의 복잡한 여자관 계를 이유로 싸움이 잦았다. 甲은 직장 여선생과 ⼄의 의심을 살 정도로 지나치게 친밀하 게 지냈으며, 부부싸움으로 ⼄이 가출한 중에도 가정부와 부정한 관계를 맺기도 하였고, 부부싸움을 하다가 ⼄을 구타하기도 하였다. 반면 ⼄은 부부싸움을 할 때마다 가출을 하 였으며 여러 차례 甲이 근무하던 초등학교를 찾아가 행패를 부리기도 하였다. 그리고 1976년 6월 경 甲과 ⼄은 서로 이혼하기로 하고 甲이 ⼄에게 상당한 위자료를 지급하기 도 하였다. 그리고 1977년과 1989년 ⼄은 甲을 간통죄로 고소한 적이 있고, 1994년에 는 이혼에 따른 위자료 및 재산분할을 원인으로 甲의 봉급에 채권가압류를 한 적이 있었 다. 그리고 甲이 근무하던 학교의 학교장에 전화 등으로 “甲이 교사로서 자격이 없다는 주장을 하면서 이혼해주지 않고 지구 끝까지 쫓아가 甲의 피를 말려 죽이겠다”고 하기도 하였다. 이후 甲은 ⼄을 상대로 이혼청구를 하였다. 받아들여지겠는가?

중요 키워드

기본사례

03

이론학습

협의이혼

• 개 념 : 부부간의 협의로서 혼인관계를 해소하는 것을 말함.

• 이혼의사 : 법률상 이혼을 하려는 의사(=혼인신고를 하려는 의사) 를 요함. 이혼의사는 이혼신고서 작성시는 물론이고 신고 시에도 존재해야 함.

• 이혼신고 : 이혼을 하려는 당사자는 양육할 ⼦가 있는 경우에는 3 월, ⼦가 없는 경우에는 1월이 경과한 후에 가정법원으로부터 가 정법원의 이혼의사의 확인을 받아 가족관계등록법에서 정한 바에 따라서 이혼신고를 하여야 함. 비록 당사자 간에 이혼의 합의가 있 더라도 신고를 하지 않는 이상 혼인관계는 해소되지 않음.

• 자녀가 있는 경우 : 양육하여야 할 자가 있는 경우, 양육자나 친권 자의 결정에 관한 협의서를 가정법원에 제출해야 함.

유책배우자의 이혼청구

(13)

03

이론학습

재판상 이혼 • 협의이혼이 성립하는 경우, 일방 당사자는 법률상 이혼사유가 있는 경우 재판상 이혼을 청구할 수 있다. 재판상 이혼의 경우 그 효과는 협의상 이혼과 동일함.

재판상 이혼사유

• 1. 배우자에 不貞한 행위가 있었을 때 : 부부간의 정조의무를 위반한 일체의 행위.

따라서 간통이 아니라도 정조의무를 위반한 경우(예: 일방배우자의 성병감염이 나 성매매, 정신적 외도)도 여기서 말하는 부정행위에 해당할 수 있음. 반면 자신 의 의사에 반하여 이루어진 행위(예: 성폭행의 피해자)는 이혼사유가 되지 않음.

• 2. 배우자가 악의로 다른 일방을 유기한 때 : 배우자가 정당한 이유 없이 서로 동 거, 부양, 협조하여야 할 부부로서의 의무를 포기하고 다른 일방을 버린 경우. 다 만 일시적인 방치(예: 가출이나 일시적인 출장)만으로는 이혼사유가 되지 않음.

• 3. 배우자 또는 그 직계존속으로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때 : 배우자의 오랫동안의 폭행이나 욕설, 시어머니의 며느리에 대한 심한 학대, 장모의 사위에 대한 심한 간섭이나 부당한 대우 등.

• 4. 자기의 직계존속이 배우자로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때 :

• 5. 배우자의 생사가 3년 이상 분명하지 아니한 때 : 실종선고와 무관함

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이론학습

재판상 이혼사유에 해당하는 경우 재판상 이혼사유에 해당하지 않는 경우

• 장기간 지속되고 회복불가능한 조울증으 로 단순한 애정과 정성으로 간호되거나 예후가 예측되기 어려운 경우

• 과도한 신앙생활

• 성적불능이나 성교거부

• 알코올 중독

• 증상이 가볍거나 회복가능한 정신병

• 임신불능

• 치료가 가능한 중증의 우울증

• 약혼단계의 부정한 행위

• 일시적 불화로 인한 부부간의 파탄

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이론학습

이혼의 효과

• 이혼으로 인해 혼인에 따라서 성립되었던 권리와 의무가 소멸함.

따라서 이혼으로 부부간에 친족관계가 소멸하고, 인척관계도 소 멸함.

• 이혼시 자와 관련한 일정한 법률관계가 발생하며, 이혼으로 인한 손해배상청구권이나 재산분할청구권과 같은 재산적인 권리·의 무도 발생하게 된다.

이혼에 따른 손해배상청구권

• 재판상 이혼의 경우 일방배우자는 과실 있는 상대방에 대하여 재 산상 손해배상은 물론이고 정신적 고통에 대한 손해배상(위자료) 을 청구할 수 있음.

• 재산분할청구권은 혼인 중에 부부가 공동으로 이룩한 재산을 각 자의 기여도에 따라서 분할하는 성격을 갖는 것이므로, 혼인파탄 에 책임을 묻는 위자료와는 성격을 달리 함. 또한 재산분할은 당 사자의 귀책사유를 원칙적으로 요건으로 하지 않는 반면, 위자료 는 일방 배우자의 유책성을 요건으로 한다는 점에서 구별됨.

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사례해결

남편 甲과 아내 ⼄은 법률상 부부로서 2남 1녀를 출산하였으나 둘은 甲의 복잡한 여자관계를 이유로 싸움이 잦았다. 甲은 직장 여선생과 ⼄의 의심을 살 정도로 지나치게 친밀하게 지냈으며, 부부싸움으로

⼄이 가출한 중에도 가정부와 부정한 관계를 맺기도 하였고, 부부싸움을 하다가 ⼄을 구타하기도 하였 다. 반면 ⼄은 부부싸움을 할 때마다 가출을 하였으며 여러 차례 甲이 근무하던 초등학교를 찾아가 행 패를 부리기도 하였다. 그리고 1976년 6월 경 甲과 ⼄은 서로 이혼하기로 하고 甲이 ⼄에게 상당한 위 자료를 지급하기도 하였다. 그리고 1977년과 1989년 ⼄은 甲을 간통죄로 고소한 적이 있고, 1994년 에는 이혼에 따른 위자료 및 재산분할을 원인으로 甲의 봉급에 채권가압류를 한 적이 있었다. 그리고 甲이 근무하던 학교의 학교장에 전화 등으로 “甲이 교사로서 자격이 없다는 주장을 하면서 이혼해주지 않고 지구 끝까지 쫓아가 甲의 피를 말려 죽이겠다”고 하기도 하였다. 이후 甲은 ⼄을 상대로 이혼청구 를 하였다. 받아들여지겠는가?

해 설 : 위 사안에서 甲은 혼인파탄에 책임이 있는 자로서 판례에 따르면, 원칙적으로 재판상 이혼을 청 구할 수 없는 자이다. 즉, 판례는 혼인생활의 파탄에 대하여 주된 책임이 있는 배우자는 원칙적으로 그 파탄을 사유로 하여 이혼을 청구할 수 없다고 보므로, 甲은 이혼을 청구할 수 없는 것이 원칙이다. 다만 유책배우자의 이혼청구에 대한 이러한 입장에는 예외가 있는데, 상대방도 그 파탄 이후 혼인을 계속할 의사가 없음이 객관적으로 명백한데도 오기나 보복적 감정에서 이혼에 응하지 아니하고 있을 뿐이라는 등 특별한 사정이 있는 경우가 그러하다. 위 사안에서 ⼄ 역시 수 차례 이혼을 요구하는 등 일련의 행위 를 볼 때, 甲과 혼인을 지속할 의사가 없이 단지 오기나 보복의 감정으로 이혼에 응하지 않고 있는 것으

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甲과 ⼄은 1998년에 혼인신고를 하고 살기 시작하였으며, 甲이 고등학교 졸업 이후 모은 3천만원과 甲 의 母로부터 증여받은 1천 만원을 보태서 X단독주택을 구입하였다. 그리고 2003년에는 X주택을 판 매 매대금과 그 동안 저축한 돈을 모아서 Y아파트를 구입하고 甲 명의로 등기를 하였다. 혼인 당시부터 甲은 직장생활을 하였고, ⼄은 전업주부로서 가사노동에 전념하여 왔으나, 2000년 12월에 甲이 뇌졸증으로 인하여 직장을 그만두게 되었고, 2001년 2월부터는 ⼄이 그 동안 보석학원에 다닌 경험을 살려 甲과 함 께 금은방을 경영하기도 하였고, 2002년에는 생활이 다소 어려워져 ⼄이 10개 월정도 도배공으로 일을 하기도 하였다. 2007년부터는 甲과 ⼄이 여러 가지 문제로 사이가 좋지 않아졌고, 결국 2008년 5월에 협의이혼을 하기로 하였다. 그러자 ⼄이 甲에 대하여 재산분할청구를 요구하였으나, 甲은 유일한 재산인 Y아파트가 자신의 특유재산일뿐만 아니라, ⼄이 결혼 이후 전업주부로서 재산형성에 적극적으로 기여한 바가 없다는 이유를 들어 ⼄의 재산분할요구에 응하지 않고 있다. 甲과 ⼄ 중 누구의 주장이 타당한가?

해 설 : 재산분할의 대상은 혼인 중에 공동으로 형성된 재산을 그 대상으로 하는데, 사안에서 문제가 되는 것은 甲과 ⼄의 유일한 재산인 Y아파트가 甲의 특유재산이라는 점이다. 왜냐하면 특유재산은 원칙적으 로 재산분할의 대상이 되지 않기 때문이다. 그러나 판례는 부부재산제에서와 달리 재산분할의 성격을 부 부간의 재산청산은 물론이고, 부양 및 위자료의 성격까지 있다고 보고 있으며, 일응 특유재산이라고 하 더라도 상대배우자가 특유재산의 유지에 협력하여 그 감소를 방지하였거나 그 증식에 협력하였다고 인 정되는 경우 재산분할의 대상으로 삼을 있다고 보고 있다(아래 대법원 1998. 2. 13. 선고 97므 1486,1493 판결 참조). 그리고 사안의 경우, ⼄이 비록 전업주부로서 별다른 소득활동을 하지는 않았으 나, 가사노동을 하여 왔고, 甲과 더불어 때때로 생계유지활동을 한 점이 인정된다. 따라서 Y아파트가 일 응 甲의 특유재산이라고 하더라도 甲은 이 재산의 유지 및 증식에 기여한 것으로 판단되므로, ⼄은 甲에 대하여 재산분할을 청구할 수 있다.

최종정리

혈족의 배우자의 혈족도 민법상 친족에 해당한다.

X

혼인연령을 위반한 경우 혼인무효가 된다.

X

임신불능은 재판상 이혼사유가 될 수 없다.

O

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참고문헌

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다음 강의

2. 상속의 승인과 포기

“아버지의 빚을 모두 상속해야 하나요?”

3. 유류분

“아버지가 중요한 재산을 다른 사람에게 넘기고 돌아가셨습니다. 저희 가족들 은 어떻게 할 수 있나요?”

1. 상속인과 상속분

“저희 가족 중에서 누가 얼마나 상속을 받게 되나요?”