선거여론조사의 결과공표금지규정에 대한 헌법적 고찰

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선거여론조사의 결과공표금지규정에 대한 헌법적 고찰

― 알 권리의 침해를 중심으로 ―

1)

李 熙 勳*

<국문초록>

우리나라는 현재 공직선거법 제108조 제1항에 의해 선거일 6일 전까지만 선거에 대한 여론조 사의 결과에 대해 공표할 수 있다. 동 규정은 선거일 전 국민의 진의의 왜곡이나 조작된 여론조 사 결과의 공표로 인한 선거권자의 혼란을 최소화하여 공정한 선거가 되도록 한다고 볼 수 있으 나, 그 금지기간 동안 언론기관의 선거에 관한 다양하고 유익한 정보제공의 기회까지 전면적으로 차단하여 선거권자가 후보자와 정당, 그리고 정책, 여론의 동향 등에 대한 다양하고 폭넓은 정보 를 제공받을 기회까지 가로막아 과잉금지의 원칙에 비추어 선거권자의 알 권리 등을 침해하는 위 헌적 규정이 아닌가 하는 문제가 있다.

이에 대해 먼저 동 규정에 의해 선거여론조사의 결과에 대해 공표하는 것을 금지하는 것 자체 에 대해 살펴보면 선거일 전 여론조사 결과의 공표로 인해 선거일 전 이른바 밴드왜건 효과나 언 더도그 효과 등과 같은 현상을 발생시켜 선거권자의 진의를 왜곡할 수도 있지만, 선거에 있어 이 러한 효과들은 보편적으로 지지를 받지 못하는 하나의 가설에 불과하고, 오히려 마타도어 현상을 범람시킬 수 있다. 따라서 동 규정의 선거여론조사의 결과공표로 인한 선거권자의 진의 왜곡가능 성을 배제하려는 것은 타당하지 않다고 생각한다. 다음으로 동 규정에 의해 선거여론조사의 공표 금지기간을 과잉금지의 원칙에 비추어 보면 다음과 같은 사유로 위헌이라고 생각한다. 첫째, 의도 적으로 왜곡된 선거여론조사 결과의 공표에 대해서 사법적 제재를 가하거나, 여론조사에 관한 법 률에 선거관리위원회 등으로 하여금 선거관련 여론조사 결과의 공표 등에 대하여 심사 또는 감시 를 하도록 하며, 선거기간 중에는 여론조사의 결과에 대해 반박을 하고자 할 때 당해 선거의 후 보자의 요구에 의해 신속하게 반박보도를 요구할 수 있는 권리를 인정한다면 선거의 공정성은 확 보될 수 있다. 따라서 이를 위해 여론조사의 결과공표를 선거일 6일 전부터 일체 금지하는 것은 수단의 적합성에 위반된다고 생각한다. 둘째, 동 규정에서 선거일 6일 전부터 여론조사결과의 공 표를 금지하고 있는바, 그 금지기간이 현재 고도로 발전된 우리나라 선거권자의 정치의식수준과 외국의 선거여론조사의 결과공표금지에 관한 입법에 비해 장기간이어서 알 권리 등을 과도하게 침해하므로 최소침해의 원칙에 반한다고 할 것이다. 셋째, 동 규정에 의해 선거여론조사의 결과공 표의 금지로 인해 얻는 선거의 공정성 보장이라는 보호 법익보다는 선거에 있어 선거권자가 선거 에 관한 다양하고 폭넓은 정보를 최대한 알아서 선거권자가 선거일 전에 충분하고 건전한 여론 형성의 기회를 보장받아야 하는 알 권리 등의 법익침해의 정도가 더 크므로 법익균형의 원칙에도

* 선문대학교 법학과 전임강사, 법학박사

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반한다고 생각한다.

따라서 향후 동 규정은 미국 등처럼 아예 그 금지규정을 없애거나, 프랑스처럼 선거일 2일 전 까지처럼 지금보다 그 금지기간을 좀 더 축소시켜 선거권자들이 선거일 전에 자유롭게 다양한 정 보를 주고받으며 형성된 여론과 전체적인 선거동향에 대해 알 수 있는 여건에서 바르고 합리적으 로 선거권자의 의사결정이 선거에 투영될 수 있도록 하여 선거에 있어 알 권리 등이 최대한 보호 될 수 있게 해야 할 것이다.

주제어: 선거여론조사의 결과공표금지규정, 알 권리, 밴드왜건 효과, 열세자 효과, 선거의 공정 성, 과잉금지의 원칙

目 次

Ⅰ. 문제의 제기

Ⅱ. 알 권리의 내용

Ⅲ. 선거여론조사의 결과공표금지규정의 위헌성 여부

Ⅳ. 結論

Ⅰ. 문제의 제기

해마다 선거철이 되면 각 언론기관의 후보자에 대한 여론조사의 지지율 보도가 쏟아 진다. 예를 들어 선거에 입후보자한 자 중 1․2위의 격차는 몇 %인지 또는 선거가 1강 또는 2강의 구도로 흘러가고 있는지 등 선거에 관한 여론조사결과를 바탕으로 한 선거 보도가 홍수를 이룬다. 특히 2005년 8월 4일에 공직선거법이 개정되면서 작년 12월 19 일에 있었던 대선에서 선거여론조사의 공표금지기간이 과거 선거일 전 22일에서 6일로 축소되어 작년 12월 13일부터 선거여론조사의 결과를 공표할 수 없었다.1) 따라서 2002

1) 작년 12월 19일에 있었던 대선에서 공직선거법 제108조 제1항에 의해 선거여론조사의 결과를 공표할 수 있는 마지막 날이었던 작년 12월 12일에 서울신문이 한국사회과학데이터센터에 의 뢰하여 전국 성인 남녀 1,000명을 상대로 9일과 10일에 실시한 전화여론조사의 결과 이명박 후보는 45.3%를, 오차범위 내(신뢰 수준 95%, 오차범위 ±3.1%, 응답률 13.5%)에서 2위 다툼 을 벌이고 있는 이회창․정동영 후보는 각각 14.7%와 13.4%의 지지를 얻을 것으로 보도되었 다. 서울신문, 2007. 12. 12자. 그러나 선거일 다음날인 12월 20일에 중앙선거관리위원회(이하 에서 “중앙선관위”로 줄임)의 개표 결과 주요 후보의 득표율은 이명박 48.67%, 정동영 26.14%, 이회창 15.07%로 이명박 후보가 대통령으로 당선되었다. 이렇듯 선거일 6일 전의 후 보자들에 대한 여론조사의 지지율과 실제 선거의 결과의 각 호보자의 지지율은 차이가 났다.

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년 대선 때에 비해 선거여론조사의 결과를 접할 수 있는 기회가 다소 늘어나 선거를 얼 마 앞둔 시점까지 각 언론기관의 선거여론조사의 결과의 공표를 통해 후보자들의 지지 율의 변동 추이를 알 수 있게 되어 선거권자의 알 권리와 선거권 및 언론기관의 보도의 자유(이하에서 “알 권리 등”으로 줄임)를 침해할 여지는 없어졌거나 줄어들었다고 볼 수 있다.

이렇듯 선거여론조사의 결과에 대해 공표하는 것은 1위 후보자에게 표가 더욱 쏠리게 하는 ‘밴드왜건 효과’(Bandwagon Effect)2)나 약세 후보자에게 동정표가 몰리는 ‘열세자 효과’(Underdog Effect)3) 등을 초래하여 선거여론조사의 결과의 보도에 따라 선거권자의 개인적 판단과 투표행위에 영향을 미쳐 선거권자의 투표에 대한 진의를 왜곡할 수 있는 문제점과 언론기관이 선거여론조사의 결과를 분석하고 보도하는 과정에서 자의적인 해 석 및 과장과 축소 등으로 현상을 왜곡하거나 단정적 판단과 표현으로 민심을 오도할 수 있는 등의 문제가 있다.4) 즉, 선거권자의 투표의사의 왜곡과 선거의 공정성에 대한 중대한 위험을 방지하여 선거권자의 혼란을 최소화하여 선거를 공정하게 실시할 수 있 게 하기 위하여 공직선거법 제108조 제1항에서 선거여론조사의 결과의 공표를 선거일 6 일 전부터 금지시키고 있다. 그러나 동 규정은 오히려 ‘마타도어(Matador)5) 현상’을 범

2)밴드왜건(Bandwagan)’이란 서커스 행렬의 맨 앞에서 대열을 선도하고 분위기를 띄우는 밴드 를 실은 마차나 차량을 뜻하는바, 밴드왜건(대열의 앞에서 행렬을 선도하는 악대차)이 연주하 면서 지나가면 사람들이 무엇 때문인지 궁금하여 모여들기 시작하고, 몰려가는 사람을 바라본 많은 사람들이 무언인가 있다고 생각하며 무작정 뒤따르면서 군중들이 더욱더 불어나는 것에 비유하여 붙여진 이름으로, 남이 하니까 나도 한다는 식의 의사결정을 의미한다. 시사한국,

‘여론조사 ‘전가의 보도’ vs ‘여론포착 수단’’, 2007. 9. 20자. 이에 대한 인터넷 주소는 http://sisahankook.com/news/article.html?no=860, 2008. 1. 26 검색. 즉, 의사결정에 있어 강자 나 다수가 선택하는 바를 그대로 따라하는 인간의 한 심리적 현상을 의미하며, 타인의 선택을 추종해 자신도 똑같은 결정을 내리는 현상을 밴드왜건 효과라고 하겠다.

3) Clci, Stephen J. & Kain, Edward L., “Jumping on the Bandwagon with the Underdog : The Impact of Attitude Poll on Polling Behavior”, Public Opinion Quarterly 46, 1982, p.228 이 하 참조.

4) http://mediaus.tistory.com/tag/%ED%91%9C%EB%B3%B8%EC%98%A4%EC%B0%A8, 2008.

1. 26 검색.

5) ‘마타도어’란 근거 없는 사실을 조작해 상대편을 중상모략하거나 그 내부를 교란시키기 위해 하는 ‘흑색선전’의 의미로 정치권에서 널리 쓰이는 용어로, 마지막에 소의 정수리를 찔러 죽이 는 투우사(bullfighter)를 뜻하는 스페인어 ‘Matador(마따도르)’에서 유래했다. 마타도르 (Matador)는 스페인어 동사 ‘마타르’(matar : 죽이다)에서 온 말로 마타도어는 투우 경기에서 주연을 맡은 투우사를 뜻한다. 즉, 투우에서 투우사 3명이 등장하는데 보조 투우사는 반데리레 로이고, 기마 투우사는 피카도어라고 한다. 마타도어는 투우를 유인하여 칼로 찌른다. 이처럼 남을 중상 모략하는 정치가를 말하며, 그런 중상모략을 말하기도 한다. 네이버 용어사전 참조.

이에 대한 인터넷 주소는 http:// terms.naver.com/item.nhn?dirId=702&docid=2350, 2008. 1. 26 검색.

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람시킬 수 있고, 다른 한편 각 언론기관의 선거에 관한 다양한 정보의 제공을 선거일 6 일 전부터 일체 금지시켜 유권자들의 정보에 대한 접근을 차단하여 유권자들이 후보자 와 정당 및 정책 그리고 여론의 동향 등에 대한 다양하고 올바른 정보를 제공받을 기회 까지 일체 가로막는 결과를 초래하여 과잉금지의 원칙에 비추어 볼 때 선거권자 의 알 권리 등의 기본권을 침해하는 위헌적인 규정이 아닌가 하는 문제가 제기된다.6)

따라서 이하에서는 이러한 문제를 해결하기 위해 먼저 알 권리의 내용을 자세히 검토 한 후, 공직선거법상 선거여론조사의 결과공표금지규정이 선거권자의 알 권리 등을 침해 하는지 여부에 대한 법적인 검토를 위해 공직선거법 제108조 제1항에 대한 법적 해석을 하고, 동 규정에 대한 연혁을 고찰하겠다. 다음으로 동 규정에 대한 외국의 입법례를 우 리나라와 같이 선거일 전 일정시점부터 금지하는 국가와 우리나라와 달리 금지규정을 두지 않고 있는 국가로 나누어 살펴보겠다. 그리고 선거여론조사의 결과공표금지규정이 알 권리 등의 기본권을 침해하는 위헌적 규정인지 여부에 대해서 다음과 같이 구분하여 고찰하겠다. 즉, 공직선거법상 여론조사의 결과공표를 금지하는 규정을 두는 것 자체가 위헌인지 여부에 대해서 공직선거법 제108조 제1항의 입법취지를 중심으로 합헌론을 살 펴보고, 이 합헌론에 대해 비판적인 시각에서 자세히 검토하겠다. 그 다음으로 선거여론 조사의 결과공표금지기간이 과잉금지의 원칙에 비추어 볼 때 장기간이어서 알 권리 등 을 과도하게 침해하는 위헌적 규정이 아닌가하는 문제에 대해 합헌론과 위헌론으로 나 누어 관련 학설들과 판례들을 중심으로 살펴보고, 이 중에서 어느 견해가 어떠한 근거 로 타당한지에 대해 상세히 검토하겠다.

Ⅱ. 알 권리의 내용 1. 알 권리의 개념과 연혁 및 기능

1) 개념 (1) 학설

6) 이밖에 동 규정으로 인해 선거권자의 선거권과 언론기관의 보도의 자유를 침해할 수 있는 문 제도 함께 살펴보아야 하는바, 이러한 기본권들의 제한은 본 논문의 Ⅲ-2 부분에서 자세히 살 펴볼 선거여론조사의 결과공표금지규정으로 인한 알 권리의 침해 여부에 대해 검토한 부분과 동일한 법적 해석이 적용된다. 동 규정에 의한 선거권자의 선거권과 언론기관의 보도의 자유 의 침해여부는 본 논문의 각주 92번 참조.

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알 권리는 비교적 최근에 논의되기 시작한 기본권으로, 알 권리를 명문으로 규정한 헌법은 세계적으로 찾아보기 힘들다. 우리나라 헌법 역시 알 권리를 명문으로 규정하지 않고 있다.7) 따라서 알 권리의 개념에 대해 학설상 약간씩 미묘한 차이를 보이고 있는 바, 이에 대해 살펴보면 다음과 같다.

첫째, 표현된 의사 등 정보를 받아들일 수 있는 자유가 정보의 자유이고, 이러한 표현 을 받아들이는 자유가 알 권리라고 보는 견해가 있다.8) 둘째, 알 권리란 모든 정보원으 로부터 일반적 정보를 수집하고, 또 처리할 수 있는 권리를 뜻한다고 보는 견해가 있 다.9) 셋째, 알 권리(정보의 자유)란 일반적으로 접근할 수 있는 정보원으로부터 의사형 성에 필요한 정보를 수집하고, 수집된 정보를 취사․선택할 수 있는 자유를 뜻한다고 보는 견해가 있다.10) 넷째, 알 권리(정보의 자유)란 공권력의 방해 없이 일반적으로 접 근할 수 있는 정보를 받아들이고, 받아들인 정보를 취사․선택할 수 있는 자유(소극적 정보의 자유)와 의사형성․여론형성에 필요한 정보를 적극적으로 수집할 수 있는 자유 (적극적 정보의 자유)를 뜻한다고 보는 견해가 있다.11) 다섯째, 알 권리란 모든 정보원 으로부터 일반적으로 접근할 수 있는 정보를 받아들이고, 받아들인 정보를 취사․선택할 수 있으며, 의사형성․여론형성에 필요한 정보를 적극적으로 수집할 수 있는 권리를 뜻 한다고 보는 견해가 있다.12) 여섯째, 알 권리란 일반적으로 접근할 수 있는 정보원으로 부터 자유롭게 정보를 수령․수집하거나, 국가기관 등에 대하여 정보의 공개를 청구할 수 있는 권리를 뜻한다고 보는 견해가 있다.13) 일곱째, 알 권리란 보고 읽고 들을 권리 즉, 표현된 의사 등 정보를 받을 권리를 뜻한다고 보는 견해가 있다.14) 여덟째, 알 권리 란 신문, 방송, TV와 같은 일반적으로 접근할 수 있는 정보원으로부터 의사형성에 필요 한 정보를 자유롭게 수집하고, 수집된 정보를 취사․선택할 수 있는 권리를 뜻한다고 보는 견해15) 등이 있다.

7) 다만 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제1조에서 “이 법은 공공기관이 보유․관리하는 정보 에 대 한 국민의 공개청구 및 공공기관의 공개의무에 관하여 필요한 사항을 정함으로써 국민 의 알 권리 를 보장하고 국정에 대한 국민의 참여와 국정운영의 투명성을 확보함을 목적으로 한다.”라고 명시 적으로 정보공개청구권으로서의 알 권리가 규정되어 있다.

8) 김철수, 「헌법학개론」, 박영사, 2007, 845쪽.

9) 권영성, 「헌법학원론」, 법문사, 2007, 492쪽.

10) 허영, 「한국헌법론」, 박영사, 2007, 544쪽 이하 참조.

11) 안용교, 「한국헌법」, 고시연구사, 1991, 410쪽.

12) 권형준, 「헌법」, 법원사, 2005, 353쪽; 성낙인, 「헌법학」, 법문사, 2007, 463쪽.

13) 정종섭, 「헌법학원론」, 박영사, 2007, 542쪽.

14) 양건, 「헌법강의 Ⅰ」, 법문사, 2007, 476쪽.

15) 홍성방, 「헌법학」, 현암사, 2007, 484쪽.

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(2) 검토

이상에서 살펴본 바와 같이 알 권리의 개념에 대해 약간씩 견해 차이를 보이고 있는 바, 이를 종합하여 살펴보면 알 권리란 ‘국민과 언론기관이 모든 정보원에 자유롭게 접 근하여 일반적으로 접근할 수 있는 정보를 수집하고, 수집된 정보를 취사․선택할 권리 와 의사형성 및 여론형성에 필요한 정보를 국가에게 적극적으로 청구할 수 있는 권리’

라고 정의할 수 있다.16) 알 권리의 개념에 대해 헌법재판소도 이와 동일한 취지로 “알 권리란 국민이 일반적으로 정보에 접근하고 수집ㆍ처리함에 있어서 국가권력의 방해를 받지 않음을 보장하고, 의사형성이나 여론 형성에 필요한 정보를 적극적으로 수집하며, 수집에 대한 방해의 제거를 청구할 수 있는 권리다.”라고 판시하였다.17)

2) 연혁

알 권리라는 용어는 1738년 영국의 토리당의 지도자였던 윌리엄 윈드햄 경에 의해서 처음으로 사용되었고,18) 이 후 미국에서 미국 연방수정헌법이 제정되기 이전인 1772년 에 독립직후 반연방주의자들이 연방주의자들에게 국민들의 세금과 국가자원의 집행에 대해서 알아야 할 권리가 있다는 점을 요구하면서 사용되기 시작한 것으로 알려져 있 다.19)

한편 1783년에 영국에서 알 권리라는 용어가 정치적 목적으로 처음 사용된 후 정치 가보다는 언론인들에 의해 언론의 자유의 중요한 명제로 사용되었다.20) 이 후 알 권리 라는 관념이 헌법상의 권리로 수용된 것은 1787년 미국에서 비공개로 열린 필라델피아 헌법제정회의에서 재임스 윌슨이 주장하면서부터였고,21) 1789년 프랑스의 인간과 시민 의 권리선언 제15조에서도 “사회는 모든 공무원에 대해 그 행정에 관하여 보고를 요구 할 권리를 가진다.”라고 규정되어 알 권리를 기본적 인권의 하나로 선언하였다.22) 이 후

16) 이와 같은 견해는 전광석, 「한국헌법론」, 법문사, 2007, 294쪽; 이성환, 「통신의 비밀과 알 권 리 에 대한 헌법적 고찰-도청 테이프 공개와 관련하여-」, 저스티스, 제88호, 2005. 12, 11쪽.

17) 헌재 1991. 5. 13. 선고, 90헌마133 결정, 제3권, 234쪽, 246쪽; 헌재 2004. 12. 16. 선고, 2002헌마 579 결정, 제16권 제2집, 576쪽.

18) 서정우, 「국민의 알 권리에 관한 연구」, 사회과학논집, 제23권, 1992, 122쪽.

19) 이재진, 「국민의 알 권리에 대한 재고찰」, 관훈저널, 제44권 제2호, 2003. 여름, 231쪽 이하 참 조.

20) 엄기형, 「신문윤리론」, 일지사, 1982, 194쪽 이하 참조.

21) 권형준, 「정보공개제도에 관한 고찰」, 법학논총, 제23집 제2호, 2006. 12, 4쪽; 김문현, 「알 권 리 와 그 한계」, 인권과 정의, 제193호, 1992. 9, 10쪽.

22) 이영우, 「자유민주주의에 있어서 표현의 자유와 알 권리」, 토지공법연구, 제29집, 2005.

12, 540쪽.

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미국에서 언론에 의해 알 권리가 처음 공식적인 용어로 사용된 것은 2차 세계대전이 끝 난 직후인 1945년 AP통신에 근무하던 켄트 쿠퍼가 뉴욕 타임즈에 “ ⋯ 시민들은 언론 의 완전하고 정확한 뉴스에 접근할 권리가 있다. 시민들의 알 권리가 배제된 정치적 자 유란 이 세상 어디에도 존재하지 않는다.”는 내용을 기고한 것에서부터 비롯되었다. 그 리고 1953년에 크로스의 ‘국민의 알 권리’라는 저서의 출간으로 인해 미국에서 알 권리 라는 용어가 널리 통용되기 시작하였다.23)

알 권리는 국제사회에서 먼저 입법화가 되었는바, 알 권리는 1948년 UN 제3차 총회 에서 채택된 세계인권선언 제19조에서 “모든 사람은 의견의 자유와 표현의 자유에 대한 권리를 가진다. 이러한 권리는 간섭 없이 의견을 가질 자유와 국경에 관계없이 어떠한 매체를 통해서도 정보와 사상을 추구하고, 얻으며, 전달하는 자유를 포함한다.”라고 규정 되었다. 그리고 1966년 UN은 법적 구속력을 가진 국제인권규약을 채택하였는바, 동 규 약 제19조 제2호에서 “모든 사람은 표현의 자유에 대한 권리를 가진다. 이 권리는 구두, 서면 또는 인쇄, 예술의 형태 또는 스스로 선택하는 기타의 방법을 통하여 국경에 관계 없이 모든 종류의 정보와 사상을 추구하고 접수하며 전달하는 자유를 포함한다.”라고 규 정하여 알 권리를 국제규범화 하였다.24)

이 후 독일은 나치정권 하에서 국가에 의한 정보의 제한과 여론형성의 조작 및 외국 방송의 청취 금지 등 부정적인 역사적 경험에 대한 반성의 표현으로 독일기본법 제5조 제1항에 “누구든지 언어․문서 및 도형으로 자유로이 의사를 표현하고 유포하며 일반적 으로 접근할 수 있는 정보원으로부터 방해를 받지 아니하고 알 권리를 가진다.”25)라고 명문으로 규정하여 알 권리를 보장하고 있다.26)27) 그리고 미국은 1966년에 정보자유법 (Freedom of Information Act)이 제정되었는바, 동법에서 모든 정부기관의 정보는 국민 에게 공개되어야 하고, 누구든지 자유로이 정보를 수령하고 수집할 수 있도록 조치를 할 의무를 정부에게 지우고 있다.28)

23) 이재진, 앞의 논문, 232쪽 이하 참조.

24) 권형준, 앞의 논문, 4쪽.

25) 독일기본법 제5조 제1항의 원문은 다음과 같다. Jeder hat das Recht, seine Meinung in Wort, Schrift und Bild frei zu äussern und zu verbreiten und sich aus allgemein zugänglichen Quellen ungehindert zu unterrichten.

26) Glaeser, Walter Schmitt, Das Grundrecht auf Informationsfreiheit, Jura 1987, S.567.

27) 이렇듯 우리나라에서 통설은 독일 기본법 제5조 제1항을 헌법상 알 권리를 명문화한 예로 들 고 있는데 반해, 홍준형 교수는 독일 기본법 제5조 제1항의 권리는 자유권으로서 정보수령방 해배재청 구권을 핵심으로 하는 정보의 자유를 말하는 것으로 포괄적 권리로서의 “알 권리”와 는 분명히 구 별되어져야 한다고 설명한다. 홍준형, 「정보공개청구권과 정보의 자유」, 현대법 의 이론과 실제, 박영사, 1993, 557쪽.

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3) 기능

알 권리는 다음과 같은 세 가지 중요한 헌법적 기능을 하는 기본권이다. 첫째, 알 권 리는 국민을 실질적인 표현의 주체로 내세워 오늘날 정보화 사회에서 국가와 거대언론 기관에 의해 정보가 독점되어 국민이 일방적으로 정보를 수령하기만 하는 수동적 주체 로 전락할 위험을 방지시켜 준다. 둘째, 알 권리는 주권자인 국민이 정치적 소외현상에 서 벗어날 수 있게 해 주어 대의제의 한계를 극복하고, 국민주권의 실질화에 기여한다.

셋째, 알 권리는 국민이 자유롭게 의사를 형성하고 표명할 수 있게 해 주어 인간의 존 엄과 가치를 실현하는 등의 기능을 한다.29)

2. 알 권리의 헌법적 근거와 법적 성격

1) 헌법적 근거 (1) 학설

우리나라는 독일과 달리 알 권리에 대한 헌법상 명문의 규정이 없어 그 헌법적 근거 에 대해 여러 견해로 나뉘는바, 이에 대해 살펴보면 다음과 같다.

첫째, 알 권리의 헌법적 근거를 헌법 제21조에서 찾는다고 해서 알 권리의 본질적 의 미와 내용에 손상이 가해지는 것은 아니며, 헌법 제10조에서 그 근거를 찾는다고 해도 인격적 가치가 증대되는 것이 아니라는 이유로 헌법 제21조에서 찾는 견해가 있다.30) 둘째, 알 권리는 정보에의 접근․수집․처리에 있어서 국가의 방해를 받지 않는다는 소 극적인 대국가적 방어권인 자유권적 성격뿐만 아니라 국민의 정보공개를 구할 권리인 적극적인 청구권으로서의 성격도 가지므로, 알 권리의 자유권적인 측면은 헌법 제21조 에서 나온다고 보고, 알 권리의 청구권적인 측면은 기본권 보장의 대원칙을 선언하고 있는 인간의 존엄과 가치․행복추구권을 규정한 헌법 제10조에서 나온다는 이유로 헌법 제10조와 헌법 제21조에서 찾는 견해가 있다.31) 셋째, 알 권리의 헌법적 근거는 정보의

28) 이영우, 앞의 논문, 540쪽.

29) 성낙인, 앞의 책, 464쪽.

30) 구병삭, 「신헌법원론」, 박영사, 1996, 475쪽; 권영호, 「국민의 알 권리」, 고시계, 제422호, 1993. 12, 79쪽; 이승우, 「군사기밀보호법 제6조 등에 대한 헌재결정의 평석」, 사법행정, 제384 호, 1992. 12, 46쪽 이하; 홍성방, 앞의 책, 485쪽; Emerson, Thomas I., “Colonial Intentions and Current Realities of the First Amendment”, University of Pennsylvania Law Rev., Vol.

125, 1977, p.755.

31) 강경근, 「헌법」, 법문사, 2004, 660쪽; 권형준, 앞의 책, 353쪽; 김철수, 앞의 책, 846쪽; 정재 황, 「군사기밀보호법 제6조 등에 대한 위헌심판결정」, 법률신문, 1992. 6. 22, 15쪽; 한수웅, 「

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자유의 측면에서 표현의 자유를 규정하고 있다는 점과 국민주권주의의 실질적 구현을 위한 적극적 권리로서 국민주권주의와 인간의 존엄을 실현하기 위한 권리로서 기능한다 는 이유로 헌법 제1조와 헌법 제10조 및 헌법 제21조 제1항에서 찾는 견해가 있다.32) 넷째, 알 권리는 민주적인 국정참여를 위해서 및 인격의 자유로운 발현과 인간다운 생 활을 확보하기 위하여 필요한 정보수집권을 의미하므로 헌법 제1조와 헌법 제10조 및 헌법 제21조 제1항, 그리고 헌법 제34조 제1항 등에서 그 근거를 찾는 견해가 있다.33) 다섯째, 알 권리는 모든 기본권 실현의 전제이고 모든 생활과 연관되므로, 명시적 규정 이 없는 한 알 권리의 근거를 개별 기본권을 정하고 있는 특정 조항을 근거로 할 수는 없다는 이유로 알 권리의 헌법적 근거를 헌법 제1조와 헌법 제10조 및 헌법 제21조 제 1항, 그리고 헌법 제37조 제1항에서 찾는 견해34) 등이 있다.

(2) 헌법재판소와 대법원의 견해

헌법재판소는 “ ⋯ 정보에의 접근수집처리의 자유 즉, 알 권리는 표현의 자유에 당연 히 포함되는 것으로 보아야 하는 것이다.”라고 판시하여 알 권리를 헌법 제21조에 규정 된 표현의 자유의 한 내용으로 보고 알 권리의 헌법적 근거를 거의 헌법 제21조에서 찾 고 있다.35) 또한 대법원도 “ ⋯ 국민의 알 권리, 특히 국가정보에의 접근의 권리는 우리 헌법상 기본적으로 표현의 자유와 관련하여 인정되는 것이다.”라고 판시하여 알 권리를 헌법 제21조에 규정된 표현의 자유의 한 내용으로 보고 알 권리의 헌법적 근거를 헌법 제21조에서 찾고 있다.36)

(3) 검토

헌법상의 ‘알 권리’-헌법재판소 주요결정에 대한 판례평석을 겸하여-」, 법조, 제551호, 2002. 8, 41쪽 이하 참조.

32) 성낙인, 앞의 책, 465쪽.

33) 권영성, 앞의 책, 493쪽.

34) 정종섭, 앞의 책, 543쪽.

35) 헌재 1989. 9. 4. 선고, 88헌마22 결정, 제1권, 189쪽; 헌재 1991. 5. 13. 선고, 90헌마133 결 정, 제3 권, 246쪽; 헌재 1992. 2. 25. 선고, 89헌가104 결정, 제4권, 66쪽; 헌재 1994. 12.29.

선고, 92헌바31 결정, 제6권 제2집, 371쪽; 헌재 1995. 7. 21. 선고, 92헌마177 결정, 제7권 제 2집, 118쪽 등 참조. 한편 헌재 1991. 5. 13. 90헌마133 결정에서 한병채 재판관은 자신의 반 대의견에서 알 권리의 헌법 적 근거를 헌법전문과 헌법 제1조 제1항(국민주권의 원리) 및 헌 법 제10조(인간의 존엄과 가치 및 행복추구권), 그리고 헌법 제21조 제1항(표현의 자유)과 헌 법 제27조(재판청구권) 및 헌법 제34조 제1항(인간다운 생활을 할 권리) 등에서 찾을 수 있다 고 설시하였다. 헌재 1991. 5. 13. 90헌마133 결정, 제3권, 251쪽.

36) 대법원 1999. 9. 21. 선고, 97누5114 판결.

(10)

생각건대 알 권리의 헌법적 근거는 다음과 같은 두 가지 사유로 헌법 제21조에서 찾 는 것이 타당하다고 할 것이다.

첫째, 헌법 제21조의 언론․출판의 자유 즉, 표현의 자유는 전통적으로 사상 또는 의 견의 자유로운 표명(발표의 자유)과 그것을 전파할 자유(전달의 자유)를 의미하는 바, 개 인이 인간으로서의 존엄과 가치를 유지하고, 행복을 추구하며, 국민주권을 실현하는데 필수불가결한 것으로 오늘날 민주국가에서 국민이 갖는 가장 중요한 기본권의 하나로 인식된다. 여기서 사상이나 의견의 자유로운 표명은 자유로운 의사의 형성을 전제로 하 는바, 자유로운 의사의 형성은 충분한 정보에의 접근이 보장됨으로써 비로소 가능한 것 이다. 또한 의사의 자유로운 표명은 자유로운 수용 또는 접수와 불가분의 관계에 있다.

따라서 정보에의 접근ㆍ수집ㆍ처리의 자유 즉, 알 권리는 표현의 자유에 당연히 포함된 다고 할 것이다.37) 이러한 점에 비추어 볼 때 알 권리의 헌법적 근거는 직접적으로 헌 법 제21조에서만 찾으면 되고, 헌법 제21조를 제외한 헌법 제1조나 헌법 제10조 등은 알 권리와 특별한 연관관계에 있는 헌법규정으로 보면 된다. 즉, 알 권리가 국민주권을 실질화하고, 인간의 존엄과 가치를 실현하는 등의 헌법적 기능을 하는 기본권이라는 점 은 위에서 살펴본 것처럼 알 권리의 헌법적 근거인 헌법 제21조의 언론․출판의 자유의 헌법적 기능으로부터 기인되는 것이기 때문에 알 권리의 헌법적 근거를 직접적으로 헌 법 제1조나 헌법 제10조 등에서 찾을 필요는 없고, 헌법 제21조에서만 찾으면 된다.

둘째, 오늘날 자유권의 생활권화 현상이 중요시되고, 대부분의 기본권이 자유권과 청 구권 및 생활권, 그리고 참정권 등의 성격이 복합적으로 나타난다는 점38)에 비추어 볼 때 헌법 제21조의 언론․출판의 자유를 반드시 자유권적인 시각으로만 해석할 필요는 없다. 따라서 알 권리라는 하나의 기본권이 자유권적인 성격과 청구권적인 성격 두 가 지의 다른 성격을 가진다고 해서 이에 대한 각각의 헌법적 근거가 별도로 존재해야만 한다고 볼 필요는 없다. 이러한 사유로 알 권리의 헌법적 근거를 헌법 제21조에서 찾는 위의 첫 번째 학설과 위의 헌법재판소 및 대법원의 견해가 타당하다고 생각한다.

2) 법적 성격

알 권리는 일반적으로 정보에 접근하고 수집․처리함에 있어 국가권력의 방해를 받지 아니할 자유권적인 성격과 의사형성이나 여론형성에 필요한 정보를 적극적으로 수집하 고 만약 그 수집을 방해받는다면 방해의 제거를 청구할 수 있는 청구권적인 성격을 모

37) 헌재 1989. 9. 4. 선고, 88헌마22 결정, 제1권, 188쪽 이하 참조.

38) 이승우, 앞의 논문, 47쪽.

(11)

두 포함하고 있다.39) 그리고 현대 사회가 고도의 정보화사회로 이행해감에 따라 알 권 리는 한편으로 생활권적 성질도 획득해 나가고 있다.40) 또한 알 권리는 오늘날 자기실 현의 가치와 관련된 개인권적인 성격뿐만 아니라 널리 공공적 사항에 관한 정보를 알고 이를 청구할 수 있는 권리를 포함하기 때문에 정치적 의사를 형성하고, 민주정치과정에 의 참여를 확보하는 자기통치의 가치를 실현하는 참정권적 성격도 함께 갖고 있다고 하 겠다.41)

3. 알 권리의 구체적 내용

1) 주체

알 권리의 주체는 원칙적으로 자연인인 대한민국 국민이다. 또한 언론기관 등 법인도 알 권리의 주체가 된다고 할 것이다. 한편 외국인은 정보가 국민의 권리로서만 인정되 는 성격과 내용 및 범위의 한도 내에서는 알 권리가 인정되지 않는다고 할 것이다.42)

2) 내용

알 권리는 들을 권리․읽을 권리․볼 권리 등을 주된 내용으로 하는바,43) 소극적인 측면에서 일반적으로 접근할 수 있는 정보원44)으로부터 국가나 사인에 의하여 방해를 받지 아니하고 정보를 수령할 수 있는 권리인 ‘정보수령권’(정보를 받을 권리)과 적극적 인 측면에서 국가나 사인의 방해를 받지 아니하고 일반적으로 접근할 수 있는 정보원으 로부터 능동적으로 정보를 수집할 수 있는 권리인 ‘정보수집권’45) 및 적극적인 측면에 서 국가나 사회․개인에 대하여 정보를 공개해 달라고 요청할 수 있는 정보공개청구권 으로 나타난다. 그리고 이 정보공개청구권은 다시 국가공권력이 보유하는 모든 정보에

39) 권영성, 앞의 책, 493쪽; 권형준, 앞의 책, 354쪽; 정종섭, 앞의 책, 543쪽; 홍성방, 앞의 책, 485쪽.

40) 헌재 1991. 5. 13. 선고, 90헌마133 결정, 제3권, 246쪽

41) 헌재 1998. 5. 28. 선고, 97헌마362․394(병합) 결정, 제10권 제1집, 720쪽.

42) 성낙인, 앞의 책, 467쪽; 정종섭, 앞의 책, 545쪽.

43) 권영성, 앞의 책, 494쪽.

44) ‘일반적으로 접근할 수 있는 정보원’이란 그 수를 예상할 수 없는 불특정 다수인에게 개방된 정보원을 말하는 것으로, 예를 들어 신문․잡지․방송․TV․영화 등의 대중매체나 박물관 및 공적인 강연이나 행사 등이 여기에 속한다. 정종섭, 앞의 책, 545쪽; 허영, 앞의 책, 546쪽.

45) 이와 같은 정보수령권과 정보수집권은 다양한 정보 중에서의 선별과 여과를 전제로 하므로, 정보의 선별권과 선택권을 포함한다. 정종섭, 앞의 책, 545쪽 이하 참조.

(12)

대하여 이해관계에 관계없이 일반인이 공개를 요구할 수 있는 권리(일반적 공개청구권) 와 국가공권력이 보유하는 특정의 정보에 대하여 이해관계가 있는 일정 범위의 개인이 그 공개를 요구할 수 있는 권리(개별적 공개청구권)로 세분된다.46) 한편 국가에게 원칙 적으로 이해관계인의 정보의 공개청구 이전에 적극적으로 정보를 공개할 것을 요구하는 것까지 알 권리로 보장되는 것은 아니다.47)

3) 제한과 한계

알 권리는 헌법 제21조 제4항과 헌법 제37조 제2항에 의해 국가의 안전보장이나 질서 유지 또는 공공복리48)를 위해 필요한 경우에 한하여 법률49)로서 제한이 가능하나,50) 그 제한 법률은 명확하게 규정51)되어야 한다. 그리고 그 법률에 의해 개인의 인격자체를 훼 손시키는 것과 같이 본질적인 내용이 침해되어서는 안 된다. 또한 알 권리를 제한하는 법 률은 헌법 제37조 제2항에서 도출되는 기본권 제한의 입법의 한계 원리인 과잉금지의 원 칙52)을 위반되면 안 된다.53)

Ⅲ. 선거여론조사의 결과공표금지규정의 위헌성 여부

1. 선거여론조사의 결과공표금지규정의 해석과 연혁 및 외국의 입법례

1) 공직선거법 제108조 제1항의 해석

46) 권형준, 앞의 논문, 6쪽; 성낙인, 앞의 책, 468쪽 이하; 이성환, 앞의 논문, 14쪽 이하; 이영우, 앞의 논문, 543쪽 이하; 정종섭, 앞의 책, 546쪽 이하; 한수웅, 앞의 논문, 44쪽 이하; 헌재 1991. 5. 13. 선고, 90헌마133 결정, 제3권, 258쪽.

47) 헌재 2004. 12. 16. 선고, 2002헌마579 결정, 제16권 제2집 (하)권, 576쪽.

48) 이들 개념에 대한 것은 전광석, 앞의 책, 210쪽 이하 참조.

49) 이에 대한 법률로는 공공기관의 개인정보보호에 관한 법률 등을 들 수 있다.

50) 알 권리의 제한에 대해 자세한 것은 성낙인, 앞의 책, 470쪽 이하; 이영우, 앞의 논문, 550쪽 이하 참조.

51) 명확성의 원칙에 대한 것은 지성수, 「위임입법에 있어서의 명확성 원칙」, 헌법논총, 제15 집, 2004, 667쪽.

52) 과잉금지의 원칙의 내용에 대한 것은 이희훈, 「공동주택의 재건축상 매도청구권에 대한 연구- 합 헌성과 관련 법규정의 해석을 중심으로-」, 토지공법연구, 제35집, 2007. 2, 256쪽 이하 참 조.

53) 권영성, 앞의 책, 494쪽; 정종섭, 앞의 책, 547쪽 이하 참조.

(13)

선거여론조사의 결과공표금지에 대해서 공직선거법 제108조 제1항에 “누구든지 선거 일 전 6일부터 선거일의 투표마감시각까지 선거에 관하여 정당에 대한 지지도나 당선인 을 예상하게 하는 여론조사(모의투표나 인기투표에 의한 경우를 포함한다. 이하 이 조에 서 같다)의 경위와 그 결과를 공표하거나 인용하여 보도할 수 없다.”라고 규정되어 있는 바, 동 규정의 내용을 크게 다섯 개로 나누어 해석하면 다음과 같다.

첫째, 동 규정에서 선거일 전 6일부터 선거일의 투표마감시각까지 선거여론조사의 결 과공표가 금지되는 주체에는 아무런 제한이 없다.54)

둘째, 동 규정에서 ‘선거일 전 6일부터 선거일의 투표마감시각까지’사이에만 여론조사 의 경위와 결과를 공표하거나 인용하여 보도하는 것이 금지되므로, 선거일 전 7일 이전 이나 선거일의 투표마감 시각 이후에는 여론조사의 경위와 결과를 공표하거나 인용하여 보도하는 것이 가능하다고 해석된다.55) 이때 선거여론조사의 공표시기의 기준이 되는 시점은 간행물에 표시된 발행일자가 아니라 일반 서점 및 가판대에 배포되어 불특정 다 수인이 볼 수 있는 상태에 이른 실제 발행⋅배부일이라 하겠다.56)

셋째, 동 규정에서 ‘선거에 관하여’라 함은 선거와 관련되는 일체의 사항을 말하며, 반드시 선거운동의 목적과 연관될 필요는 없다.57)

넷째, 동 규정에서 ‘인기투표’라 함은 후보자 등을 대상으로 그 당락을 예상할 수 있는 지지도를 알아보는 투표행위를 뜻하고, 동 규정에서 ‘모의투표’라 함은 실제 투표절차에서의 투표를 가상하여 예상후보자를 대상으로 하는 모방투표행위를 뜻한 다.58)

다섯째, 동 규정에서는 선거여론조사의 결과의 공표뿐만 아니라 인용보도도 간접적 방법에 의한 공표행위로서, 언론매체의 대중성에 비추어 선거권자에게 미치는 영향이 매 우 크다 할 것이므로 이를 금지하고 있다. 다만 선거일 전 7일 이전에 이미 공표된 선 거여론조사의 결과를 인용하여 보도하는 것은 허용된다.59) 따라서 선거여론조사의 결과 를 공표하거나 보도하지 않는 한, 정당이나 후보자가 전문여론조사기관에 선거에 대한

54) 다만 공직선거법 제108조 제3항과 제4항의 경우에는 여론조사를 실시하거나, 그 결과를 공표 또 는 보도하는 자가 될 것이다.

55) 정병욱, 「공직선거법」, 박영사, 2006, 207쪽 이하 참조.

56) 중앙선관위 서면질의에 대한 회답, 1996. 3. 14. 중앙선관위 홈페이지⇒서면질의⇒공직선거법 23번.

57) 정병욱, 앞의 책, 208쪽.

58) 정병욱, 앞의 책, 208쪽.

59) 중앙선관위 서면질의에 대한 회답, 1997. 12. 1. 중앙선관위 홈페이지⇒서면질의⇒공직선거법 21번.

(14)

여론조사를 의뢰하는 것은 가능하다고 할 것이다.60) 이와 관련하여 과거 중앙선관위는

“일부 언론사의 총선판세보도가 여론조사의 결과를 보도하였다면 이는 공직선거 및 선 거부정방지법 제108조 제1항의 규정에 위반될 것이나, 여론조사의 결과가 아닌 단순히 각 정당이나 선거사무소 또는 현지 분위기 등을 취재하여 보도하였다면 이를 위 법 조 항에 위반되는 보도라고 보기는 어려울 것이다.”라고 회신하였다.61) 또한 국내 여론조사 기관은 물론 외국의 신문, 방송사 등에서 실시한 여론조사결과를 인용하여 보도하는 것 은 금지된다고 할 것이다.62)

2) 연혁

공직선거법상 선거여론조사의 결과공표금지규정은 처음으로 참의원선거법 제68조와 민의원선거법 제78조에 “누구든지 선거에 관하여 당선 또는 낙선을 예상하는 인기투표 를 할 수 없다.”라고 규정되었는바, 최초의 제한형태는 인기투표에 대해 제한을 했음을 알 수 있다.63)

이 후 대통령선거법 제57조에 “누구든지 선거에 관하여 당선 또는 낙선을 예상하는 인기투표나 모의투표를 할 수 없다.”라고 규정되었고, 동 규정은 이 후 20여년 넘게 한 번도 개정되지 않고 존속되다가 1987년에 제정된 대통령선거법 제65조에서 “누구든지 선거에 관하여 당선되거나 되지 아니함을 예상하는 인기투표나 모의투표를 할 수 없다.”

라고 규정되어 여전히 존속되었다. 이 후 1992년에 일부 개정된 대통령선거법 제65조 제1항에서 “누구든지 선거일공고일부터 선거일까지에는 선거에 관하여 정당에 대한 지

60) 중앙선관위 서면질의에 대한 회답, 1995. 4. 26. 중앙선관위 홈페이지⇒서면질의⇒공직선거법 26번.

61) 중앙선관위 서면질의에 대한 회답, 2000. 4. 11. 중앙선관위 홈페이지⇒서면질의⇒공직선거법 16번.

62) 대검찰청 공안부, 「공직선거 및 선거부정방지법 벌칙해설」, 대검찰청, 2000, 446쪽 이하 참조.

63) 이 조항은 1958년 초 이른바 ‘협상선거법’에서 처음으로 삽입된 것으로, 여당과 야당이 1960 년의 대통령선거에 대비하기 위한 것이었다고 한다. 즉, 당시 여당이었던 자유당은 사사오입개 헌 10년 장기집권과 갖가지 실정으로 국민들에게 별로 인기가 없게 되자, 인기투표를 허용하 게 되면 많은 소속의원들의 인기도가 선거일 전에 백일하에 드러남으로써 사기저하 등 선거전 략에 심각한 차질을 빚을 우려가 있었고, 인기투표의 결과와 부정선거로 나타난 득표수와 현 저한 차이가 있을 때 큰 낭패를 볼 우려가 있어 인기투표를 금지하려고 했다. 한편 야당은 자 금면에서 여당에 열세였으므로 인기투표가 금력이나 권력의 개입으로 불공정하게 실시되어 그 결과가 발표될 경우 피해를 입을 수 있었으므로 당시 일본의 공직선거법 제138조의 3항에

“누구든지 선거에 관하여 공직에 취임하는 자를 예상하는 인기투표의 경과 또는 결과를 공포 해서는 안 된다.”라는 규정을 그대로 본따서 삽입하였다고 한다. 강성재, 「선거법과 신문의 여론조사」, 신문과 방송, 제203호, 1987. 11, 54쪽.

(15)

지도나 당선인을 예상하게 하는 여론조사(인기투표나 모의투표를 포함한다)의 경위와 그 결과를 공표하여서는 아니 된다.”라고 규정되었다. 그리고 1994년에 대통령선거법 외에 국회의원선거법과 지방의회의원선거법, 및 지방자치단체의장선거법64)이 통합되어 새로 제정된 공직선거 및 선거부정방지법 제33조 제1항에 의해 대통령선거는 23일, 국회의원 선거와 지방자치단체의 장 선거는 17일, 지방의회의원선거는 14일이 선거기간이었는바, 동법 제108조 제1항에서 “누구든지 선거기간 개시일부터 선거일의 투표마감시각까지 선 거에 관하여 정당에 대한 지지도나 당선인을 예상하게 하는 여론조사(모의투표나 인기 투표에 의한 경우를 포함한다)의 경위와 그 결과를 공표하거나 인용하여 보도할 수 없 다.”라고 규정되어 있었다. 따라서 동법이 제정된 1994년부터 2005년에 공직선거법으로 개정되기 전까지는 대통령선거일 23일 이전과 국회의원선거와 지방자치단체의 장 선거 일 17일 이전 및 지방의회의원선거일 14일 이전에 선거여론조사의 결과공표나 인용보도 가 금지되었다.65)

그리고 2005년 8월 4일에 공직선거법으로 법명이 변경되면서 동법 제108조 제1항에 서 “누구든지 선거일 전 6일부터 선거일의 투표마감시각까지 선거에 관하여 정당에 대 한 지지도나 당선인을 예상하게 하는 여론조사(모의투표나 인기투표에 의한 경우를 포 함한다. 이하 이 조에서 같다)의 경위와 그 결과를 공표하거나 인용하여 보도할 수 없 다.”라고 규정되어 2008년 현행까지 선거일 6일 이전부터 선거일의 투표마감시각까지 선거여론조사의 결과를 공표하거나 인용보도가 금지되었다.

3) 외국의 입법례

(1) 선거여론조사의 결과공표금지규정이 있는 국가

① 프랑스

프랑스는 선거여론조사의 결과공표66)는 국민들의 투표 성향에 영향을 줄 수 있다는 판단 하에 1972년 상원에서 ‘여론조사의 공표에 관한 법’이 입안된 후 1977년 7월 19 일에 동 법안의회에서 통과되었는바, 동법은 선거와 관련된 여론조사 결과의 공표에 관

64) 1994년에 공직선거 및 선거부정방지법으로 통합되기 전 국회의원선거법 제76조와 지방의회의 원선 거법 제72조, 지방자치단체장선거법 제71조에서도 대통령선거법 제65조와 동일한 내용이 규정되어 있었다.

65) 김래영, 「선거여론조사결과공표금지조항의 위헌성 여부에 관한 연구」, 변호사, 제33집, 2003.

1, 10쪽 이하 참조.

66) 프랑스의 선거일 전 여론조사에 대한 등장배경과 그 경과에 대해 자세한 것은 성욱제, 「‘여론 조사 관련법’에 따라 조사결과 보도」, 해외방송정보, 제670호, 2004. 봄, 52쪽 이하 참조.

(16)

한 사항을 총괄적으로 규정하였다. 동법 제5조부터 제10조까지 여론조사 공표의 객관성 을 보장하기 위해 ‘여론조사위원회’를 설치하여 운영하는 내용을 규정하였다. 또한 동법 1977년 7월 19일 법률(제77-808호) 제11조가 2002년 2월 19일 법률(제2002-214호) 제 11조로 개정되기 전까지 선거 일 전 여론조사결과 공표금지기간이 ‘선거일 전 7일’이었 던 것을 동법 동조의 개정 이후부터 는 선거일 전날과 선거당일인 2일만 금지되었고, 현재까지 계속되고 있다.67)

이렇듯 선거여론조사의 결과공표금지기간이 축소되어 선거에 있어 국민의 알 권리 등 이 더 자유롭고 폭넓게 보장받게 된 이유는 프랑스 대법원이 2001년 9월 4일에 이러한 공표금지규정이 유럽인권협정 제10조68)에 배치된다는 판결이 있은 후, 행정부가 투표의 신뢰성을 보장하고 유럽인권협정 제10조의 요구를 조절하려고 하였기 때문69)이라 할 것 이다.70)71)

② 일본

일본은 공직선거법 제138조의 3에서 “누구라도 선거에 관하여 공직에 취임할 자 (참의원비례대표선출의원의 선거에 있어서는 정당 기타 정치단체와 관련되는 공직 에 취임할 자 또는 그 수)를 예상하는 인기투표의 경과 또는 그 결과를 공표해서는

67) 동 법률의 조문에 대해 자세한 것은 성욱제, 「프랑스의 선거법과 언론보도」, 세계의 언론법제, 제11호, 2002. 상, 143쪽 이하 참조.

68) 동 협정 제10조는 표현의 자유, 정보, 사상의 수신과 전달의 자유를 보장하면서, 이 자유에 대 해 국가안보, 공공안전, 질서보호, 범죄예방, 타인의 권리 등의 보호를 위하여 필요한 제한조치 를 회원국의 국내 법률로 정할 수 있도록 규정하고 있다. 정재황, 「인터넷 선거운동의 법제에 대한 연구」, 인터넷법률, 제21호, 2003. 3, 24쪽.

69) O. Couvert-Castéra, “Code Électoral commenté”, 4e éd., Berger-Levrault, Paris, 2002, p.631.

정재황, 앞의 논문, 각주 36번 재인용.

70) 이밖에 프랑스의 여론조사법과 관련된 판례에 대해 자세한 것은 한국언론연구원, 「세계언론판 례 총람」, 1997, 777쪽 이하 참조.

71) 참고로 동법의 개정 이 후 2002년 4월 20일에 좌파 성향의 신문 ‘리베라시옹’은 2001년 1년 간 실시된 여론조사의 결과를 요약한 기사와 주요 후보의 1차 투표 예상득표율 변화추이를 담 은 차트와 후보 16명 전원의 지지율 등을 게재하였던 반면, 우파지인 ‘르 피가로’와 중도 좌 파 성향의 신문인 ‘르몽드’도 각 후보의 면면과 예상득표율을 다루면서 과거의 여론조사의 결 과를 되풀이하여 전했었다. 이에 프랑스 정부는 2002년 2월 19일에 개정된 ‘여론조사의 공표 에 관한 법’(제2002-214 호) 제11조에 의해 ‘각급 선거일 전일과 당일에는 비록 과거에 실시 됐고 이미 보도된 여론조사의 결과라도 출판, 방송, 논평할 수 없도록 되어, 2002년 4월 20일 에 몇몇 일부 신문의 후보에 대한 여론조사 결과의 보도는 이론적으로 동 규정을 위반한 것이 라고 하자, ‘리베라시옹’지는 “이러한 조치는 시대에 뒤떨어진 것으로 효용성이 없으며, 프랑 스 시민들이 외국 언론과 이 규정의 적용에서 제외된 인터넷 매체들을 통해 선거관련 정보를 얻을 수 있는데 왜 국내 신문과 방송만이 불이익을 겪어야 하는가?”라고 반문했었다고 한다.

인터넷 연합뉴스, ‘佛언론 선거여론조사 결과 공표 금지 무시’, 2002. 4. 20자.

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안 된다.”라고 규정하여 인기투표의 공표금지를 명시하고 있다. 그러나 언론의 선 거관련 여론조사가 인기투표에 해당된다는 판례는 아직 없었다.72) 따라서 언론인 정당 또는 단체들이 전문기관에 의뢰하여 선거와 관련된 각종 조사를 실시하여 공 표하는 것은 동 규정에서 정하고 있는 인기투표의 공표금지에 해당되지 않는다고 할 것이다.73) 참고로 지난 1992년 5월 일본의 집권여당인 자민당은 선거예측보도가 유권자의 투표행동에 영향을 미친다고 하여 선거기간 중의 선거예측보도에 대해 규제하는 안을 제시했었지만 언론의 강한 반발로 이 안은 성과를 거두지 못했다.74)

③ 기타 국가

이밖에 우리나라와 같이 세계적으로 선거여론조사의 결과공표금지규정을 두고 있는 국가로는 OECD국가 중 이탈리아, 스위스, 포르투칼, 스페인 등 소수의 국가가 여기에 속한다.75)

(2) 선거여론조사의 결과공표금지규정이 없는 국가

① 미국

미국은 선거여론조사의 결과공표를 금지하는 특별한 법규정이 없고, 단지 1946년에 설립된 미국여론조사협회가 자체 제정한 규약을 회원들이 자율적으로 준수하도록 하고 있다.76) 이에 따라 미국은 거의 모든 네트워크 방송과 전국지는 물론 지방지까지도 단 독 또는 연합으로 선거여론조사를 실시하고 있으며, 그 결과를 보도할 수 있다. 특히 1992년 이후 대통령 선거에서부터 CNN, USA투데이, 갤럽이 공동으로 수행하는 선거여 론조사는 선거에 임박한 한 달여 동안 매일 후보지지율의 변화를 조사하여 그 결과를 공표했다. 따라서 미국 국민들은 선거기간동안 하루도 빠짐없이 선거여론조사의 결과보 도를 듣거나 볼 수 있었다.77)

이렇듯 미국의 언론은 선거여론조사의 결과를 수시로 보도할 수 있고, 최소한 주지사

72) 한영학, 「일본의 선거법과 언론 보도」, 세계의 언론법제, 제11호, 2002. 상, 210쪽.

73) 권혁남, 「미디어 선거의 이론과 실제」, 커뮤니케이션북스, 2006, 210쪽.

74) 이밖에 일본의 선거여론조사 공표금지에 대해 자세한 것은 한영학, 앞의 논문, 209쪽 이하 참 조.

75) 권혁남, 「선거기간 중 여론조사 공표 금지는 유권자 모독」, 열린미디어 열린사회, 제5호, 2002.

봄, 39쪽.

76) 공보처, 「세계여론조사 법령 및 규약 자료집」, 1995, 29쪽.

77) 이준웅, 「선거여론조사보도의 문제점과 공정성 확보방안」, 언론중재, 제22권 제1호, 2002. 봄, 39쪽.

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와 주요 각료 및 연방 상하의원 후보자에 대해서 지지하는 후보자와 또 그 이유를 사 설을 통하여 자유롭게 밝힐 수 있음을 알 수 있다.

② 독일

독일은 방송국가협정 제10조 제2항에 의해 대표성이 인정되는 여론조사에 한해서 선 거기간 중 실시되는 여론조사의 결과를 발표할 수 있도록 하고 있고, 프랑스와는 달리 독일연방선거법과 지방선거관련법령은 여론조사결과의 공표와 정당이 자기당의 여 론조사 결과를 공표하는 것에 대해 법적으로 아무런 규제가 없다. 따라서 선거일 전날에 여론조사의 결과를 발표하더라도 이는 위법행위가 되지 않는다. 그러나 언 론기관 간에 이른바 신사협정 같은 것이 맺어져 있어서 선거일 전날에는 원칙적으로 여론조사에 대한 결과를 공표하지 않는 것이 관례로 되어 있다. 참고로 독일의 모든 여 론조사회사는 파리에 본부를 두고 있는 국제상공회의소와 암스테르담에 본부를 둔 유럽 여론⋅시장조사협회가 공동으로 제정한 ‘에소마르 규약’을 준수하고 있으며, 독일 내 3 개(독일시장조사회사연합회, 독일시장 및 사회조사회사연합회, 사회과학연구소연합회)의 여론조사연합회는 이 규약을 토대로 공동으로 제정한 여론조사규정을 준수하고 있다.78)

③ 기타 국가

이밖에 우리나라와 달리 세계적으로 선거여론조사의 결과공표를 금지하는 규정을 두 지 않고 있는 국가로 OECD국가 중 영국, 노르웨이, 네덜란드, 오스트리아 등 대다수의 국가가 여기에 속한다.79)

2. 선거여론조사의 결과공표금지규정에 대한 위헌성 검토

1) 선거여론조사의 결과공표금지규정 자체의 위헌성 여부 (1) 합헌론

선거일 6일 전부터 일체 여론조사의 결과에 대해 공표하는 것을 금지하는 규정은 특 정선거에 있어서 정당⋅후보자 또는 후보자가 되고자 하는 자 등이 여론조사 등을 통하 여 선거권자의 향방을 확인하고 효과적인 선거운동방안을 수립하는 것은 바람직하나, 선 거여론조사의 결과공표는 선거권자들로 하여금 예단을 가지게 함으로써 선거권자의 자

78) 심영섭, 「독일의 선거법과 언론보도」, 세계의 언론법제, 제11호, 2002. 상, 174쪽 이하 참조.

79) 권혁남, 앞의 논문, 39쪽.

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유로운 의사결정을 방해하여 선거의 공정성을 해칠 우려가 있어서 이를 방지하고자 공 직선거법 제108조 제1항에 두고 있다.80)

즉, 선거일 전에 여론조사의 결과를 자유롭게 공표하도록 하면 투표자로 하여금 승산이 있는 쪽으로 가담하도록 만드는 이른바 밴드왜건 효과(Bandwagon Effect)나, 이와는 반대로 불리한 편을 동정하여 열세에 놓여 있는 쪽으로 기울게 하는 이른 바 열세자 효과(Underdog Effect)가 나타날 수 있다. 또한 사람들은 다수가 자기와 다른 생각을 갖고 있다고 믿을 경우 소외될까 두려워 되도록이면 자기 의견을 말 하지 않는 반면에 자기 의견이 다수의견이라고 믿는 경우에는 커다랗게 자기의 의 견을 주장할 수 있게 되어 사람들에 의해 다수의견이라고 인식된 의견은 점점 더 그 목소리가 커지는 반면에 소수의견의 목소리는 실제보다 점점 더 작아지게 된다 는 이론인 침묵의 나선이론81)현상도 선거일 전에 여론조사의 결과공표로 인해 나 타나 선거권자 중 일부라도 본인의 생각과 다른 투표행태를 보일 수 있기 때문에 선거권자에게 선거에 앞서 여론에 흔들리기보다는 후보자의 공직 적합성과 정책 추진능력 등을 스스로 숙고할 수 있도록 하는 것이 민주주의의 원리에 더 부합한 다고 볼 것이다.82)

또한 선거여론조사의 결과공표가 선거에 미치는 효과는 각각의 경우마다 여러 요인에 의하여 달라질 수 있다고 할 것이나, 그 공표가 선거권자의 의사에 영향을 미치고 선거 일에 가까워질수록 그 영향이 더욱 커진다는 사실은 부인할 수 없다. 따라서 선거여론 조사가 공정하고 정확하게 실시된다고 하더라도 선거여론조사의 결과를 공표하는 것은 선거권자의 의사에 영향을 주어 선거권자의 진의와 다른 선거결과가 나올 수 있어 선거 의 본래의 취지를 살릴 수 없게 될 가능성이 있다.83) 이러한 사유로 선거일 전 여론조 사의 결과를 공표하는 것을 금지하여 선거일 전 여론조사의 결과보도에 따라 선거권자 의 개인적 판단과 투표행위에 미칠 왜곡의 가능성을 배제하여 선거권자의 의사결정의 독립성을 보장할 수 있도록 공직선거법에 선거여론조사의 결과의 공표를 금지하는 규정 을 두는 것은 합헌이라고 본다.

80) 정병욱, 앞의 책, 206쪽.

81) 침묵의 나선이론에 대한 것은 Noelle-Neumann, E., The Spiral of Silence : A Theory of Public Opinion, Journal of Communication, Vol. 24, 1974.

82) 문재완, 「선거방송과 관련된 법적⋅제도적 문제점 연구」, 방송문화연구, 제18권 제2호, 2006.

12, 83쪽.

83) 헌재 1995. 7. 21. 선고, 92헌마177․199(병합) 결정, 제7권 제2집, 123쪽; 헌재 1998. 5. 28.

선고, 97헌마362․394(병합) 결정, 제10권 제1집, 718쪽; 헌재 1999. 1. 28. 선고, 98헌바64결 정, 제11권 제1집, 39쪽.

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(2) 합헌론에 대한 비판적 검토

위의 합헌론의 견해는 다음과 같은 네 가지 사유에 의해 타당하지 않다고 생각한다.

첫째, 선거일 전 여론조사결과의 공표는 선거권자가 투표를 하는데 있어서 이른바 밴 드왜건 효과나 열세자 효과와 같은 현상을 발생시켜 위의 합헌론의 견해처럼 선거권자의 진의를 왜곡할 수 있다고 생각할 수도 있다. 그러나 선거에 있어 이른바 밴드왜건 효과 또는 열세자 효과는 사회과학적으로 일정한 실험조건에서는 검증된 바 있으나, 보편적으 로는 지지를 받지 못하는 하나의 가설에 불과하다. 즉, 미국의 선전분석연구소가 1939년 에 당시 나치 선전의 힘을 경계하기 위하여 펴낸 “선전의 細技(The Fine Art of Propaganda)”에서 나치의 7가지 선전기법을 소개하고 있는 것 중의 하나가 밴드왜건 기 법인데, 이 기법은 “모든 사람들이 그것을 하니 당신도 똑같이 따라야 한다.”는 부화뇌동 하는 인간의 심리를 이용한 선전기법이다. 이 밴드왜건 효과에 대한 고전적인 실험조사에 서 집단압력과 동조에 관한 실험결과 사람들은 일단 타인이 자신과 다른 의견을 제시할 때 자신의 판단에 영향을 받을 수 있지만, 단 한사람이라도 만장일치를 깨는 상황에서는 그 영향력은 그다지 크지 않다는 것이 밝혀졌다.84)

둘째, 선거권자 자신이 지지하는 후보가 앞서 있다면 해당 후보자를 지지하는 선 거권자 자신이 직접 투표하지 않아도 자기가 지지하는 후보가 당선될 것이라는 생각에 그들의 기권표를 초래하여 결국 서로 상쇄될 것이라는 점이다. 즉, 미국의 라자스펠트와 동료학자들은 미국의 대통령선거를 대상으로 한 조사에서 “선거에서 누가 이길 것이라 는 기대는 국민의 후보선호에 영향을 준다.”는 사실을 발견했으나, 이러한 영향은 해당 후보자를 지지하는 국민들이 투표할 인센티브를 잃게 하는 즉, 해당 후보자를 지지하는 국민들 그 자신이 직접 투표하지 않아도 지지하는 후보가 앞서 있으므로, 자기가 지지 하는 후보가 당선될 것이라고 생각하여 그들의 기권표를 초래하여 결국은 상쇄된다고 한다.85)

셋째, 선거에 있어 침묵의 나선이론 현상은 주변사람들에 대한 사회적인식이 배 제된 투표소 안에서 무기명 비밀투표를 하기 때문에 선거에 있어 그 영향력은 거 의 없다고 할 것이다. 즉, 침묵의 나선이론 현상은 내 생각에 대한 주변사람들의 생각 즉, 주변사람들에 대한 사회적인식이 작용하기 때문에 생겨나는 것으로, 선거권자는 이 러한 상황적 요소가 배제된 투표소 안에서 무기명 비밀투표를 하는바, 그것이 공개투표

84) Asch, S.E., Opinions and Social Pressure, Scientific American, Vol. 193, No. 5., 1955. 11, pp.31-35.

85) 김정기, 「여론조사 공표와 선거보도」, 신문연구, 제68호, 1998. 9, 243쪽 이하 참조.

수치

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참조

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