미국의 존엄사법과 영국의 조력자살법안에 대한 비교법적 고찰

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Public Land Law Review Vol. 68, February, 2015

미국의 존엄사법과 영국의 조력자살법안에 대한 비교법적 고찰

A Study on the Death with Dignity Act of The U.S. and the Assisted Dying Bill of the England under the Viewpoint of Comparative Law

이 희 훈 (법학박사, 선문대학교 법학과 부교수) Lee, Hie-Houn / Associate Professor of Law at Sunmoon University

Ⅰ. 들어가는 말

Ⅱ. 안락사와 존엄사 및 조력자살과 연명의료결정의 개념과 관계

Ⅲ. 연명의료결정에 대한 헌법적 평가

Ⅳ. 미국의 오레곤 주와 사우스 캐롤리나 주의 존엄사법에 대한 주요 내용

Ⅴ. 영국의 조력자살에 대한 대법원의 판결과 공공기소국의 기소 지침 및 영국 상원의 조력자살 법안의 주요 내용

Ⅵ. 맺음말 : 미국의 존엄사법과 영국의 조력자살법안의 입법적 시사점

국문초록

현재까지 우리나라에는 환자의 연명의료결정을 인정하는 입법이 없는바, 향후 우리나라 는 다음과 같은 내용의 연명의료결정 입법을 신설하는 것이 바람직하다. 먼저 미국의 존엄 사법과 영국 상원에서 통과된 조력자살법과 같이 담당의사 1명과 다른 병원의 의사 1명으 로부터 6개월 정도 안에 환자가 사망할 수 있는 불치병에 걸려 있다는 진단을 받고, 의사 결정을 할 수 있는 18세 이상의 환자가 자율적으로 연명의료를 결정할 수 있도록 해야 할 것이다. 다음으로 주치의는 환자가 구두로 연명의료결정을 할 경우에는 적어도 14-15일

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이상을 기다려 주면서, 그 기간 동안 환자에게 심리적 상담을 해 주거나 환자에게 연명의 료결정을 대신하는 여러 대체 수단에 대한 정보를 충분히 제공해 준 후에 환자에게 다시 연명의료결정에 대한 생각을 확인해야 할 것이다. 그리고 아무런 연고자가 없는 말기의 불 치병 환자가 적어도 2명의 증인이 지켜보는 가운데 자율적으로 연명의료결정에 대한 서면 을 작성할 수 있도록 해야 할 것이다. 또한 환자가 언제든지 자유롭게 연명의료결정의 서 면을 새로 작성하거나 철회하거나 폐기할 수 있도록 해야 할 것이며, 환자가 연명의료결정 을 하는 대신에 어떤 보험계약을 새롭게 체결하도록 강요하거나 환자가 연명의료걸정을 하지 않았다는 이유로 생명보험과 건강보험 등에 어떤 손해를 가하지 못하도록 해야 할 것이다. 그리고 의사가 자신의 양심에 의해 환자의 연명의료결정에 대해 거부할 수 있도록 해야 할 것이다. 향후 우리나라에서 불치병의 말기 환자에 대한 연명의료결정이 오남용 되 지 않도록 하여 환자의 생명권이 경시되지 않고 더욱 보호되길 바라며, 이와 함께 우리나 라에서 환자의 자기결정권과 프라이버시권에 의한 연명의료결정이 존중되길 바란다.

Abstract

So far our country has no legislation to recognize medical decision for suspension of life for the patient. Our country will have to establish the following contents of legislation of the new medical decision for suspension of life for the patient in the future. First, the death with dignity act of the U.S. and assisted dying bill passed by the Senate of the england, in order to allow for legislation of the new medical decision for suspension of life for the patient at least a patient get a diagnosis from one physician in charge and a doctor of another hospital that terminally ill to die within six months, patients over the age of 18 who can make decisions autonomously as should be able to medical decision for suspension of life for the patient. Next, the physician in charge of the patient will need to wait at least 14-15 more days after the medical decision for suspension of life of the patient. And during that time, the physician in charge of the patient provide information about the different ways to replace the medical decision for suspension of life for the patient or patient enough to psychological counseling, the patient should reaffirm the idea of a medical decision for suspension of life. And it should in order to allow for a medical decision for suspension of life of terminally ill patients without relatives or friends of patients around the at least two witnesses to watch in writing for the netting medical decisions autonomously. In addition, patients should be able to create a new writing for a medical decision for suspension of life or withdrawn, or disposal at any time.

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And patients should not be forced to enter into a new contract with any insurance instead of the medical decision for suspension of life. And patients should not give damage to life insurance or health insurance and so on without a medical decision for suspension of life. And the physician in charge should be able to refuse a patient's medical decision for suspension of life by their own conscience. Our country must be protected the right to life of the patient by reducing the abuse of a patient's medical decision for suspension of life in the future. And I hope respected a patient's medical decision for suspension of life by self-determination and privacy of patients in our country in the future.

(주제어) 연명의료결정(Medical Decision for Suspension of Life), 자기결정권(Right to Self-Determination), 프라이버시권(Privacy Rights), 미국의 존엄사법(Death with Dignity Act of The U.S.), 영국의 조력자살법안(Assisted Dying Bill of the England)

Ⅰ. 들어가는 말

먼저 2012년 10월 1일에 미국에서 연명의료결정과 관련된 사건이 미국 언론을 뜨겁게 달구었는바, 이 사건은 2011년 가을 뉴욕 마라톤에 출전하기 위해 훈련하다가 쓰러진 후에 뇌종양의 판정을 받고 투병하다가 미국의 노스 쇼어(North Shore) 병원에서 뇌종양에 대 해 특별한 개선치료를 하는 것이 아니라, 매일 몰핀과 수면제로 하루하루 연명해가고 있었 던 환자 이성은 씨가 치료의 고통을 견디기 힘들다며 인공호흡기를 떼어낼 것을 원한다고 노스 쇼어 병원 측에 전하여 노스 쇼어 병원은 그녀의 인공호흡기를 떼어내어 죽을 수 있 게 하려고 했지만, 그녀의 가족들이 이에 반대하면서 노스 쇼어 병원 측과 법정소송을 하 게 되었고, 2012년 9월 28일에 1심 법원이 노스 쇼어 병원 측의 손을 들어주는 판결을 내 리자, 그녀의 가족들은 이에 불복하여 항소하면서1) 이런 내용의 기사가 미국 뉴욕 타임즈 등 미국의 각종 언론매체에 의해 미국 전역에 보도되어 미국 내에서 ‘성인 환자의 연명의 료결정에 대해 그의 가족들이 관여할 수 있는지의 문제와 불치병에 걸린 사람은 반드시

1) 이 사건에 대해 2012년 10월 9일에 미국의 뉴욕 주 항소법원은 이성은 씨에 대한 모든 의료행위에 대 한 결정권을 그녀의 아버지에게 위임하도록 하는 판결을 내려 노스 쇼어 병원 측은 이성은 씨에게 연 명의료결정을 행할 수 없게 되었고, 이성은 씨 스스로도 더 살고 싶다는 의사를 표명하여 연명의료결정 은 행해지지 않았으나, 결국 이성은 씨는 2013년 2월 10일에 뇌종양으로 미국 뉴욕 주의 노스 쇼어 병 원에서 숨졌다.

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의식이 있을 때 연명의료결정의 시행 여부에 대한 분명한 입장을 밝혀두어야 하는지의 문 제’ 등에 대한 논쟁이 미국 사회에서 크게 일어났었다.2)

이후 2014년 11월 3일에 미국의 CNN방송은 같은 해 11월 1일에 악성 뇌종양 말기로 6 개월 밖에 살지 못한다는 의사로부터 시한부 진단을 선고 받고 미국의 캘리포니아 주의 샌프란시스코에서 말기 환자가 의사로부터 약물을 처방 받아 자살하는 것을 법적으로 허 용(인정)해 주고 있는 미국의 오리건 주3)로 이사한 29살의 여성인 브리트니 메이나드 씨 가 남은 6개월 정도의 생존 가능한 삶을 고통 속에서 연명하는 것보다 그녀의 가족들이 지켜보는 가운데 담담한 최후를 맞이하고 싶다는 그녀의 희망에 의해 결국 그녀의 남편 옆에서 그녀 스스로 약물을 먹고 목숨을 끊었다고 크게 보도하였다. 그녀는 이렇게 사망하 기 전에 이와 같은 그녀의 결심을 담은 비디오 동영상을 유튜브에 올려 세상에 알렸고 이 동영상은 1,100만 건 이상의 조회수를 기록하면서 최소한의 품위와 가치를 지키면서 죽을 수 있는 존엄사의 필요성을 다시 한 번 전 세계에 환기시켜 주면서 전 세계의 이목을 끌 었다. 이러한 그녀의 결심과 행동에 대해 미국의 존엄사 지지 시민단체인 ‘연민과 선택 (Compassion &Choices)’은 페이스북을 통해 “메이나드가 가까운 가족과 사랑하는 이들에 둘러싸여 조용히 평화롭게 죽음을 맞이했고, 미국 내 캘리포니아와 미국의 다른 주에서 존 엄사를 긍정적으로 검토시켜 주는 계기가 되었다. 만약 미국의 캘리포니아 주 의회가 존엄 사법의 제정을 무산시킨다면 2016년 선거에서 주민투표 발의안을 제출할 것이다.”라고 그 녀의 결심과 행동을 지지하는 내용의 소감문을 발표했다. 그러나 미국 내 종교 지도자들과 의사협회에서는 이와 같은 환자의 무의미한 연명치료행위를 중단하는 것(이하에서 ‘연명의 료결정’으로 약칭함)4)에 대해 반대하여 미국의 캘리포니아 주의 경우에 지난 1992년과 2005년 및 2007년에 이른바 존엄사법의 제정이 무산된 적이 있다. 이러한 브리트니 메이나 드 씨의 연명의료결정에 대한 결심과 행동으로 인하여 회생 가능성이 없는 환자들에게 환 자 스스로 죽음의 결정권을 인정하는 내용의 이른바 ‘존엄사법(Dead with Dignity Act)’의 제정 논의가 미국 내에서 점차 확산되고 있으며, 미국의 로스앤젤레스 타임스(LAT)는 미 국 현지시간으로 2015년 1월 22일에 미국의 캘리포니아 주를 비롯하여 미국의 뉴욕, 펜실 베이니아, 네바다, 뉴저지 등 상당수의 주에서 이른바 존엄사법의 제정 논의가 각 주의 의 회 차원에서 활발히 진행되고 있다고 보도하였다.5)

2) 뉴시스, ‘존엄사 논란, 미 한인여성 극적 퇴원’, <http://www.newsis.com/pict_detail/view.html?pict_id=NISI 20121124_0007380091>, 검색일: 2015.01.30.

3) 미국의 오레곤 주는 지난 1994년에 이른바 ‘존엄사법(Dead with Dignity Act)’을 제정하여 미국 내에서 최초로 조력자살을 명시적으로 법적으로 허용(인정)하고 있다.

4) 이러한 안락사와 존엄사와 조력자살 및 연명의료결정의 개념과 그 개념 비교에 대한 것은 본 논문의

Ⅱ번 참조.

5) 매일종교신문, ‘6개월 선고 미 말기암 환자 존엄사 실행, 안락사 논쟁 재연’, <http://www.dailywrn.com/

sub_read.html?uid=5457>, 검색일: 2015.01.30; 연합뉴스, ‘존엄사 예고한 미 20대 여성 결국 하늘나라로’,

<http://www.yonhapnews.co.kr/bulletin/2014/11/03/0200000000AKR20141103128600009.HTML?input=1179m>, 검색

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한편 영국에서는 오랫동안 중추신경이 마비되어 척수 등에 염증 세포가 침투해 면역체 계 이상으로 감각증상과 운동장애를 겪게 되는 다발성 동맥 경화증을 앓아온 영국의 데비 퍼디 씨가 2014년 12월 23일에 약 1년 동안 영국 브래드포드의 마리 큐리 호스피스시설에 서 계속해서 음식 섭취를 거부하다가 끝내 사망한 사건이 발생하는 사건이 발생하였는바, 영국에서 유명한 존엄사 운동가로 알려진 데비 퍼디 씨의 영향을 받아 최근 2014년 11월 7일에 영국 상원에서는 2명 이상의 의사로부터 6개월 이상 살 수 없다고 진단을 받은 말 기 환자가 스스로 명백하게 조력자살의 뜻을 밝힌 경우에는 이러한 환자의 조력자살을 법 적으로 허용(인정)할 수 있도록 하는 것을 그 주요 내용으로 하는 조력자살 법안(Assisted Dying Bill)을 만장일치로 가결시켜 2015년 1월 현재 영국에서는 존엄사의 법적 허용(인 정)여부에 대한 논의가 다시 매우 뜨거워져 있다.6)

이렇듯 최근 2012년과 2014년에 환자의 존엄사와 관련된 사건이 미국 사회에서 크게 쟁 점화 되었고, 영국에서는 2014년에 조력자살과 관련 입법이 영국 상원을 통과하여 영국 사 회에서 크게 쟁점화 되었다. 이와 관련하여 우리나라에서는 지난 2004년에 대법원이 치료 를 요하는 환자인 남편의 보호자였던 아내의 강한 요청에 따라 이 환자에 대한 치료중단 및 퇴원을 허용하는 조치를 취함으로써 이 환자를 결국 사망에 이르게 한 담당 전문의와 주치의에게 형법상 살인 방조죄가 성립한다고 판결하였던 일명 ‘서울대 보라매병원 사건’7) 이 있었다. 이후 2009년에 우리나라 대법원은 연세대 세브란스병원의 중환자실에서 인공호 흡기에 의지해 식물인간상태로 연명하고 있었던 김 할머니의 가족들이 김 할머니의 평소 뜻에 따라 연명의료결정을 중단할 것을 요구했지만 연세대 세브란스 병원 측이 이를 거부 하면서 법적 분쟁이 일어난 사건에 대해서 김 할머니 가족들의 손을 들어주면서 김 할머 니에게 부착되어 있던 인공호흡기를 제거하는 것을 인정해 주어 우리나라에서 최초로 연 명의료결정을 법원 판례상 허용(인정)하였다.8) 즉, 우리나라에서는 최초로 지난 2009년의 일명 ‘연세대 김 할머니 사건’에 대한 대법원의 판결에 의해 환자가 회복 불가능한 사망의 단계에 이른 후에 헌법상 자기결정권을 행사하는 것으로 인정되는 경우에는 특별한 사정 이 없는 한 우리나라에서도 환자에 대한 연명의료결정을 법적으로 허용(인정)되었다.9)

그러나 우리나라는 현재까지 아직 미국의 오레곤 주, 워싱턴 주, 몬테나 주, 버몬트 주 등과 같이 명시적으로 조력자살(Assisted Suicide: PAS)을 법적으로 허용(인정)해 주는 입 일: 2015.01.30; 세계일보, ‘미국 내에서 존엄사 논의 활발’, <http://www.segye.com/content/html/2015/01/

23/20150123000341.html>, 검색일: 2015.01.30.

6) 한국일보, ‘영국 존엄사 운동가 데비 퍼디 세상 떠났다’, <http://www.hankookilbo.com/v/561efd1c94f34fe392a 77c1c82307bb5>, 검색일: 2015.01.30.

7) 이 사건의 구체적 내용과 그 판결 내용에 대해서는 대법원 2004.06. 24. 선고, 2002도995 판결.

8) 이 사건의 구체적 내용과 그 판결 내용에 대해서는 대법원 2009.05. 21. 선고, 2009다17417 판결.

9) 이러한 2009년의 일명 ‘연세대 김 할머니 사건’에 대한 대법원의 판결에 대한 평석으로는 이희훈,

“우리나라의 연명치료중단에 대한 판례 평석 -대법원 2009다17417 판결 및 헌법재판소 2008헌마 385 결정을 중심으로”, 입법학연구 제10집 제2호, 2013, 127-147면, 153-157면.

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법이 없고, 미국의 사우스 캐롤리나(South Carolina) 주 등과 같이 환자의 연명의료결정을 법적으로 허용(인정)해 주는 입법이 없는 상태다. 이와 관련하여 지난 2013년 11월 29일의 중앙일보에 의하면 “보건복지부가 2013년 11월 28일에 ‘연명의료 환자 결정권 제도화를 위 한 인프라 구축방안’ 공청회에서 연명의료결정법의 초안을 공개했으며, 빠르면 2014년 2월 국회에 제출한 다음에 2014년 상반기 중에 국회 본회의에서 통과되면 실무준비를 거쳐 2015년부터 동 법안을 시행하려는 계획을 가지고 있다.”라고 보도한 적이 있지만,10) 2015 년 1월 현재 아직 입법화 되지 못하였다.

이렇듯 최근에 미국과 영국 및 우리나라에서 환자의 헌법상 자기결정권에 의한 존엄 사11)에 대한 법적 허용(인정) 여부 및 그 허용(인정) 요건에 대한 논쟁이 뜨거웠는바, 이 하에서는 먼저 그동안 우리나라에서 혼재되어 사용되어 왔던12) 안락사와 존엄사 및 조력 자살과 연명의료결정의 개념에 대해 비교 검토하면서 그 관계에 대해 살펴본다(이하 Ⅱ).

다음으로 연명의료결정(존엄사)에 대한 헌법적 평가를 통해 그 합헌성 여부를 고찰한다(이 하 Ⅲ). 그리고 미국 내에서 환자에 대한 조력자살을 최초로 합법화하는 명시적 규정을 둔 미국의 오레곤 주의 ‘존엄사법(Death with Dignity Act)’의 주요 내용과 미국 내에서 연명 의료결정에 대해 가장 엄격한 요건 하에서 허용(인정)하고 있는 것으로 평가되는 미국의 사우스 캐롤리나 주의 ‘존엄사법(Death with Dignity Act)’의 주요 내용에 대해 각각 살펴 본다(이하 Ⅳ).13) 또한 영국에서 조력자살에 대한 영국 대법원의 판결의 주요 내용과 이 판결에 의한 영국 공공기소국(Crown Prosecution Service)의 조력자살에 대한 기소 지침 의 주요 내용 및 2014년 말에 영국 상원에서 통과된 조력자살을 법적으로 허용(인정)할 수 있도록 하는 것을 그 주요 내용으로 하는 조력자살 법안(Assisted Dying Bill)의 주요 내용에 대해 각각 검토한다(이하 Ⅴ). 끝으로 결론 부분에서는 조력자살이나 연명의료결정 에 대한 미국의 존엄사법과 영국의 공공기소국의 기소 지침 및 조력자살 법안의 주요 내 용이 우리나라에 주는 시사점을 요약․정리하여 제시한다(이하 Ⅵ).

10) 중앙일보, 2013. 11. 29.자.

11) 존엄사와 관련된 환자의 헌법상 자기결정권에 대한 것은 노동일, “헌법상 연명치료중단에 관한 자기결 정권 입론의 비판적 검토 -헌재 2009.11.26, 2008헌마 385 결정에 대한 평석을 겸하여-”, 헌법학연구 제16권 제4호, 2010, 286-301면; 이희훈, “독일의 연명치료중단 판례와 입법에 대한 비교법적 고찰”, 토지공법연구 제64집, 2014, 429-433면.

12) 필자는 본 논문에서 특별히 연명의료결정이나 조력자살을 구분하여 써야 할 부분이 아니면 존엄사의 용어를 조력자살의 개념과 연명의료결정의 개념을 포함하는 넓은 의미의 존엄사로 사용하였다.

13) 필자가 미국의 존엄사를 법적으로 허용(인정)하는 주 중에서 오레곤 주를 살펴본 이유는 미국의 오레 곤 주는 미국 내에서 최초로 조력자살을 법적으로 허용(인정)하는 법 규정을 두었고, 이러한 오레곤 주의 존엄사법이 미국 내에서 조력자살을 허용(인정)해 주는 워싱턴 주 등에 영향을 미쳤기 때문에 이 에 대해 살펴보았다. 그리고 미국의 사우스 캐롤리나 주의 존엄사법은 미국 내에서 환자에 대한 추정 적 승낙에 의해 연명의료결정을 허용(인정)하지 않아 가장 엄격하게 연명의료결정을 허용하고 있기 때 문에 향후 우리나라가 존엄사 관련 입법을 제정할 때 미국의 존엄사 관련 입법에 대해 폭 넓게 참고 할 수 있는 시사점을 제공하기 위해서다.

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Ⅱ. 안락사와 존엄사 및 조력자살과 연명의료결정의 개념과 관계

1. 안락사의 개념

‘안락사'는 영어로 ‘euthanasia’인바, 어원적으로 희랍어(고대 그리스어)의 ‘eu(아름답게, 행복하게)’ 라는 접두어와 ‘thanatos(죽음)’라는 명사가 결합한 합성어에서 유래된 것으 로,14) ‘아름답고 행복한 죽음' 또는 ‘존엄하고 편안한 죽음'을 뜻한다고 하겠으며, 이밖에

‘아름답고 존엄한 죽음’, ‘행복하고 품위 있는 죽음’, ‘잠자는 것과 같은 평화로운 죽음’ 등 의 의미로 보는 견해도 있다.15)

이러한 안락사의 개념에 대해 형법학계에서는 통상적으로 대체로 다음과 같이 크게 다 섯 가지로 분류하고 있다. 첫째, 오로지 임종을 맞이하는 환자의 고통을 제거해 줄 뿐이고 환자의 생명에 대한 단축 없이 자연스럽게 죽도록 도와주는 경우를 뜻하는 ‘진정안락사’가 있다. 둘째, 회복할 수 없는 중환자의 고통을 감소시키기 위한 의료적 조치로 인하여 불가 피하게 환자의 생명의 단축을 초래하는 경우를 뜻하는 ‘간접적 안락사’가 있다. 셋째, 죽음 에 임박한 환자의 극심한 고통을 덜어주기 위하여 의사나 가족 등이 환자를 직접 살해하 는 것을 뜻하는 ‘직접적 안락사’가 있다. 넷째, 극심한 고통을 겪고 있는 불치의 환자가 더 이상의 삶은 아무런 가치도 없으며 단지 두렵고 굴욕적인 고통의 연장에 불과하다고 생각 하고 환자 본인의 결정에 따라 의사로부터 약물주사를 맞거나 의사의 처방을 받아 구입한 극약을 마음의 준비가 되었을 때 복용하여 사망하는 것을 뜻하는 ‘적극적 안락사’가 있다.

다섯째, 회복가능성이 없는 불치의 환자가 자연스럽게 죽을 수 있도록 환자에 부착된 인공 호흡기 등의 생명유지 장치를 제거하거나 그 치료를 중지하는 것을 뜻하는 ‘소극적 안락 사’가 있다.16)

2. 존엄사의 개념

‘존엄사(Death with dignity)'란 죽음에 직면한 환자, 즉 현대 의학으로는 도저히 치료가 불가능하고 회생의 가능성이 없는 빈사상태에 있는 환자나 식물인간의 상태의 환자 또는

14) 이 ‘euthanasia’라는 용어는 17세기에 베이컨이 영어로 ‘good, well’을 뜻하는 희랍어 ‘eu’와 영어로

‘death’를 뜻하는 희랍어 ‘thanatos’의 두 단어를 붙여서 만든 것이라고 한다. 이상용, “안락사 그 용어 의 재음미”, 비교형사법연구 제5권 제2호, 2003, 145면, 각주 7번.

15) 문국진, 생명윤리와 안락사, 여문각, 1999, 300면.

16) 이러한 안락사의 개념과 구분을 포함하여 이러한 네 가지의 안락사의 개념에 대한 형법적 평가에 대 해 자세한 것은 손동권․김재윤, 새로운 형법각론, 율곡출판사, 2013, 13-14면; 이상용, 앞의 논문, 146-151면; 이재상, 형법각론, 박영사, 2009, 22-23면; 이준일, “안락사(존엄사)에 관한 헌법 이론적 논 의”, 헌법학연구 제16권 제1호, 2010, 6-13면; 이형국, 형법각론, 법문사, 2007, 17-21면; 주호노, “존엄 사의 허용요건과 법제화의 방향”, 한국의료법학회지 제21권 제1호, 2013, 100-101면.

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환자에게 의식이 없고 그의 생명이 단지 인공호흡기 등에 의해 목숨을 이어가고 있는 뇌 사자의 경우에 환자의 명시적 또는 추정적 의사에 따라 환자가 더 이상 살아서 고통을 느 끼지 않고 인간다운 죽음을 맞이할 수 있도록 그 환자의 생명유지에 필요한 의료조치를 인위적으로 중단시키거나 환자에게 부착되어 있는 인공호흡기 등의 생명보조장치를 인위 적으로 제거하는 것을 뜻한다는 점에서 ‘연명의료결정’과 같은 개념으로 보는 견해가 상당 수 있다.17)

3. 조력자살의 개념

‘조력자살’이란 의사나 환자의 가족 또는 친구 등이 환자의 죽음에 직접적인 도움을 주 어 환자가 사망할 수 있도록 해 주는 것을 뜻한다.18) 예를 들어 의사가 환자로 하여금 스 스로 사망할 수 있도록 환자가 버튼을 누르면 자동으로 독극물이 든 주사기가 환자의 몸 에 투입되는 기계장치를 제공해 주거나 또는 불치병으로 회복 가능성이 없는 환자가 죽는 것을 희망하여 자살을 하려는 생각을 가지고 있음을 알고 있는 의사가 그 환자에게 다량 의 수면제나 진통제를 제공해 주거나 치명적인 약에 관한 정보를 알려 주는 등의 방법에 의해 직접적으로 죽음을 초래하는 행위는 환자 혼자서 스스로 실행하고 의사는 그러한 환 자의 죽음에 직접적으로 개입하지 않는 것을 뜻한다.19)

4. 연명의료결정의 개념

‘연명의료결정’이란 회생이 불가능한 환자가 인간의 존엄성을 잃지 아니하고 죽음을 맞 이할 수 있도록 불필요하고 과다한 치료를 중단하는 것을 뜻하는바,20) 의사윤리지침 제18 조에서는 ‘연명의료결정’의 개념에 대해 “의사가 의학적으로 무익 무용하다고 판단한 회생 가능성이 없는 환자에 대하여 환자 또는 그 보호자의 적극적이고 확실한 의사표시에 의하 여 환자의 생명유지치료 등 의료행위를 중단하는 것이라고 규정하고 있다.

17) 권영성, 헌법학원론, 법문사, 2009, 410면; 김성돈, 형법각론, 성균관대출판부, 2009, 39면; 박상기, 형법 각론, 박영사, 2004, 26면; 이만우․조규범, “존엄사 입법화의 쟁점과 과제”, 국회입법조사처 현안보고 서 제32호, 2009. 4면; 이인영, “존엄사에 관한 고찰”, 한림법학 F0RUM 제14권, 2004, 153면; 홍완식, 사회적 쟁점과 법적 접근, 건국대학교 출판부, 2011, 173면.

18) Craig Paterson, Assisted suicide and euthanasia: a natural law ethics approach. (England: Ashgate, 15th ed), 2008, p.9.

19) 조력자살의 개념에 대해 자세한 것은 이봉림, “무의미한 연명치료중단(존엄사)법에 대한 논의와 입 법 방향”, 법학논총 제27집 제4호, 2010, 124면; 이인영, “주요 국가의 ‘존엄사’법 분석과 평가”, 존엄 사의 올바른 법제화를 위한 토론회: 입법학적 고찰을 중심으로, 국회입법조사처ㆍ경실련ㆍ한국입법학 회, 2009, 6면.

20) 김미숙, “안락사에 대한 사회적 인식”, 회복불능환자의 연명치료중단에 관한 공청회, 한국보건사회연

구원, 2002, 11면.

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한편 우리나라 대법원은 “연명치료중단이란 의학적으로 환자가 의식의 회복가능성이 없 고, 생명과 관련된 중요한 생체기능의 상실을 회복할 수 없으며, 환자의 신체 상태에 비추 어 짧은 시간 내에 사망에 이를 수 있음이 명백한 경우에 원인이 되는 질병의 호전을 목 적으로 하는 것이 아니라 질병의 호전을 사실상 포기한 상태에서 오로지 현재의 상태를 유지하기 위하여 이루어지는 치료에 불과한 진료행위를 중단하는 것”을 뜻하는 것으로 판 시하였고,21) 미국 워싱턴 주의 자연사법에 의하면 ‘연명치료’는 말기 환자나 영구적인 무의 식 상태의 식물인간상태에 있는 환자에게 죽음의 과정을 연장해 주기만 하는 기계적 또는 인위적 수단을 사용하는 의학적 또는 외과적 간섭을 중단하는 것을 뜻하는 것으로 규정되 어 있다.22)

이러한 연명치료중단의 용어의 사용에 대해 2013년 11월 28일에 보건복지부의 ‘연명의 료 환자 결정권 제도화를 위한 인프라 구축방안’ 공청회에서 우리나라의 의료계에서 더 이 상 ‘연명치료중단’이라는 용어를 쓰지 않고 ‘연명의료결정’이라는 용어를 사용하게 된 이유 는 최근 의료계에서 ‘연명치료’라는 용어에서 ‘치료’라는 개념이 환자의 상태가 좋아질 수 있다는 희망이 있는 것을 뜻하는 것으로 보아 왜 치료를 중단하느냐라는 비판이 있을 수 있다는 점에서 이를 ‘의료’로 수정하는 것이 적절하다는 점 및 기존의 ‘중단’이라는 용어가 환자의 생명을 끊어버린다는 너무 부정적인 표현으로 볼 수 있다는 점에서 이를 ‘결정’으 로 수정하기로 했다고 밝혔다.23)24)

5. 안락사와 존엄사 및 조력자살과 연명의료결정의 개념상 관계 검토

먼저 ‘안락사’라는 용어는 제2차 세계대전동안 독일에서 정신장애자, 노인, 열등종족 등 약 20여만 명이 넘는 사람들을 안락사를 시킨다는 명분하에 학살한 적이 있어 그 용어의 사용에 부정적인 이미지가 있다는 점25)에 의해 안락사란 용어를 정확하게 안락살(安樂殺) 로 변경해서 사용26)하는 것이 타당하다는 점에 비추어 볼 때 ‘안락사’라는 용어의 사용은 향후에 그 사용을 자제하거나 지양하는 것이 타당하다.27)

21) 대법원 2009. 5. 21. 선고 2009다17417 판결.

22) 노동일, 전게 논문, 289면.

23) 헬스포커스, “연명치료 중단 아니라, 연명의료 결정이다”, <http://www.healthfocus.co.kr/news/article View.html?idxno= 30734>, 검색일: 2015. 01. 30.

24) 이에 필자는 이러한 2013년 11월 28일에 보건복지부의 ‘연명의료 환자 결정권 제도화를 위한 인프 라 구축방안’ 공청회에서 ‘연명의료결정법’이라는 용어를 사용하는 이유에 대해 찬성 및 동의하므 로, 본 논문에서 ‘연명치료중단’이라는 용어 대신에 ‘연명의료결정’이라는 용어를 사용하였다.

25) 이한규, “안락사에 대한 역사적 해석과 법적 고찰”, 법학논총 제24집 제4호, 2007. 161-162면.

26) 향후 ’안락사’란 명칭은 정확하게 ‘안락살(安樂殺)’로 바뀌어야 한다는 견해는 홍성방, 헌법학(중), 박영 사, 2010, 25면.

27) 이희훈, 전게 논문(주 11), 428면.

(10)

다음으로 ‘소극적 안락사’란 환자의 사망시기가 임박해 있고, 병이 호전되거나 완치될 수 없는 경우에 환자의 생명유지에 필요한 의료조치를 적극적으로 하지 않거나 환자에게 부착되어 있는 인공호흡장치나 음식물 공급관 또는 기타 생명유지에 필요한 인위적인 생 명연장 장치를 제거하여 환자가 자연스럽게 사망할 수 있도록, 즉 자연적 사망에 이르도 록 놓아두는 행위를 뜻한다는 점에서 ‘연명의료결정’과 같은 개념으로 보는 견해가 상당 수 있다.28)

이에 반하여 ‘존엄사’는 환자가 의식불명의 상태이므로 환자의 육체적 고통이 문제되지 않고 환자가 자기결정권을 행사할 수 있는 반면에 ‘소극적 안락사’는 환자의 육체적 고통 이 극심한 자에 대한 통증의 완화가 목적이라는 점에서 존엄사와 소극적 안락사는 서로 구별된다는 견해가 있다.29) 그리고 ‘존엄사’는 환자의 죽을 권리를 시작으로 한 인간의 존 엄에 근거한 환자의 자기결정권을 확실히 존중하고 보장하는가 하는 점이 논의의 중심이 되는 반면에 ‘소극적 안락사’는 환자의 질병으로 인한 고통을 오래 끌지 않기 위하여 적극 적인 연명치료를 행하지 않는 부작위에 의하여 사기(死期)를 앞당기는 것으로서 이는 의사 를 필두로 한 행위자에 의한 행위가 법적으로 허용되는가 하는 점이 논의의 중심이 된다 는 점에서 존엄사와 소극적 안락사는 서로 구별된다는 견해가 있다.30) 또한 ‘존엄사’는 환 자가 회복 불가능한 사망의 단계에 있을 때 그 생명을 연장하거나 환자의 삶의 질을 향상 시키지 못하는 등 의학적으로 무의미하다고 판단된 연명치료를 중단하여 환자를 사망에 이르게 하는 것으로 이때 환자의 사망은 연명치료의 중단에 의한 생명단축에 따른 것이 아닌 치료가 불가능한 질병에 의한 자연적인 결과인데 반하여 ‘소극적 안락사’는 환자의 생명유지에 필수적인 치료, 영양공급, 약물 투여 등을 중단하여 환자를 생명을 인위적으로 단축시켜 환자를 사망에 이르게 하는 것이라는 점에서 존엄사와 소극적 안락사는 서로 구 별된다는 견해가 있다.31)

생각건대, 연명의료결정과 존엄사 및 소극적 안락사는 다음과 같은 세 가지 사유로 서 로 같은 개념이나 의미로 보거나 사용해도 무방하다고 할 것이다.

첫째, 존엄사의 대상이 되는 환자의 상태와 소극적 안락사의 대상이 되는 환자의 상태 는 둘 다 공통적으로 그 회생 가능성이 없는, 즉 회복 불가능한 혼수상태나 뇌사상태 또는 지속적인 식물인간의 상태에 있는 환자를 그 대상으로 한다는 점을 들 수 있다.

28) 김명식, “미국 헌법상 죽을 권리의 근거에 관한 일고찰”, 성균관법학 제16권 제1호, 2004, 337면; 성낙 인, 헌법학, 법문사, 2012, 468면; 손동권․김재윤, 전게서, 14면; 오영근, 형법각론, 박영사, 2009, 27면;

이재상, 전게서, 23면; 이형국, 전게서, 21면.

29) 김일수, 한국 형법 Ⅰ, 박영사, 1992, 702면; 윤종행, “안락사와 입법정책”, 비교형사법연구 제5권 제1호, 2003, 462면.

30) 주호노, 전게 논문, 100-101면.

31) 윤영호, “품위 있는 죽음(존엄사)을 위한 법적․제도적 장치마련”, 의료정책포럼 제6권 제3호, 2008, 103면.

(11)

둘째, 존엄사와 소극적 안락사 모두 이러한 상태에 있는 환자의 사기(死期)를 의사가 환 자의 생명유지에 필요한 기계적 장치의 부착이나 영양공급 또는 약물 투여 등을 중단하거 나 제거하는 소극적인 방법으로 행한다는 것이 같다는 점을 들 수 있다.

셋째, 소극적 안락사를 행하는 주된 목적이 환자가 사기(死期)에 임박했을 때 환자 스스 로 생명유지에 필요한 기계적 장치의 부착이나 영양공급 또는 약물 투여 등을 계속하여 인간으로서의 존엄성을 훼손한 채 고통스럽게 생명을 연장하는 것 보다는 이러한 연명의 료를 중단하거나 제거하여 (인간으로서 품위 있게, 즉 인간으로서의 존엄성을 지키면서) 죽을 수 있는 선택권 또는 사망할 수 있는 삶에 대한 자기결정권을 환자에게 준다는 것이 라는 점은 존엄사와 같다는 점을 들 수 있다.

이러한 필자의 견해와 같이 ‘소극적 안락사’는 살아있는 환자를 죽이는 일종의 살인행위 를 의미하는 안락사에 해당되는 것이 아니라 죽어가는 환자를 존엄하게 죽을 수 있게 한 다는 점에서 ‘존엄사’의 개념으로 볼 수 있다는 견해가 있는바,32) 지난 2006년 6월 13일에 독일의 국가윤리위원회는 ‘말기의료에 관한 견해’를 발표하면서 “적극적 안락사, 소극적 안 락사, 직접적 안락사의 용어가 오해의 소지가 있고 오류의 여지가 있다는 사유로 이러한 용어들을 향후 독일 내에서 사용하는 것을 포기한다.”라고 밝힌 적이 있다.33)

우리나라도 향후 연명의료결정에 관한 입법을 제정할 때 소극적 안락사와 존엄사 및 연 명의료결정의 개념과 각 용어의 사용에 대한 혼동(혼란)이 발생하지(일어나지) 않도록 그 개념이나 용어를 명확히 밝혀 일원화시켜 줄 필요가 있다. 참고로, 보통 일반적으로 연명 의료결정의 개념을 뜻하는 존엄사와 소극적 안락사의 용어를 혼용하여 사용되고 있다.34)

끝으로 미국의 오레곤 주, 워싱턴 주, 몬테나 주, 버몬트 주 등의 ‘존엄사법’에서 뜻하는

‘존엄사’의 개념은 ‘불치의 질병으로 회복가능성이 없는 환자가 죽음을 희망하여 자살을 심 사숙고하여 요청하는 경우에 의사가 환자에게 다량의 수면제나 진통제를 제공하든가 그 밖의 치명적 약에 관한 정보를 알려주는 방식으로, 직접적인 죽음을 초래하는 행위는 환자 가 스스로 실행하고 의사는 환자의 사망에 직접적으로 개입하지 않는 것’을 뜻하는 ‘의사 조력자살’을 의미한다는 점에서 일종의 ‘적극적 안락사’와 같은 의미라고 할 것인바, 향후 우리나라에서 (의사)조력자살에 해당되는 경우에는 미국의 존엄사법처럼 환자의 존엄사를 허용(인정)해 주는 해당 법률에 ‘존엄사’라는 명칭을 혼용하여 사용하지 말고, 영국과 같이 조력자살의 개념에 합치되는 ‘조력자살법’이라는 명칭을 명확히 사용해야 존엄사의 용어의 사용에 대한 사회적 혼란을 대폭 줄일 수 있는 하나의 방안이 될 것이라고 생각한다.

32) 이준일, 전게 논문, 9면.

33) 이인영, 전게 논문(주 19), 6면.

34) 정웅석․백승민, 형법강의, 대명출판사, 2009, 784-785면; 정종섭, 헌법학원론, 박영사, 2012, 477면;

정현미, “치료중단의 한계와 형사책임”, 형사정책연구 제15권 제4호, 2004, 169면.

(12)

Ⅲ. 연명의료결정에 대한 헌법적 평가

인간의 생명은 고귀하고, 이 세상에서 무엇과도 바꿀 수 없는 존엄한 인간 존재의 근원 인바, 인간의 생명에 대한 권리는 비록 헌법에 명문의 규정이 없다 하더라도 인간의 생존 본능과 존재목적에 바탕을 둔 선험적이고 자연법적인 권리로,35) 헌법상 생명권36)은 최대 한 존중되어야 하고, 국가는 국민의 생명을 최대한 보호할 의무가 있지만, 다른 한편으로 국가는 우리나라 헌법상 최고의 목적조항으로서 헌법상 모든 기본권의 보장을 통하여 추 구하고자 하는 최고의 가치인 헌법 제10조의 인간의 존엄과 가치 및 행복을 추구할 권리 를 모든 인간이 향유할 수 있도록 최대한 보장해 주어야 하므로, 의식의 회복가능성이 없 는 환자라 하더라도 삶의 마지막 과정에서 겪게 되는 삶의 또 다른 형태인 죽음을 맞이하 는 순간까지 인간으로서의 존엄과 가치를 보존할 권리를 보장해 주어야 할 것이다.37)

생각건대, 의학적으로 환자의 회복 불가능한 사망의 단계에 이른 경우에서의 여러 연명 의료조치들은 그 원인이 되는 질병의 호전을 목적으로 하는 것이 아니라 질병의 호전을 사실상 포기한 상태에서 이미 돌입한 사망의 과정에서 조금 더 시간을 연장하기 위한 것 에 불과한 것으로, 의학적인 측면에서 환자에 대해 치료의 목적을 상실한 신체침해 행위가 계속적으로 이루어지는 것이라 할 수 있고, 죽음의 과정이 시작되는 것을 막는 것이 아니 라 자연적으로는 이미 시작된 죽음의 과정에서의 종기를 인위적으로 연장시키는 것으로 볼 수 있다는 점에서 의학적으로 단지 환자의 신체침해행위에 불과하여 환자에게 연명의 료를 계속 강요하는 것이 오히려 헌법상 인간의 존엄과 가치에 위반되는 것으로 볼 수 있 다. 따라서 환자의 회복 불가능한 사망의 단계에 이른 상황에서 죽음을 맞이하려는 환자 스스로의 의사결정을 존중하여 연명의료를 중단하여 말기 환자를 존엄사 하는 것은 환자 에게 헌법상 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권을 보호해 주는 것이 되어 사회상규 에 부합되며, 헌법 정신에도 합치된다고 볼 수 있다. 그러므로 이러한 환자의 회복 불가능 한 사망의 단계에 이른 후에 환자가 헌법상 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권에 기초하여 자기결정권을 행사하는 것으로 인정되는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 환자 에게 연명의료를 중단하는 결정을 할 수 있게 해 주어 환자를 사망에 이르게 하는 것은 헌법적으로 허용(인정)된다고 보는 것이 타당하다.38) 즉, 우리나라 대법원의 2009다17417 판결의 견해처럼 환자가 회복 불가능한 사망의 단계에 이르러 헌법 제10조의 인간으로서

35) 헌법재판소 1996. 11. 28. 선고, 95헌바1 결정.

36) 헌법상 생명권의 의의, 헌법적 근거, 주체, 내용과 제한 및 한계, 생명권과 본질적 내용 침해 금지에 대한 것은 권건보, “생명권의 보장과 본질적 내용의 침해 금지”, 법학연구 제54권 제4호, 2013, 2-22면; 권형준, “생명권의 보호에 관한 연구”, 법학논총 제5집, 1988, 3-9면.

37) 헌법재판소 2009. 11. 26. 선고, 2008헌마385 결정; 대법원 2009. 05. 21. 선고, 2009다17417 판결.

38) 대법원 2009. 5. 21. 선고, 2009다17417 판결.

(13)

의 존엄과 가치 및 행복추구권에 기초하여 자기결정권을 행사하여 자신에 대한 연명의료 결정을 요구하는 것으로 인정할 때에는 환자의 의사를 존중하여 그에 대한 연명의료결정 을 헌법상 환자의 생명권의 경시풍조가 발생하지 않도록 엄격히 연명의료결정의 법적 허 용(인정)요건을 제한하는 범위 내에서 헌법적으로 허용(인정)하는 것이 타당하다고 할 것 이다. 이와 관련하여 1985년에 미국의 콜롬비아 특별구 대법원은 “의사결정능력이 있는 미 국연방의료기관의 말기 환자는 자신의 자발적인 의사표시에 의해 인위적인 생명유지 장치 를 제거하여 곧 사망하게 되더라도 환자는 인위적인 생명유지 장치를 제거하도록 결정할 수 있는 권리를 가진다.”라고 판시하였다.39)

Ⅳ. 미국의 오레곤 주와 사우스 캐롤리나 주의 존엄사법에 대한 주요 내용

1. 미국 오레곤 주의 존엄사법에 대한 주요 내용40)

미국 오레곤 주의 존엄사법에 의해 환자에 대한 의사조력자살이 법적으로 허용(인정) 되기 위해서는 먼저 오레곤 주에 거주하고 있는 18세 이상의 의사결정능력이 있는 환자의 상태가 주치의(attending physician)와 상담의(consulting physician)인 2명의 의사들의 진 단에 의할 때 6개월 이내에 사망에 이르게 될 때 즉, 환자의 임종이 6개월 이내로 임박해 있고 의학적으로 회복 불가능한 질병의 말기상태에 놓여 있다는 진단을 받아야 하며, 자살 을 하고자 하는 자발적 의사표시를 밝힌 환자는 인도적이고 존엄한 방식으로 사망에 이를 수 있는 투약에 대한 서면요청을 의사에게 할 수 있다.

다음으로 자살을 하기로 결심한 환자가 의사로부터 극약을 처방받기 위해서는 환자가 담당 의사에게 삶을 마감하기 위한 극약을 처방해 달라고 구두로 신청을 하되, 의사로부터 극약을 처방받기 위해서는 최소한 15일 이상을 기다린 후에 담당 의사에게 서면으로 극약 처방을 신청해야 하는바, 이때에는 최소한 2명의 증인의 입회하에 환자의 의사능력에 대한 인식과 신뢰에 대한 증명이 있고, 환자 스스로 자율적으로 신청서에 서명해야 한다. 또한 처방을 하는 담당 의사와 상담의사는 환자의 진단과 예후, 의사결정능력의 여부를 확인해 야 하고, 2명의 의사 중에서 1명이라도 환자가 정신질환이나 심리적인 장애나 우울증을 겪 고 있는 것으로 진단을 하면 반드시 환자가 심리 상담을 받도록 하여 이러한 심리 상담을 통해 환자가 정신질환이나 심리적인 장애나 우울증을 겪고 있지 않다는 진단이 있어야 한 다. 그리고 극약을 처방을 한 의사는 환자에게 간병, 호스피스 간호, 통증완화 등 의사조력

39) Tune v. Walter Reed Army Medical Hosp., 1985, 602 F.Supp. 1452.

40) 이기헌, “의사조력자살에 대한 고찰”, 홍익법학 제15권 제1호, 2014, 215-216면; 이인영, 전게 논문(주 19), 20-22면.

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자살에 대한 다른 대체 수단에 대한 다양한 정보를 제공해야 하고, 처방을 한 의사는 환자 의 가장 가까운 친척에게 환자에게 극약을 처방해 달라고 신청한 사실을 알릴 것을 요청 하되 이를 강요해서는 안 된다.

그리고 환자는 자신의 정신적 상태와 관계없이 의사에게 극약을 처방해 달라는 자신의 요청을 언제나 어떠한 방법에 의해서든 철회할 수 있고, 담당의사는 환자에게 이러한 철회 의 기회를 제공해 주지 않고 극약을 처방할 수 없으며, 환자는 처방을 받은 극약에 대한 처방을 의사로부터 받았더라도 실제 극약을 복용할 것인지의 여부는 순전히 환자의 마음 에 달려있다.

또한 담당의사는 환자가 말기질병을 가지고 있는지 여부, 의사능력이 있는지 여부, 환자 가 자발적으로 극약 처방의 요청을 하는지를 처음으로 결정해야 하고, 의사는 환자에게 그 의 질병의 증세, 예후, 처방되어진 대로 행한 투약에 따른 잠재적인 위험, 투약에 따르는 예상되는 결과, 간병이나 호스피스에 의한 간호나 통증의 완화나 경감 등 실행 가능한 여 러 대안들에 대한 정보를 환자에게 제공해 주어야 한다.

한편 이러한 조력자살에 대한 허용(인정) 법적 요건에 따르면서 의사결정능력이 있는 18세 이상의 성인인 말기 환자에게 극약을 처방한 담당의사는 이에 관한 일체의 법적 책 임이 면제된다. 그러나 이러한 법적 요건을 갖춘 환자에게 담당의사가 반드시 극약을 처방 해 줄 법적 의무는 없다. 따라서 담당의사는 윤리적인 이유로 조력자살에 반대하는 생각을 가졌을 때에는 환자의 조력자살에 관여하는 것을 거부할 수 있다. 만약 이렇게 담당의사가 만약 조력자살에 대해 처방을 하는 것을 거부하면 환자는 다른 의사를 찾아보아야 한다.

이밖에 환자의 조력자살에 대한 결정은 이러한 환자의 생명보험, 건강보험, 재해보험이 나 연금에 어떠한 불이익을 가하는 것을 금지하고 있는바, 이러한 위의 여러 법적 요건 들41)을 갖춘 말기 환자인 오레곤 주민이 의사로부터 처방 받은 극약을 스스로 복용하여 환자 자신의 삶을 마감하는 것에 대해 형사처벌을 하지 않도록 규정하여 환자의 의사조력 자살에 대해 법적으로 허용(인정)해 주고 있다.

2. 미국의 사우스 캐롤리나 주의 존엄사법에 대한 주요 내용

미국의 사우스 캐롤리나 주법 표제(Title) 44의 보건편 제77장의 ‘존엄사법(Death with Dignity Act)’의 주요 내용에 대해 살펴보면 다음과 같다.42)

먼저 동법 표제 44의 보건편 제77장의 20에서는 “합리적인 의학적 판단의 범위 안에서 미리 연명의료결정을 원한다는 것을 표명한 사람(이하에서 ‘사전의료지시자’로 약칭함)을 진단해 보았을 때 사전의료지시자 뇌의 신피질의 기능을 상실한 채, 뇌의 중추부에 의해 41) 본 논문의 Ⅳ-1번 참조.

42) Code of Laws of South Carolina Title 44. Health Chapter 77. Death with Dignity Act.

(15)

제어되는 원초적인 반사적 기능만 남아 있거나 영구적인 무의식의 식물인간상태로 사전의 료지시자에게 튜브를 통해 인공영양과 수분의 공급과 같은 생명유지에 필요한 의료조치를 계속 하지 않으면 꽤 짧은 기간 내에 사망할 수 있는 불치의 또는 회복 불가능한 말기 상 태에 있을 때에 한하여 사전의료지시자의 생명유지에 필요한 의료조치를 중단(제거)하는 것이 가능할 뿐, 사전의료지시자에게 고통의 완화나 안락함(편안함)을 주기 위한 약물투여 또는 다른 의료조치를 행하는 형태로 사전의료지시자가 사망할 수 있도록 하는 것은 허용 (인정)되지 않으며, 의료행위를 할 수 있는 공인자격을 갖춘 의사에 한하여 입원기간과 의 료조치기간에 국한되지 않고 사전의료지시자의 영구적 무의식의 상태라는 진단이 있을 때 에 연명의료결정을 할 수 있다.”라고 규정되어 있다.

다음으로 동법 표제 44의 보건편 제77장의 30에서는 “미리 연명의료결정을 원한다는 것 을 표명(이하에서 ‘사전의료지시’로 약칭함)한 18세 이상의 성인인 주민은 사전의료지시자 의 주치의인 의사 1명과 다른 의사 1명, 총 2명의 의사에게 각각 개인적으로 진단(검사)한 결과 현재 사전의료지시자가 말기 상태 또는 영구적인 무의식의 상태에 있다고 진단(증명) 을 받게 되면 동법에 의한 절차에 따라 연명의료결정을 할 수 있다.”라고 규정되어 있다.

그리고 동법 표제 44의 보건편 제77장의 40에서는 “법적으로 효력이 있는 사전의료지시 를 작성하기 위해서는 2명의 증인의 입회 하에 사전의료지시서를 관리할 권한을 부여받은 책임자가 있는 가운데 사전의료지시를 하려는 사람이 그 내용과 날짜 및 서명을 해야 하 는바, 이때 사전의료지시자와 혈연관계에 있는 사람(친족)․배우자․양자․직계존속과 직 계 비속의 관계에 있지 않거나 사전의료지시자의 의료조치에 직접적으로 재정적 책임을 지지 않는 사람이 사전의료지시서를 관리할 권한을 부여받은 책임자가 될 수 있으며, 사전 의료지시서의 효력이 발생하여 (연명의료걸정이 시행되어) 사전의료지시자가 사망할 때까 지 사전의료지시자의 재산 분배에 반대하여 소송을 제기한 사람과 주치의 또는 주치의가 있는 병원의 피고용인(종업원) 및 사전의료지시자가 있는 건강시설의 피고용인(종업원)은 사전의료지시자의 사전의료지시서의 작성시 증인이 될 수 없다. 2명의 증인은 사전의료지 시서에 서명을 한 후에 이 중에서 1명의 증인은 사전의료지시자에 앞에서 선서를 하고, 다 른 1명의 증인은 사전의료지시서를 관리할 권한을 부여받은 책임자가 된다.”라고 규정되어 있다.

또한 동법 표제 44의 보건편 제77장의 80에서는 “사전의료지시자의 지시(명령)에 의하거 나 사전의료지시자가 있을 때 어떤 사람에 의하거나 사전의료지시자가 폐기하려는(무효로 하려는) 의도로 원래(본래)의 사전의료지시서에 표기된 것의 표면(외관)을 손상시키거나 사전의료지시서를 찢거나 지우거나 또는 다른 방법으로 훼손했을 때에 그 정도가 1개이든 상당히 많든 간에 상관없이 전부(전체) 다 철회(파기)된 것으로 한다.”라고 규정되어 있다.

이밖에 동법 표제 44의 보건편 제77장의 120에서는 “그 어느 누구도 간병주거시설이나 병원에 들어가는(입원하는) 조건이나 어떤 의료조치를 받기 위한 조건으로 또는 어떤 보험

(16)

계약을 체결할 조건으로 사전의료지시서에 서명할 것을 요구해서는 안 된다.”라고 규정되 어 있으며, 동법 표제 44의 보건편 제77장의 140에서는 “성인 환자에 의해 작성된 사전의 료지시서가 없을 때에는 그 환자의 생명유지조치를 중단(제거)하는 것에 동의한 것으로 추 정하여 연명의료결정을 할 수 없다.”라고 규정되어 있다.

Ⅴ. 영국의 조력자살에 대한 대법원의 판결과 공공기소국의 기소 지침 및 영국 상원의 조력자살 법안의 주요 내용

1. 영국의 조력자살에 대한 대법원의 판결과 공공기소국의 기소 지침의 주요 내용 오랫동안 다발성 동맥 경화증으로 인한 극심한 육체적(신체적) 고통과 정신적 고통을 격어 온 영국의 데비 퍼디씨는 자신의 건강 상태가 계속 악화되자 그녀 스스로 존엄사 하 는 것을 원하였고, 이러한 그녀의 존엄사를 도와주는 스위스의 병원에 그녀의 남편과 함께 가려고 했다. 그러나 만약 그녀의 남편이 스위스의 병원에 그녀와 함께 동행하여 그녀가 존엄사 되는 것을 도와줄 경우에는 그녀의 남편은 영국의 1961년 자살법(The Suicide Act 1961) 제2조 제1항에서 “다음과 같은 행위를 한 자는 범죄를 저지른 것이다. (a) 다른 사 람의 자살행위나 자살 미수행위를 교사하거나 방조(도와주는) 행위를 한 자, (b) 다른 사 람의 자살행위나 자살 미수행위를 교사하거나 방조(도와줄) 의도로 행위를 한 자”라고 규 정에 의하여 자살방조죄로 형사처벌을 받을 수 있게 된다. 이에 그녀는 영국의 1961년 자 살법 제2조 제1항은 그녀의 삶에 대한 자기결정권 및 프라이버시권 등을 침해하는 것으로 부당하다면서 영국 법원에 소송을 제기하였다.

이에 영국 대법원은 “영국의 1961년 자살법 규정이 그녀의 남편이 그녀의 존엄사를 도 와줄 경우에 그 남편에 대해 영국의 공공기소국장(Director of Public Prosecutions: DPP) 이 기소를 할 것인지 여부에 대한 세부적인 지침을 제공해 주지 않고 있는바, 이는 영국의 공공기소국장의 기소에 대한 재량권에 대해 데비 퍼디와 같은 존엄사 하려는 환자나 가족 등이 존엄사 관련 행위를 스스로 규제할 수 있을 정도로 충분히 명확하게 규정되어 있지 않다고 할 것이므로, 영국의 1961년 자살법 규정은 유럽 인권협약 제8조43)에 저촉되어 존 엄사 하려는 환자나 가족 등 그들의 프라이버시권과 가족생활권 등을 침해하는 것이다.”라 고 판시하면서 영국의 공공기소국장에게 존엄사와 관련된 기소지침을 신설할 것을 명하는

43) 유럽 인권협약 제8조에서는 “(1) 각인은 사생활 및 가정생활, 그의 주거와 통신에 대해 존중받을 권리 를 가진다. (2) 공공기관은 민주주의 사회에서 국가의 안전이나 질서의 유지 또는 국가의 경제적 이익 을 위해서이거나 또는 범죄의 예방이나 건강이나 도덕의 보호 또는 타인의 권리와 자유를 보호하기 위 하여 필요한 경우를 제외하고 이러한 각인의 권리의 행사를 방해해서는 안 된다.”라고 규정되어 있다.

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판결을 하였다.44)

이에 영국의 공공기소국은 2010년 2월에 존엄사 하려는 환자의 죽음을 도와주는 의사 등(이하에서 ‘피의자’로 줄임)에게 기소를 유리하게 하는 즉, 기소를 하게 하는 요소로 존 엄사 하려는 환자(이하에서 ‘피해자’로 줄임)가 18세 이하라는 사실, 피해자는 정보에 입각 한 자살의 결심에 도달할 수 있는 능력이 부족하거나 없다는 사실, 피해자는 스스로 명확 하고 확고히 충분한 정보에 의해 조력자살의 결심을 하지 않았다는 사실, 피해자가 그 또 는 그녀 자신의 생각에 따라 피의자의 조력이나 영향을 미치는 것을 원하지 않았다는 사 실, 피의자가 전적으로 동정심에 의하여 피해자에 대한 조력자살을 도와주지 않았다는 동 기가 부족하다는 사실, 피의자가 피해자에게 조력자살을 하도록 압박을 행하였다는 사실, 피의자는 어떤 다른 사람이 피해자가 자살하도록 압박을 가하지 않게 하기 위해 합리적인 조처를 취하지 않았다는 사실, 피의자는 피해자에 대한 폭력이나 학대의 전력을 가지고 있 다는 사실, 예를 들어 피의자가 피해자와 인터넷 사이트에서의 자살에 대한 정보의 교환 등에 의한 서로 잘 모르는 사람이었다는 사실, 피의자가 피해자의 조력자살에 대해 피해자 또는 피해자의 근친자로부터 일종의 보수나 기타의 대가를 지급받았다는 사실, 피의자는 의사, 간호사, 건강관리 전문가, 간병인이나 교정 공무원과 같은 권위 있는 사람으로서 피 해자가 그 또는 그녀의 보호 하에 있었다는 사실 등을 새롭게 제정하였다. 이와 함께 영국 의 공공기속국은 피해자에 대한 조력자살사건에 대해 기소를 불리하게 하는 즉, 기소를 면 해 줄 수 있는 요소로 존엄사 하려는 환자(이하에서 ‘피해자’로 줄임)는 자살하고자 하는 자발적이고 명확한 그리고 확고히 충분한 정보에 입각한 조력자살을 결정했다는 사실, 피 의자는 전적으로 피해자에 대한 동정심에 의하여 조력자살을 도와 준 동기가 부여되었다 는 사실, 피의자의 행동들이 비록 위법하다고 하더라도 단지 부수적인 조력이었거나 영향 을 미쳤다는 사실, 피의자는 피해자의 조력자살 행위를 행하지 않도록 설득하기 위하여 노 력했다는 사실, 피의자의 피해자의 조력자살을 도와 준 행동은 자살을 하려는 피해자의 입 장에서 확고한 의도에 따라 마지못해서 행한 조력행위이거나 영향을 미쳤다고 특징지어 질 수 있다는 사실, 피의자는 피해자의 자살을 경찰에 알렸고, 피해자의 자살이나 이러한 자살시도의 상황에 대해 경찰의 질문에 대해 전적으로 협조했다는 사실 등을 피의자를 기 소하는데 불리한 즉, 기소를 면해 줄 수 있는 지침을 새롭게 제정하였고,45) 이후 이러한 기소지침을 조력자살사건에 대해 적용한 후에는 단 1번도 조력자살사건을 기소하지 않아 서 사실상 영국에서는 존엄사를 조건부로 법적 허용 내지 인정하게 되었는바, 이는 마치 우리나라 검찰이 피의자에게 기소유예를 해 주어 형사처벌을 면제해 주는 법적 효과가 있 다고 볼 수 있다.

44) R (Purdy) v Director of Public Prosecutions (2009) UKHL 45 at para 29, 42-43, 56.

45) 이주희․조한상, “영국의 안락사: ‘조력자살’과 관련된 주요 사건과 입법동향을 중심으로”, 형사정책연 구 제21권 제2호, 2010, 406-408면.

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2. 영국 상원의 조력자살 법안의 주요 내용

최근 2014년 말에 영국 상원에서 통과된 환자에 대한 조력자살을 법적으로 허용(인정) 할 수 있도록 하는 것을 그 주요 내용으로 하는 조력자살 법안(Assisted Dying Bill)의 주 요 내용을 살펴보면 다음과 같이 크게 8가지로 요약 및 정리할 수 있다.

첫째, 동 법안 제1조에 의하면 보통(통상적으로) 잉글랜드와 웨일즈에 적어도 1년에서 10년 정도 거주하고 있는 18세 이상의 말기 상태에 있는 환자는 이하의 요건들을 갖추면 그 또는 그녀의 삶을 합법적으로 끝낼 수 있도록 요청할 수 있다.

둘째, 조력자살을 합법적으로 행할 수 있기 위해서는 동 법안 제2조에 의하면 환자는 공인된(등록된) 의사로부터 회복 불가능한 불치병에 걸려서 말기 상태에 있다는 진단을 받 아야 하고, 이러한 말기의 불치병으로 인하여 환자의 여명이 합리적 진단 소견에 의할 때 약 6개월 정도 남아 있다고 예견되어야 하며, 치료는 단지 진행 중인 회복 불가능한 질병 의 고통을 경감 내지 완화시켜 주기 위한 것이어야 한다.

셋째, 동 법안 제3조에 의하면 환자가 조력자살을 희망하는 서면을 남겨 놓기 위해서는 환자의 가족이나 친족 또는 환자를 돌보아 주거나 치료를 해 주는 사람이 아닌 목격자의 입회하에 작성해야 하고, 이러한 조건 하에서 환자의 주치의와 환자의 주치의와 독립된 별 개의 병원에 있는 제3의 의사가 이 서면에 각각 조력자살을 하려는 환자의 상태가 말기의 상태에 있고, 환자가 어떤 부당한 압박이나 협박 또는 강제나 구속이나 감금 없이 조력자 살에 대한 정보를 기본적으로 제공받고 환자에게 질병의 고통을 완화 내지 경감시켜 주는 의료조치와 호스피스나 기타 돌봄 서비스를 이용할 수 있다는 것을 알려 주고 환자 스스 로 명백하고 확정된 의도로 조력자살을 결정했다는 것을 연서해 주어야 한다. 이렇게 작성 된 환자의 조력자살을 희망하는 서면은 언제나 철회할 수 있다.

넷째, 동 법안 제4조에 의하면 환자의 조력자살을 희망하는 서면의 법적 효과는 그 의 사표시를 행한 후 적어도 14일이 지나야 발생하는바, 만약 환자의 질병 상태가 매우 악화 되어 환자의 여명이 1달 정도가 남아 있을 때에는 이러한 서면의 법적 효과는 그 의사표 시를 행한 후 6일 정도가 지나면 발생하다. 환자 스스로의 자율적인 결정과 자신의 주도 하에 극약을 처방 받고 이를 음독하여 사망에 이르러야 한다.

다섯째, 동 법안 제5조에 의하면 주치의 등은 이 법안에 의해 환자의 조력자살을 희망 하는 것에 대해 그 허용(인정) 요건을 갖추었더라도 이에 동의해 주거나 행하여 줄 법적 의무는 없고 그의 양심에 따라 이를 반대할 수 있다.

여섯째, 동 법안 제6조에 의하면 이 조력자살 법안을 준수하여 환자의 자살을 도와준 사람은 죄를 지은 것이 아니며, 영국의 1961년 자살법 제2조 제1항이 적용되지 않아 형사 처벌을 받지 않는다.46)

46) 동 법안의 제7조와 제8조 및 제9조의 내용은 본 논문의 주제와 연관성이 낮아 이에 그 주요 내용을

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일곱째, 동 법안 제10조에 의하면 동법 제3조를 위반한 자에게는 징역형이나 벌금형 또 는 징역과 벌금형이 동시에 부과될 수 있는바, 그 위반 정도에 따라 6개월을 이내의 즉결 처분이나 이에 상응하는 벌금형 또는 이러한 즉결처분과 벌금형을 동시에 부과하거나 5년 이하의 징역형이나 이에 상응하는 벌금형 또는 이러한 징역형과 벌금형을 동시에 부과할 수 있다.47)

여덟째, 동 법안 제12조에 의하면 동 법안에서 친족의 범위에는 (이성) 배우자, (동성) 시민 동료, 직계 존속과 비속, 형제나 자매, 삼촌이나 사촌 등을 포함하며, 동 법안 제13조에 의하면 동 법안은 스코틀랜드와 노스 아일랜드에는 적용되지 않는 것으로 규정하고 있다.

Ⅵ. 맺음말 : 미국의 존엄사법과 영국의 조력자살법안의 입법적 시사점

그동안 우리나라를 비롯하여 미국 등 외국에서는 안락사와 존엄사 및 (의사)조력자살과 연명치료중단이나 연명의료결정 등 용어의 사용이 혼재되어 사용되어 왔다. 생각건대, 이 중에서 ‘안락사’는 제2차 세계대전동안 독일에서 정신장애자, 노인, 열등종족 등 약 20여만 명이 넘는 사람들을 안락사를 시킨다는 명분하에 대량학살을 행한 적이 있어 그 부정적인 이미지 때문에 사용하는 것을 자제하는 것이 바람직하다. 그리고 ‘연명치료중단’은 ‘치료중 단’이라는 용어가 환자의 질병 상태를 좋게 해 줄 수 있는데 왜 질병 치료를 중단하는 것 을 법적으로 허용(인정)해 주어 생존할 수 있는 환자의 생명을 끊어버린다는 부정적인 이 미지 때문에 사용하는 것을 자제하는 것이 바람직하다. 또한 ‘존엄사’는 미국의 ‘존엄사법’

처럼 ‘(의사)조력자살’과 ‘연명의료결정’을 포함하는 넓은 개념으로 사용되어 그 의미나 개 념이 명확하거나 일의적이지 않다는 점과 환자가 죽음을 선택하는 것을 미화시킬 수 있어 인간의 생명을 경시하는 사회적 풍조를 만연시킬 수도 있다는 점에서 그 사용을 자제하는 것이 바람직하다. 따라서 필자는 우리나라 국민들에게 가치중립적이고 명확한 개념과 용어 의 사용을 위하여 (의사)조력자살과 연명의료결정이라는 용어나 개념을 사용하는 것이 바 람직하다고 생각한다. 다만 위에서 살펴보았듯이 (의사)조력자살은 그 개념상 일종의 적극 적 안락사와 같은 의미로 볼 수 있고, 연명의료결정은 그 개념상 소극적 안락사와 (좁은 의미의) 존엄사 및 연명치료중단과 같은 의미로 볼 수 있다.

한편 환자가 이미 의식의 회복가능성을 상실하여 더 이상 인격체로서의 활동을 기대할 수 없고 자연적으로는 이미 죽음의 과정이 시작되었다고 볼 수 있는 회복 불가능한 사망 의 단계에 이른 상태에 있고, 환자의 주치의의 소견뿐만 아니라 사실조회, 진료기록 감정

살펴보지 않고 생략하였다.

47) 동 법안의 제11조와 제12조의 내용은 본 논문의 주제와 연관성이 낮아 이에 그 주요 내용을 살펴보지 않고 생략하였다.

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등에 나타난 다른 전문의사의 의학적 소견을 종합하여 신중하게 판단해야 하며, 의사결정 능력을 갖춘 환자가 의료인으로부터 직접 충분한 의학적 정보를 제공받은 후에 그 의학적 정보를 바탕으로 자신의 고유한 가치관에 따라 진지하게 연명의료결정을 스스로(자율적으 로) 해야 하는 등 일정한 엄격하고 제한된 조건 하에서 환자에 대한 연명의료결정을 법적 으로 허용(인정)해 주는 것이 죽음을 맞이하려는 환자의 삶에 대한 자기결정권을 존중해 주어 환자에게 헌법상 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권을 보호해 주게 되어 헌법 정신에 합치된다는 점에서 연명의료결정은 헌법적으로 용인된다고 보는 것이 타당하다고 사료된다.48)

이렇듯 환자의 연명의료결정에 대해 헌법적으로 허용(인정)해 주기 위해서는 엄격하고 제한된 조건이 필요한바, 우리나라는 아직 미국의 오레곤 주나 사우스 캐롤리나 주 등의 존엄사법이나 2014년 말의 영국 상원에서 통과된 조력자살 법안과 같이 조력자살이나 연 명의료결정을 법적으로 허용(인정)해 주는 명시적 입법이 제정되어 있지 않다. 따라서 향 후 우리나라에서 이러한 입법이 제정될 때 입법적 참고를 위하여 미국의 오레곤 주와 사 우스 캐롤리나 주의 존엄사법의 주요 내용과 2010년에 영국의 공공기소국의 조력자살에 대한 기소지침과 2014년에 영국 상원에서 통과된 조력자살 법안의 주요 내용에서 우리나 라에 주는 입법적 시사점을 살펴보면 대체로 다음과 같이 크게 열 가지로 요약 및 정리할 수 있다.

첫째, 향후 우리나라에서 연명의료결정에 대한 입법을 신설할 때에는 미국과 영국처럼 환자의 생명에 대해 환자 스스로 책임을 질 수 있을 정도로 정서적으로 발달하고 의사결 정능력이 있는 18세 이상의 ‘성인’에 한정하여 연명의료결정을 할 수 있도록 규정하는 것 이 바람직하다는 것을 우리나라에 시사해 준다. 즉, 아직 자아 또는 인생관이나 가치관이 명확히 확립되지 못하고 정서적으로 미성숙한 미성년자인 환자가 주변의 부모나 친족 기 타 이해관계가 있는 사람으로부터 부당한 연명의료결정에 대해 어떤 부당한 압박이나 협 박 또는 강제나 구속이나 감금 등을 받지 않고 자율적으로 연명의료결정을 할 수 있도록 해 주어 미성년자인 환자가 부당하게 주변의 다른 사람의 생각에 따라 죽임을 당하는 연 명의료결정의 오남용 현상이 최대한 발생하지 않도록 해 주어 연명의료결정에 따른 미성 년자의 헌법상 생명권이 침해되어 생명의 경시풍조가 최대한 발생하지 않도록 규정해 놓 았다는 것을 우리나라에 시사해 준다.

둘째, 향후 우리나라에서 연명의료결정에 대한 입법을 신설할 때에는 미국과 영국처럼 환자의 상태가 튜브를 통해 인공영양과 수분의 공급 또는 인공호흡기 등과 같은 생명유지 에 필요한 의료조치를 계속 해 주지 않으면 약 6개월 정도 안에 환자가 사망할 수 있는 불치의 또는 회복이 불가능한 말기의 질병 상태 하에 놓여 있는 환자에 한하여 연명의료 48) 대법원 2009. 5. 21. 선고, 2009다17417 판결.

수치

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참조

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