공유관계에 관한 소고
김도영 / 법무법인 세종 변호사
I. 들어가며
II. 공유의 개념과 성립 1. 공유의 개념 2. 공유의 성립 III. 공유지분
1. 개념 2. 지분의 비율 3. 지분권의 내용 IV. 공유자 사이의 법률관계
1. 공유물의 사용·수익 4. 공유물의 처분·변경
2. 공유물의 관리 5. 공유물에 대한 부담
3. 공유물의 보존
Ⅴ. 공유의 대외적 주장 1. 공유자 상호간의 관계 2. 제3자와의 관계
Ⅵ. 공유물의 분할
1. 의의 3. 분할의 방법
2. 분할의 제한 4. 분할의 효과
Ⅶ. 결어
Ⅰ.들어가며
우리 민법에 규정된 공동소유의 형태는 공유, 합유, 총유 등 3가지가 있다. 그 중 가장 기본적이고 보편적인 것이 공유이다. 공유는 주택이나 상가건물, 토지 등을 소유하고 사용, 수익하는 데 필요한 비용의 부담을 줄이 고 위험을 분산할 수 있다는 점에서 널리 이용되지만, 한편으로 공유자들 사이에 원만한 협의가 이루어지지 않을 경우 공유물의 관리나 처분·변경을 둘러싸고 여러 가지 문제가 발생할 수 있다. 아래에서는 민법상 공 유의 전반적인 내용에 관하여 살펴본 후 공유물 관련 두 가지 사례문제에 대한 해결책을 제시해 보고자 한다.
※ 본고의 내용은 필자의 개인 의견으로 한국주택금융공사의 공식적인 견해와 다를 수 있습니다.
II. 공유의 개념과 성립
1. 공유의 개념공유란 공동목적을 위한 인적 결합관계가 없는 수인이 물건을 공동으로 소유하는 것을 말한다. 민법1)제 262조 제1항은‘물건이 지분에 의하여 수인의 소유로 된 때에는 공유로 한다.’라고 규정하고 있다. 공유는 소유권이 양적으로 다수인에게 귀속한다는 점에서 합유와 공통되지만, 인적 결합관계가 없고 지분의 처분이 자유롭다는 점에서 공동목적을 위하여 결합된 인적 결합체(조합체)의 구성원이 물건을 공동소유하는 합유와 구별된다.
2. 공유의 성립 가. 법률행위에 의한 성립
여러 사람이 하나의 물건을 공동으로 소유하기로 합의하는 경우가 공유 성립의 대표적인 형태이다. 이와 같은 법률행위에 의하여 부동산에 관한 공유를 성립시키기 위해서는 공유의 등기와 지분의 등기를 하여야 한다(부동산등기법 제44조 제1항).
나. 법률의 규정에 의한 성립
상속인이 수인인 때에는 상속재산은 그 공유로 한다(제1006조). 여기서의‘공유’가 공유를 의미하는지 합 유를 의미하는지 논의가 있으나, 판례2)와 다수설은 이를 공유로 본다. 타인의 토지 기타 물건으로부터 발견 한 매장물(제254조), 부합 또는 혼화한 동산의 주종을 구별할 수 없을 때(제257조, 제258조), 부부의 누구에 게 속한 것인지 분명하지 아니한 재산(제830조 제2항) 등의 경우에도 각 공유가 성립한다.
1) 이하 별도의 법령 표시를 하지 않은 조문은 민법 조문을 말한다.
2) 대법원 1996. 2. 9. 선고 94다61649 판결 참조
Ⅲ. 공유지분
1. 개념학계의 통설은 공유를 1개의 소유권이 양적으로 분할되어 수인에게 속하는 것으로 보고, 지분은 1개 소 유권의 일부분으로서 그 성질이나 효력에 있어서 소유권과 동일하다고 본다. 따라서 지분은 자유로운 처 분이 가능하고, 그 방법은 소유권의 경우와 같다. 한편 지분은 공유물의 특정부분에 대한 것이 아니라 공 유물 전체에 미치는 것이므로, 공유물 전체에 대한 비율로 나타난다.
2. 지분의 비율
지분의 비율은 법률의 규정이나 당사자의 약정에 의하여 결정되고, 그것이 불명하면 균등한 것으로 추 정된다(제262조 제2항). 공유자가 그 지분을 포기하거나 상속인 없이 사망한 때에는 그 지분은 다른 공유 자에게 각 지분의 비율로 귀속한다(제267조).
3. 지분권의 내용 가. 사용·수익권
공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용, 수익할 수 있다(제263조 후단). 이때 사용, 수익의 객체는 공유물의 특정부분이 아닌 공유물 전체를 의미하며, ‘지분의 비율’로 사용할 수 있다는 것은 지분 비율에 해당하는 부분만큼을 배타적으로 사용할 수 있다는 의미가 아니기 때문에 공유자 중 1인은 임의로 공유물 전부 또는 지분비율에 상응한 부분을 배타적으로 사용할 수 없다.
나. 지분의 처분
(1) 처분의 자유
공유자는 다른 공유자의 동의 없이도 자기 지분을 자유롭게 처분할 수 있다(제263조 전단). 공유자 상호 간에 지분을 교환하는 것도 지분의 처분에 해당하므로 단독으로 가능하다. 공유자 사이에 지분을 처분하 지 않는다는 지분처분금지 특약이 있더라도 이는 채권적 효력을 가질 뿐이다.
(2) 처분의 범위
지분의 처분에는 소유권 이전뿐만 아니라 담보물권의 설정도 포함된다. 따라서 공유자는 자신의 지분을 자유롭게 양도할 수 있고, 지분 위에 담보물권을 설정할 수도 있다. 그러나 지분 위에 지상권이나 전세권 과 같은 용익물권을 설정하는 경우, 용익권자는 공유물 전부를 사용하게 되고 이는 결과적으로 다른 공유 자의 사용을 전적으로 배제하게 되므로 공유자 전원의 동의가 있어야 한다.
(3) 처분의 방법
지분은 소유권과 같은 방법으로 처분되므로 인도 또는 등기와 같은 공시방법을 갖추어야 한다. 지분을 양도한 경우에는 양도인과 다른 공유자간의 종전 공유관계가 양수인에게 그대로 이전한다. 따라서 사용, 수익의 방법에 관한 특약 등 공유자가 받고 있던 제약은 그대로 양수인에게 승계된다.
문제는 부동산 공유에서의 분할금지의 특약과 공유자 상호간에 이미 성립한 개개의 채권, 채무도 양수 인에게 승계되는지 여부이다. 분할금지의 특약을 등기하지 않음으로써 양수인이 이를 알 수 없는 경우에 도 양수인에게 그 효력을 미친다는 것은 불합리하므로, 등기하지 않았다면 양수인에게 대항할 수 없다고 봄이 상당하다.3)또한 이미 성립한 개개의 채권, 채무는 각 공유자에게 전속된 것으로서 양수인에게 예측 하지 못한 불이익을 지우게 되므로, 약정이 없는 한 양수인에게 승계되지 않는다고 할 것이다(통설).
Ⅳ. 공유자 사이의 법률관계
1. 공유물의 사용ㆍ수익공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용, 수익할 수 있으나, 공유자 중 1인이 임의로 공유물 전부 또 는 지분비율에 상응한 부분을 배타적으로 사용할 수 없음은 앞서본 바와 같다. 공유물을 구체적으로 어떻게 사용, 수익할 것인지 여부, 즉 전체를 공유자 전원이 일정 기간 동안 교대로 사용할 것인지, 아니면 제3자에 게 임대하고 공유자들은 그 차임을 지분비율로 나누어 취득할 것인지 등은 공유물의 관리에 관한 사항이므 로 공유자 지분의 과반수로 결정한다.
3) 부동산등기법 제89조 참조
2. 공유물의 관리 가. 의의
공유물의 관리란 공유자가 단독으로 할 수 있는 보존행위를 제외한 이용, 개량행위를 뜻한다. 그 중 공유 물의 이용은 경제적 사용방법에 따라 활용하는 것으로 공유물의 임대나 공유자 중 한사람에게 사용하게 하 는 것 등을 말하고, 개량은 공유물의 사용가치, 교환가치를 증가시키는 것으로 변경의 정도까지는 이르지 않 은 것을 말한다.
공유물의 관리는 그 변경이나 처분에 이르지 않는 것이어야 하고, 만약 그 사용, 수익의 내용이 공유물의 기존 모습에 본질적 변화를 일으키는 경우라면 이는 공유물의 처분이나 변경에 해당하므로 공유자 전원의 동의가 필요하다. 판례는 과반수지분권자가 나대지에 새로이 건물을 건축하는 것은 관리의 범위를 넘는 것 이라고 보았다.4)
나. 관리행위의 유효요건
공유물의 관리에 관한 사항은 공유자 지분의 과반수로써 결정한다(제265조 본문). 관리에 관한 결정은
‘공유자’의 과반수가 아니라‘지분’의 과반수로써 하는 것이다. 공유물을 각 1/2씩 공유하고 있는 경우 각 공유자는 과반수지분권자에 해당하지 않으므로, 1/2 지분권자는 다른 1/2 지분권자와의 협의 없이 공유물의 관리에 관한 사항을 결정할 수 없다.
반면 과반수의 지분을 가진 공유자는 다른 공유자와 사이에 미리 공유물의 관리방법에 관한 협의가 없었 다 하더라도 공유물의 관리에 관한 사항을 단독으로 결정할 수 있으므로, 과반수의 지분을 가진 공유자가 그 공유물의 특정 부분을 배타적으로 사용, 수익하기로 정하는 것은 공유물의 관리방법으로서 적법하고, 이는 공유물 전부에 대해서도 같다.5)
또한 과반수의 결의는 서면에 의하여도 할 수 있으며, 과반수의 동의가 있는 한 일부의 공유자에게 의사 를 묻지 않았더라도 그 결의는 유효하다. 이는 피고들의 공유지분을 합치면 과반수가 되는 이상 피고들이 원 고를 제외하고 서면으로 공유물의 관리방법을 정하였다고 하더라도 그 결의는 공유자 전원에 대한 관계에 있어서 유효6)하다고 본 것이다.
4) 대법원 2001. 11. 27. 선고 2000다33638, 33645 판결 참조
5) 대법원 2001. 11. 27. 선고 2000다33638, 33645 판결, 2002. 10. 11. 선고 2000다17803 판결 등 참조 6) 대법원 1980. 9. 9. 선고 79다1131, 1132 판결
다. 특약의 효력
관리방법에 관한 제265조 본문은 임의규정이므로, 공유자들이 다른 방법을 정한 경우에는 그에 따른다.
이와 같이 공유물의 사용, 수익, 관리에 관한 특약이 있은 후, 공유자 중 1인이 변경된 경우 그 특약이 당연 히 승계되는지의 문제가 있다. 판례는 공유자 간의 공유물에 대한 사용, 수익, 관리에 관한 특약은 공유자의 특정승계인에 대하여도 당연히 승계된다고 할 것이나, 제265조는‘공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정한다.’라고 규정하고 있으므로, 위와 같은 특약 후에 공유자에 변경이 있고 특약을 변경할 만한 사정이 있는 경우에는 공유자 지분의 과반수의 결정으로 기존 특약을 변경할 수 있다고 본다.7)
3. 공유물의 보존
공유물의 보존행위는 공유물의 멸실, 훼손을 방지하고 그 현상을 유지하기 위하여 하는 사실상, 법률상의 행위를 말한다. 보존행위는 긴급을 요하고 다른 공유자에게도 이익이 되므로, 공유자 각자가 할 수 있다(제 265조 단서).
4. 공유물의 처분ㆍ변경 가. 의의
공유물의 사용, 수익 내용이 공유물의 기존 모습에 본질적 변화를 일으키는 경우라면 공유물의 처분·변 경에 해당한다. 공유물의 처분은 공유물을 양도하거나 공유물 위에 저당권 등 담보물권을 설정하는 행위를 말하고, 공유물의 변경은 기존 건물을 철거하는 등 공유물에 대하여 사실상의 물리적 변화를 가하는 것을 말한다.
나. 처분·변경행위의 유효요건
공유자는 다른 공유자의 동의 없이 공유물을 처분하거나 변경하지 못한다(제264조). 공유물을 처분하기 위하여 공유자 전원의 동의가 있어야 하나, 공유자 1인의 처분행위라도 공유자 전원의 동의(사전동의 또는 사후추인)에 의한 것이라면 그 처분행위는 유효하다.
또한 공유자 1인이 무단으로 공유물을 처분한 경우에도, 공유자는 각자 자신의 지분을 자유롭게 처분할 수 있으므로 그 처분행위는 처분 공유자의 지분범위 내에서는 유효하고, 지분범위를 넘는 부분만 무효로 된
7) 대법원 2005. 5. 12. 선고 2005다1827 판결 참조
다. 따라서 공유자 중 1인이 다른 공유자의 동의 없이 그 공유 토지를 매도하여 타인 명의로 소유권이전등기 를 마쳤다면, 그 매도 토지에 관한 소유권이전등기는 처분공유자의 공유지분 범위 내에서는 실체관계에 부 합하는 유효한 등기라고 보아야 하므로8), 다른 공유자가 타인 명의 소유권이전등기의 말소를 구하는 경우 그 무효인 부분에 관하여만 말소청구가 가능하다.
5. 공유물에 대한 부담
공유자는 그 지분의 비율로 공유물의 관리비용 기타 의무를 부담한다(제266조 제1항). 관리비용이란 공유 물의 유지, 개량을 위하여 지출한 비용을 말하고, 기타의 의무는 공유물에 부과되는 세금 등을 말한다. 위 조항은 임의규정이므로 공유자 상호간에 다른 약정을 할 수 있다.
그러나 제3자에 대한 관계에서는 위 조항이 적용되지 않는다. 공유물의 임대로 인한 임차보증금반환채무 와 같이 공유물에 대한 대외적 부담은 원칙적으로 불가분채무이므로, 공유자 각자가 부담 전부를 이행할 의 무를 진다. 판례는“공유자가 공유물의 관리에 관하여 제3자와의 사이에 계약을 체결한 경우에 그 계약에 기하여 제3자가 지출한 관리비용의 상환의무를 누가 어떠한 내용으로 부담하는가는 일차적으로 당해 계약 의 해석으로 정하여진다. 공유자들이 공유물의 관리비용을 각 지분의 비율로 부담한다는 내용의 민법 제 266조 제1항은 공유자들 사이의 내부적인 부담관계에 관한 규정일 뿐이다.”라고 판시9)한 바 있다.
한편, 공유자가 1년 이상 관리비용 기타 부담의 의무 이행을 지체한 때에는 다른 공유자는 상당한 가액으 로 지분을 매수할 수 있다(제266조 제2항).
V. 공유의 대외적 주장
1. 공유자 상호간의 관계가. 과반수지분권자가 공유물을 배타적으로 사용·수익하는 경우
공유물의 점유는 특별한 사정이 없는 한 공유물의 관리에 관한 사항이다. 따라서 과반수지분권자가 공유 물을 배타적으로 점유하고 있는 경우 그 사용, 수익의 방법이 관리행위의 범위를 벗어나지 않는다면 제265 조 본문에 의하여 적법하다. 다만 다른 공유자는 자신의 지분 비율에 따른 사용, 수익을 못한 것에 대하여 과반수지분권자에게 부당이득의 반환을 구할 수 있다.
8) 대법원 1994. 12. 2. 선고 93다1596 판결, 대법원 2008. 4. 24. 선고 2008다5073 판결 등 참조 9) 대법원 2009. 11. 12. 선고 2009다54034, 54041 판결 참조
나. 소수지분권자가 공유물을 배타적으로 사용·수익하는 경우
과반수지분권자는 공유물을 배타적으로 점유하고 있는 소수지분권자에게 공유물 전부의 인도를 구할 수 있다. 그렇다면, 소수지분권자들 상호간의 관계에서는 어떠한지, 즉 1/2 지분권자가 공유물을 무단으로 사 용, 수익하는 경우에 다른 1/2 지분권자가 공유물의 인도를 청구할 수 있는지의 문제가 있다.
이에 대하여 판례는“지분을 소유하고 있는 공유자나 그 지분에 관한 소유권이전등기청구권을 가지고 있 는 자라고 할지라도 다른 공유자와의 협의 없이는 공유물을 배타적으로 점유하여 사용·수익할 수 없는 것 이므로, 다른 공유권자는 자신이 소유하고 있는 지분이 과반수에 미달되더라도 공유물을 점유하고 있는 자 에 대하여 공유물의 보존행위로서 공유물의 인도나 명도를 청구할 수 있다10).”라고 하였다. 즉 소수지분권자 가 공유물을 배타적으로 점유하는 것은 권원 없는 점유이고, 이러한 점유의 배제는 공유물의 보존행위에 해 당하므로, 각 공유자는 제265조 단서에 따라 단독으로 방해배제를 구할 수 있고 공유물 전부를 자기에게 인 도할 것을 구할 수도 있다.
2. 제3자와의 관계 가. 제3자 명의의 등기
공유물에 대하여 원인 없이 제3자 명의의 등기가 마쳐져 있는 경우 각 공유자는 보존행위로서 단독으로 자기의 지분에 관하여는 물론 그 등기 전부의 말소를 구할 수 있다.
나. 제3자의 점유
(1) 불법점유의 경우
제3자가 공유물을 불법으로 점유하고 있는 경우 공유자는 보존행위로서 단독으로 공유물 전체의 인도를 구할 수 있다.
(2) 공유자 중 1인의 의사에 의한 경우
(가) 과반수지분권자의 경우
제3자가 과반수지분권자로부터 공유물을 임차하는 등으로 그 사용, 수익을 허락받아 공유물을 점유하고
10) 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다9392, 93다9408 전원합의체 판결 참조
있다면, 이는 공유물의 관리행위로서 적법하므로 소수지분권자는 제3자에 대하여 공유물 전체의 인도를 구 하거나 부당이득반환을 청구할 수 없다.
그러나 이 경우에도 소수지분권자는 자신의 지분 비율에 따른 사용, 수익을 못한 것에 대하여 과반수지분 권자를 상대로 한 부당이득반환청구는 가능하다. 관련 판례11)를 보면“과반수 지분의 공유자는 공유자와 사 이에 미리 공유물의 관리방법에 관하여 협의가 없었다 하더라도 공유물의 관리에 관한 사항을 단독으로 결 정할 수 있으므로 과반수 지분의 공유자는 그 공유물의 관리방법으로서 그 공유토지의 특정된 한 부분을 배 타적으로 사용·수익할 수 있으나, 그로 말미암아 지분은 있으되 그 특정 부분의 사용·수익을 전혀 하지 못 하여 손해를 입고 있는 소수지분권자에 대하여 그 지분에 상응하는 임료 상당의 부당이득을 하고 있다 할 것 이므로 이를 반환할 의무가 있다 할 것이나, 그 과반수 지분의 공유자로부터 다시 그 특정 부분의 사용·수 익을 허락받은 제3자의 점유는 다수지분권자의 공유물관리권을 근거로 하는 적법한 점유이므로 그 제3자는 소수지분권자에 대하여도 그 점유로 인하여 법률상 원인 없이 이득을 얻고 있다고는 볼 수 없다”고 판시하 고 있다.
(나) 소수지분권자의 경우
제3자가 과반수 아닌 지분권자의 승낙 하에 공유물을 사용, 수익하는 경우 제3자의 점유는 부적법하므로, 다른 공유자는 제3자에 대하여 공유물 전체의 인도를 구할 수 있다.
VI. 공유물의 분할
1. 의의공유자는 공유물의 분할을 청구할 수 있다(제268조 제1항 본문). 각 공유자는 언제든지 자유롭게 공유물 의 분할을 청구함으로써 공유관계를 종료시키게 된다. 이는 지분 처분의 자유와 함께 공유를 합유나 총유와 구별시키는 주요한 특징이다. 공유물분할의 종류에는 협의에 의한 분할과 재판에 의한 분할이 있고, 그 방법 으로는 현물분할, 대금분할, 가격배상에 의한 분할 등이 있다.
11) 대법원 2002. 5. 14. 선고 2002다9738 판결 참조
2. 분할의 제한
공유자들은 5년 내의 기간으로 분할하지 아니할 것을 약정할 수 있고, 이를 갱신한 때에는 그 기간은 갱신 한 날로부터 5년을 넘지 못한다(제268조 제1항 단서, 제2항). 부동산 공유에서 분할금지의 특약은 등기되어 야 하고 등기하지 않으면 공유지분의 양수인에게 대항하지 못한다. 또한 건물의 구분소유에서 공용부분, 경 계에 설치된 경계표 등에 대하여는 분할을 청구할 수 없다(제268조 제3항).
3. 분할의 방법 가. 분할청구권의 행사
공유자의 분할청구권은 형성권이다. 이는 공유관계가 존속하는 한 언제든지 행사할 수 있다. 공유자 중 1 인이 분할청구권을 행사하면 각 공유자 사이에는 공유물을 분할하여야 하는 법률관계가 발생한다. 분할절차 에는 공유자 전원이 참여하여야 하며, 공유자의 일부가 제외된 공유물분할은 무효이다.
나. 협의에 의한 분할
공유물의 분할은 공유자들 사이의 협의에 의한 분할이 우선한다. 이 경우 그 방법에는 제한이 없다. 공유 물을 그대로 양적으로 분할하는 현물분할, 공유물을 매각하여 그 대금을 분배하는 대금분할, 공유자 중 1인 이 단독으로 소유권을 취득하고 다른 공유자는 지분의 가격을 지급받는 가격배상에 의한 분할 등 다양한 방 법으로 공유물을 분할할 수 있다.
분할의 방법에 관하여 협의가 이루어진 경우에는 그 협의에 따르게 되므로 별다른 문제가 없다. 만약 공 유자들 사이에 협의가 이루어졌음에도 일부 공유자가 분할에 따른 이전등기에 협조하지 않거나 분할에 관하 여 다툼이 발생하는 경우에는, 그 협의에 따른 분할을 구하기 위하여 분할된 부분에 대한 소유권이전등기를 청구하든가 소유권확인을 구함은 별문제이나 또다시 소로써 그 분할을 청구하거나 이미 제기한 공유물분할 의 소를 유지함은 허용되지 않는다.12)
12) 대법원 1995. 1. 12. 선고 94다30348, 94다30355 판결 참조
다. 재판에 의한 분할
(1) 공유물분할의 소
(가) 법적성질
분할의 방법에 관하여 협의가 성립되지 아니한 때에는 공유자는 법원에 그 분할을 청구할 수 있고(제269 조 제1항), 이에 따라 재판상 분할이 행하여진다. 이 경우 공유물분할의 소는 형성의 소로서 공유자 상호간 의 지분의 교환 또는 매매를 통하여 공유의 객체를 단독 소유권의 대상으로 하여 그 객체에 대한 공유관계를 해소하는 것을 말하므로, 법원은 공유물분할을 청구하는 자가 구하는 방법에 구애받지 아니하고 자유로운 재량에 따라 공유관계나 그 객체인 물건의 제반 상황에 따라 공유자의 지분 비율에 따른 합리적인 분할을 하 면 된다.13)
따라서 공유물분할의 소에 있어서는 단순히 공유물분할을 구하는 취지를 구하면 족하고 분할의 방법을 구체적으로 구할 필요는 없으며, 당사자의 청구는 분할방법에 관한 제안으로서의 의미를 가질 뿐 법원을 구 속하지 못한다.
(나) 소송의 당사자
공유물분할의 소는 공유자들 사이에서 종전의 공유관계를 해소하고 분할 부분에 관하여 각 공유자의 단 독소유권 또는 일부 공유자들 사이에 새로운 공유관계를 창설하는 소이므로, 분할을 청구하는 공유자가 원 고가 되어 다른 공유자 전부를 공동피고로 하여야 하는 고유필수적 공동소송이다.14)
(2) 분할의 방법
(가) 현물분할의 원칙
공유물 분할에 관하여 공유자 간에 협의가 이루어지지 아니하여 재판에 의하여 공유물을 분할하는 경우 에 법원은 현물로 분할하는 것이 원칙이다.
13) 대법원 2004. 10. 14. 선고 2004다30583 판결 참조 14) 대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다44615, 44622 판결 참조
(나) 예외
현물로 분할할 수 없거나 분할로 인하여 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 때에는 법원은 물건의 경 매를 명할 수 있다(제269조 제2항). 위 조항의 해석에 관하여 판례는, “대금분할에 있어‘현물로 분할할 수 없다’는 요건은 이를 물리적으로 엄격하게 해석할 것은 아니고, 공유물의 성질, 위치나 면적, 이용상황, 분 할 후의 사용가치 등에 비추어 보아 현물분할을 하는 것이 곤란하거나 부적당한 경우를 포함한다 할 것이고,
‘현물로 분할을 하게 되면 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 경우’라는 것도 공유자의 한 사람이라도 현 물분할에 의하여 단독으로 소유하게 될 부분의 가액이 분할 전의 소유지분 가액보다 현저하게 감손될 염려 가 있는 경우도 포함한다15).”라고 판시하고 있다.
(다) 관련 판례
① 현물분할의 방법
공유물의 분할은 공유자 간에 협의가 이루어지는 경우에는 그 방법을 임의로 선택할 수 있으나 협의가 이 루어지지 아니하여 재판에 의하여 공유물을 분할하는 경우에는 법원은 현물로 분할하는 것이 원칙이고, 현 물로 분할할 수 없거나 현물로 분할을 하게 되면 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 때에 비로소 물건의 경매를 명하여 대금분할을 할 수 있는 것이므로, 위와 같은 사정이 없는 한 법원은 각 공유자의 지분 비율에 따라 공유물을 현물 그대로 수 개의 물건으로 분할하고 분할된 물건에 대하여 각 공유자의 단독소유권을 인 정하는 판결을 하여야 하는 것이며, 그 분할의 방법은 당사자가 구하는 방법에 구애받지 아니하고 법원의 재 량에 따라 공유관계나 그 객체인 물건의 제반 상황에 따라 공유자의 지분 비율에 따른 합리적인 분할을 하면 되는 것이라 할 것이고, 토지를 분할하는 경우에는 원칙적으로는 각 공유자가 취득하는 토지의 면적이 그 공 유지분의 비율과 같도록 하여야 할 것이나, 반드시 그런 방법으로만 분할하여야 하는 것은 아니고, 토지의 형상이나 위치, 그 이용 상황이나 경제적 가치가 균등하지 아니할 때에는 이와 같은 제반 사정을 고려하여 경제적 가치가 지분 비율에 상응되도록 분할하는 것도 허용되며, 일정한 요건이 갖추어진 경우에는 공유자 상호간에 금전으로 경제적 가치의 과부족을 조정하게 하여 분할을 하는 것도 현물분할의 한 방법으로 허용 된다.16)
15) 대법원 2001. 3. 9. 선고 98다51169 판결, 2002. 4. 12. 선고 2002다4580 판결 등
16) 대법원 1993. 12. 7. 선고 93다27819 판결, 1997. 9. 9. 선고 97다18219 판결, 2004. 7. 22. 선고 2004다10183, 10190 판결 등
② 가격배상에 의한 분할
공유관계의 발생원인과 공유지분의 비율 및 분할된 경우의 경제적 가치, 분할 방법에 관한 공유자의 희망 등의 사정을 종합적으로 고려하여 당해 공유물을 특정한 자에게 취득시키는 것이 상당하다고 인정되고, 다 른 공유자에게는 그 지분의 가격을 취득시키는 것이 공유자 간의 실질적인 공평을 해치지 않는다고 인정되 는 특별한 사정이 있는 때에는 공유물을 공유자 중의 1인의 단독소유 또는 수인의 공유로 하되 현물을 소유 하게 되는 공유자로 하여금 다른 공유자에 대하여 그 지분의 적정하고도 합리적인 가격을 배상시키는 방법 에 의한 분할도 현물분할의 하나로 허용된다.17)
③ 대금분할의 판단기준
재판에 의하여 공유물을 분할하는 경우에 현물로 분할할 수 없거나 현물로 분할하게 되면 그 가액이 현저 히 감손될 염려가 있는 때에는 물건의 경매를 명하여 대금분할을 할 수 있는 것이고, 여기에서‘현물로 분할 할 수 없다’는 요건은 이를 물리적으로 엄격하게 해석할 것은 아니고, 공유물의 성질, 위치나 면적, 이용상 황, 분할 후의 사용가치 등에 비추어 보아 현물분할을 하는 것이 곤란하거나 부적당한 경우를 포함한다 할 것이고, ‘현물로 분할을 하게 되면 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 경우’라는 것은 공유자의 한 사람 이라도 현물분할에 의하여 단독으로 소유하게 될 부분의 가액이 분할 전의 소유지분 가액보다 현저하게 감 손될 염려가 있는 경우도 포함하는 것이지만, 재판에 의하여 공유물을 분할하는 경우에 법원은 현물로 분할 하는 것이 원칙이므로, 불가피하게 대금분할을 할 수밖에 없는 요건에 관한 객관적·구체적인 심리 없이 단 순히 공유자들 사이에 분할의 방법에 관하여 의사가 합치하고 있지 않다는 등의 주관적·추상적인 사정에 근거하여 함부로 대금분할을 명하는 것은 허용될 수 없다.18)
4. 분할의 효과 가. 소유권의 변동
공유물분할에 의하여 공유관계는 종료된다. 현물분할의 경우 각 공유자는 지분의 교환에 의하여 분할된 부분에 관한 소유권을 취득하게 되고, 대금분할 또는 가격배상에 의한 분할의 경우에는 지분의 매매가 일어 난 것이 된다.
17) 대법원 2004. 10. 14. 선고 2004다30583 판결 18) 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다40219, 40226 판결
나. 효과의 불소급
공유물분할의 효력은 협의에 의한 분할의 경우 등기시, 재판에 의한 분할의 경우 판결확정시에 발생하고, 그 효과는 소급하지 않는다. 반면, 공동상속재산의 분할의 경우에는 상속이 개시된 때에 소급하여 효력이 있 다(제1015조).
다. 담보책임
공유자는 다른 공유자가 분할로 인하여 취득한 물건에 대하여 그 지분의 비율로 매도인과 동일한 담보책 임이 있다(제270조). 담보책임의 일반적 효과로는 손해배상, 대금감액청구, 해제 등이 있는데, 재판에 의한 분할의 경우 해제는 인정되지 않는다는 것이 통설이다.
라. 담보물권의 존속 여부
甲, 乙, 丙이 A 주택을 각 1/3 지분으로 공유하고 있는데, 丁이 甲의 지분에 관하여 저당권을 설정하였다.
A 주택이 분할된 경우 丁의 저당권은 어떠한 영향을 받는가? 이처럼 공유물이 분할된 경우 지분에 관한 담 보물권이 존속하는지에 대해서 민법은 명문의 규정을 두고 있지 않은바, 공유물 분할의 방법에 따라 다음과 같은 논의가 있다.
(1) 현물분할의 경우
학설은, 담보물권의 대상이었던 지분의 소유자가 취득하는 부분에 대해서만 담보물권이 존속한다는 견해 와 공유지분 위의 담보물권은 분할된 개개의 물건 위에 그 지분의 비율에 따라 존속한다는 견해가 대립하고 있다. 이에 대하여 판례는“공유자의 한 사람의 지분위에 설정된 근저당권 등 담보물권은 특단의 합의가 없 는 한 공유물분할이 된 뒤에도 종전의 지분 비율대로 공유물 전부 위에 그대로 존속하는 것이고 근저당권설 정자 앞으로 분할된 부분에 대하여 당연히 집중되는 것은 아니다.”라고 판시19)하여, 후자의 견해와 같은 입 장을 취하고 있다.
19) 대법원 1989. 8. 8. 선고 88다카24868 판결
(2) 대금분할, 가격배상에 의한 분할의 경우
제3자 또는 다른 공유자가 공유물의 소유권을 취득하면 공유지분상의 담보물권자는 물상대위의 규정(제 342조, 제370조)에 따라 담보물권의 대상이었던 지분의 소유자가 취득하는 대금 또는 가격에 대하여 권리 를 행사할 수 있게 된다는 견해와 이 경우 본래의 공유물은 그대로 존속하므로 그것이 누구의 소유로 돌아가 든지 간에 지분 위에 설정되었던 담보물권은 그대로 그 지분 위에 존속한다는 견해가 있다.
VII. 결 어
이상과 같이 살펴본 법리에 따라 아래의 두 가지 사례문제들을 해결해 보면 다음과 같다.
Q) A 주택을 甲이 3/5 지분, 乙, 丙이 각 1/5 지분의 비율로 공유하고 있다. 甲이 乙, 丙과 아무런 상의 없 이 A 주택을 丁에게 임대한 경우 이는 적법한가? 만약 甲이 A 주택을 단독으로 철거했다면 어떠한가?
상기 첫 번째 사례에서, 甲이 A 주택을 丁에게 임대한 행위는 공유물의 관리행위에 해당하고, 甲은 과반 수지분권자이므로 乙, 丙과 상의 없이 丁과 임대차계약을 체결했다 하더라도 이는 적법한 관리행위이다. 이 경우 乙, 丙은 丁에게 A 주택의 인도를 구할 수는 없으나, 甲에게 그 지분에 상응하는 임료 상당의 부당이득 반환을 구할 수 있다. 만약 甲이 A 주택을 철거한다면 이는 공유물의 변경에 해당하므로 乙, 丙의 동의 없이 단독으로 할 수 없다.
Q) A 주택을 甲과 乙이 각 1/2 지분의 비율로 공유하고 있다. 그런데 甲이 A 주택을 단독으로 사용, 수익 하고 있다. 이 경우 乙은 甲에게 A 주택의 인도를 청구할 수 있는가? 그 근거는 무엇인가?
상기 두 번째 사례에서, 乙은 甲에게 A 주택의 인도를 청구할 수 있다. 그 근거는 공유물의 보존행위이다.
지금까지 간략하게나마 민법상 공유의 일반적인 내용을 살펴보았다. 공유는 각 공유자가 공유물 전부를 지분의 비율로 사용, 수익할 수 있고, 자기 지분을 자유로이 처분할 수 있으며, 또 언제든지 자유롭게 분할 을 청구할 수 있다는 특징이 있다. 그러나 지분 비율에 따른 공유물의 배타적 사용이 불가능하고, 공유물의 관리는 지분의 과반수에 의하여야 하며, 공유물의 처분·변경은 공유자 전원의 동의를 필요로 하는 등, 각 공유자의 개별적 권리행사는 대체로 다른 공유자의 권리에 의하여 제한을 받게 된다. 그러므로 공유의 유용 함과 편의성과 더불어 그 존속과정에서 발생할 수 있는 여러 가지 제약과 충돌에 대비하여 공유자들 사이에 지속적인 협의를 이루어가는 것이 중요하다.
■ 참고문헌
- 곽윤직, 「물권법」(제7판), 박영사(2008) - 민일영, 「민법주해V」, 박영사(2001) - 지원림, 「민법강의」(제9판), 홍문사(2011) - 김형배, 「민법학강의」(제10판), 신조사(2011)
- 김학동, 「공유의 법률관계(1)」, 고시연구 제22권 제11호, 1995 - 김학동, 「공유의 법률관계(2)」, 고시연구 제22권 제12호, 1995
- 윤재식, 「공유자 사이의 공유물의 보존행위」, 민사재판의 제문제 8권, 한국사법행정학회, 1994 - 신동기, 「공유물분할의 소에 있어서 공유물의 분할방법」, 판례연구 12집, 부산판례연구회, 2001
- 박용우, 「2분의1 지분을 가진 공유자 1인이 제3자와 자신의 이름으로 주택임대차계약을 체결한 경우 다른 공유자가 임대차보증금반환의무를 부담하는지 여부」, 판례와 실무 2004년, 2004
- 조해근, 「과반수지분권자 임의로 체결한 공유물 임대차계약의 효력」, 사법연수원 논문집 제4집, 사법연수원, 2007