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제 2 장 一 罪

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4

제 1 장 罪數論 一般

제 2 장 一 罪

제 3 장 數 罪

(2)

제 장 1 罪數論 一般

1. 罪數論 의 意義

한 사람의 범인이 행한 한 개의 행위 또는 수 개의 행위들이 하나의 구 성요건을 여러 번 충족시키거나 또는 여러 구성요건들을 충족시켰을 경우 에 범인이 몇 개의 범죄를 저질렀고 어떻게 처벌되어야 하는가 의 문제에“ ” 관한 논의가 죄수론이다 따라서 죄수론에서는. ‘一罪와 數罪의 구별기준 과’

수죄의 경우를 어떻게 처벌할 것인지 가 문제된다

“ ” .

대부분 하나의 행위결의가 하나의 의사실행으로 현실화되어 하나의 구 성요건을 충족시키면 일죄가 된다 이때는 해당 구성요건에 규정된 형벌의. 범위에서 처벌함으로써 충분하다 그러나 수 개의 구성요건이 실현된 경우. 에 실현된 모든 구성요건에서 정한 형을 합산하여 처벌하는 것은 행위자 의 책임을 초과하는 형벌이 될 수 있다 따라서 형법은 실체적 경합과 상. 상적 경합을 구별하여 그 처벌을 제, 37조 내지 제40조에서 행위자에게 유 리한 방법으로 규정하고 있다 즉 수 개의 독립된 행위가 여러 번 또는 수. 개의 구성요건을 충족시킨 경우에는 수죄가 성립하며 이들 수죄는 실체적, 경합이 된다 실체적 경합의 경우에는 중한 책임이 인정되어 각 죄에 정해. 진 형 중에서 가장 중한 형을 가중하여 처벌1)하되 가중된 형은 개별 범죄, 에 정한 형의 합산을 초과해서는 안 된다(1 2항 호38). 반면에 하나의 행위가 수 개의 구성요건 또는 동일한 구성요건을 여러 번 충족시킨 경우에는 상상

1) 독일 형법 제 조는 이를 전체형벌53 (Gesamtstrafe)이라고 한다.

(3)

적 경합이 되며 상상적 경합은 각 죄 중에서 가장 중한 죄에 정한 하나의, 형벌만이 적용된다(40).

2. 罪數決定 의 基準

죄수를 결정하는 기준에 대하여는 행위표준설 법익표준설 의사표준설, , , 구성요건표준설 등의 대립이 있다.

(1) 行爲標準說

행위표준설은 자연적 의미의 행위의 수를 기준으로 죄수를 결정한다 이. 에 따르면 한 번의 성행위마다 하나의 간통죄가 성립하며2), 동일인에 대하 여 여러 차례에 걸쳐 금품갈취를 위한 협박의 서신을 보낸 경우에는 수 개의 공갈미수죄가 성립한다.3) 반면에 하나의 행위에 의하여 수차례 구성 요건을 충족시키거나 수 개의 구성요건을 충족시키는 상상적 경합은 일죄 에 불과하게 된다.

(2) 法益標準說

법익표준설은 침해되는 보호법익 내지 결과의 수를 기준으로 죄수를 결 정한다 이에 따르면 한 번의 행위로 수 개의 법익을 침해하거나 수 개의. 결과를 발생시킨 경우에는 수죄가 된다 예컨대 위조통화를 사용하는 행위. 는 위조통화행사죄와 사기죄의 양죄가 성립하게 된다.4) 다만 상상적 경합 은 실질적으로 수죄이지만 처벌상 일죄로 취급하는 데 불과하다고 한다. 반면에 여러 차례의 행위에 의하여 하나의 법익 내지 하나의 결과를 발생 시키는 접속범의 경우에는 일죄가 된다.

2) 대판, 1982.12.14, 82 2448; 同旨,대판, 1982.12.14, 82 2442; 대판, 1983.11.8, 83 2474; 대판, 1996.9.10, 96 1544.

3) 대판, 1958.4.11, 4290형상360.

4) 대판, 1979.7.10, 78 840.

(4)

(3) 意思標準說

의사표준설은 행위자의 범죄의사를 기준으로 죄수를 결정한다 즉 의사. 의 단일성이 인정되는 경우는 일죄이며 수 개의 범죄의사가 인정되면 수, 죄가 된다 이에 따르면 상상적 경합이나 연속범은 하나의 범죄의사에 의. 한 것이므로 일죄가 된다.

(4) 構成要件標準說

구성요건표준설은 구성요건 해당사실을 기준으로 죄수를 결정한다 즉. 구성요건을 1회 충족하면 일죄이며 수 개의 구성요건을 충족시키거나 수, 회 구성요건을 충족시키면 수죄가 된다 구성요건표준설에 의하면 상상적. 경합은 본래 수죄이나 과형에 있어서만 일죄가 될 뿐이라고 한다 판례. 5)는 조세포탈죄에 관하여 위반사실의 구성요건 충족횟수를 기준으로 죄수를 판단하고 있다.

(5) 私 見

죄수를 결정하기 위해서는 우선 다음과 같은 상황을 숙고할 필요가 있 다 예컨대 갑이 을의 뺨을 한 번 때렸다면 제. 260조의 폭행죄를 한 번 범 한 것으로써 일죄에 해당한다 갑이 을을 지난달에도 때렸는데 이번 달에. 도 또 때렸다면 두 번의 폭행죄를 범한 것이다 그러나 동일한 기회에 연. 속해서 3-4번 때렸다면 이는 한 번의 폭행죄에 해당할 뿐이다 이러한 구. 별은 원칙적으로 행위의 수를 기준으로 판단된 것이다 다만 그 행위는 자. 연적 의미의 행위가 아니라 법적 사회적‧ (요건적구성) 행위를 의미한다 즉 일죄와. 수죄는 행위의 법적 사회적 단일성과 다수성에 의하여 구획된다 그러나‧ . 법적 사회적 행위의 수를 판단하기 위해서는 행위 구성요건 범죄의사 및 법‧ ‧ ‧ 익 내지 결과의 數를 모두 고려하지 않으면 안 된다 이러한 행위의 법적. ‧

5) 대판, 2000.4.20, 99 3822; 대판, 2001.3.13, 2000 4880.

(5)

사회적 단일성과 다수성은 일죄와 수죄의 개별적인 검토를 통하여 정립될 수 있다.

제40조는 상상적 경합에 관하여 “一個의 행위가 수 개의 죄에 해당하는 경우에는 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌한다 고 규정한다 여기서 수” . ‘ 개의 죄 란 수 개의 구성요건에 해당함을 의미하며 통설’ , 6)은 이를 수죄로 본다 그러나 제. 40조는 상상적 경합을 단일범행으로 인정하여 단일형벌에 의한 책임만을 부과하고 있다 이러한 의미에서 제. 37조에서의 수죄와 제40 조에서의 수죄는 그 내용이 동일하지 않음을 알 수 있다 즉 실체적 경합. 에서의 수죄는 다수의 범행을 의미하고 있으며 상상적 경합에서의 수죄는, 수 개의 구성요건에 해당하는 단일범행을 의미하고 있을 뿐이다.

의 에 관한

3. 數罪 處罰 基本原則

수죄의 처벌에 관한 기본원칙으로는 병과주의 흡수주의 및 가중주의가‧ 있다.

(1) 倂科主義

병과주의는 수죄의 형기를 합산하여 처벌하는 입장이다 형법에서는 무. 기징역이나 무기금고 이외의 異種의 형인 때에는 병과주의를 채택하고 있 으며(1 3항 호38), 특히 과료와 과료 또는 몰수와 몰수는 병과할 수 있도록 규정 하고 있다(238 1호 단서조 항).

(2) 吸收主義

6) 권오걸 총론, , 632 ;면 김성돈 총론, , 843 ;면 김성천 김형준 총론/ , , 650 ;면 김일수 서보학 총론/ , , 697 ; 박상기 총론, , 492 ;면 배종대 총론, , 786 ;면 손동권 총론, , 599 ;면 손해목 총론, , 1142 ;면 안동준 총론, , 면 오영근 총론 면 이재상 총론 면 이형국 총론 면 임웅 총론 면 정성근 박 319 ; , , 716 ; , , 529 ; , , 373 ; , , 568 ; / 광민 총론, , 633 ;면 정영일 총론, , 446 ;면 진계호 총론, , 587 .면 다만 박상기 배종대 안동준 오영근, , , , 이재상 이형국 정성근 박광민 교수 등은 일죄설과 수죄설의 다툼을 무의미하다고 본다, , / .

(6)

흡수주의는 수죄 중에서 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌하고 다른 경, 한 죄에 정한 형은 여기에 흡수시키는 원칙이다 형법은 실체적 경합인 경. 우에 수죄 중에서 중한 죄에 정한 형이 사형 또는 무기징역이나 무기금고 인 때에는 흡수주의를 채택하고 있다(1 1항 호38). 다만 중한 죄에 정한 형의 하 한이 경한 죄에 정한 형의 하한보다 낮은 경우에 경한 죄에 정한 하한의, 형으로 처벌하는 원칙을 결합주의라 한다.

(3) 加重主義

가중주의는 수죄 중에서 가장 중한 죄에 정한 형을 가중하는 방법으로 전체형을 정하는 원칙을 말한다 수죄의 처벌에 대하여 가장 일반적으로. 채택되는 원칙이며 제, 38 1 2조 항 호도 각 죄에 정한 형이 사형 또는 무기 징역이나 무기금고 이외의 동종의 형인 때에는 가장 중한 죄에 정한 장기 또는 다액에 그 2분의 1까지 가중하도록 규정하고 있다 다만 동 조항의. 가중주의는 각 죄에 정한 형의 장기 또는 다액을 합산한 형기 또는 액수 를 초과할 수 없도록 병과주의에 의하여 제한되고 있다.

(7)

제 장 2 一 罪

1. 一罪 의 意義

단일한 의사에 의한 단일한 행위가 1개의 구성요건을 1회 충족시킨 경 우에는 일죄가 되며 수 개의 독립된 의사에 의한 수 개의 행위가 수 개의, 구성요건들을 여러 번 충족시킨 경우에는 수죄(경합)가 된다 그러나 일반적. 으로 인간의 행위는 이와 같이 독립된 행위로만 구성되는 것이 아니라 연 속적인 행위로도 구성되어 있으므로 연속된 인간의 행위를 어떤 기준으, “ 로 절단하여 죄수를 결정할 것인지 가 문제된다” .

자연적 의미에서 하나의 행위는 하나의 행위결의가 하나의 의사실행으 로 현실화된 경우에 인정된다.1) 이러한 하나의 행위는 일죄를 구성하며, 그것이 비록 수 개의 구성요건에 해당한다 할지라도 제40조에 의하여 가 장 중한 죄의 단일범행으로 인정된다.

그러나 자연적 의미에서 다수의 행위가 곧바로 수죄를 의미하지는 않는 다 즉 자연적 의미에서 다수의 행위일지라도 법적 사회적 의미로 단일행. ‧ 위일 때에는 단일범행에 불과할 뿐이다.2) 소위 포괄일죄로 命名되는 결합 범 계속범 접속범 연속범 집합범 등이 단일범행으로 논의되고 있다‧ ‧ ‧ ‧ . 또한 본 범죄에 포함되어 처벌되는 독자적인 사전행위나 사후행위도 수 개의 행위에 해당하지만 보충관계나 흡수관계에 의하여 본 범죄의 단일범행으,

1) Vgl. Stree, S-S StGB, Vorbem. §§ 52 ff., Rdnr. 11: Eine Handlung im natürlichen Sinn.

2) Vgl. Stree, S-S StGB, Vorbem. §§ 52 ff., Rdnr. 12 ff.: Eine Handlung im Sinne einer rechtlichen Handlungseinheit.

(8)

로 인정된다 즉 사전행위나 사후행위의 불법내용과 책임내용은 이미 본. 범죄에 포함되어 있기 때문에 법조경합과 동일하게 취급된다.

이러한 일죄의 종류로는 법조경합과 포괄일죄 및 상상적 경합이 있으며, 일반적으로 법조경합과 포괄일죄를 단순일죄라고 한다 다만 통설은 상상. 적 경합을 원래는 수죄이지만 일죄로 처벌한다 는 의미에서 과형상 일죄“ ” ‘ ’ 라고 한다 그러나 여기서의 수죄는 수 개의 구성요건에 해당함 만을 의미. ‘ ’ 하기 때문에 실체적 경합, (37)에서의 수죄와는 명백히 구별되어야 한다.

이러한 일죄의 종류는 통설에 의할 경우 다음과 같이 구별되고 있다.3)

일죄 단순일죄 법조경합 특별관계 보충관계 흡수관계, ,

포괄일죄 결합범 계속범 집합범 접속범 연속범, , , , 과형상의 일죄 상상적 경합

형법은 수죄를 실체적 경합으로 인정하고 수죄가 되지 아니하는 모든, 경우를 일죄로 처벌하고 있다 즉 형법은 죄수에 관하여 일죄와 수죄만을. 구별하고 있을 뿐이다 다만 일죄로 처벌되는 여러 유형은 각각의 특징에. 의하여 법이론적 차이를 가지게 된다 따라서 일죄의 여러 유형은 강학상. 분류의 필요성이 인정된다 그러나 일죄를 통설과 같이 단순일죄와 과형상. 일죄의 분류하고 단순일죄를 법조경합과 포괄일죄의 분류하는 것은 무의, 미할 뿐 아니라 부정확하다 오히려 일죄는 각각의 유형과 특성에 따라 병. 렬적으로 분류하는 것이 정확하다고 판단된다 따라서 본서에서는 일죄를. 다음과 같이 분류한다.

일죄 단순일죄: 1개의 행위가 개의 구성요건을 실현하는 경우1 법조경합 특별관계 보충관계 흡수관계: , ,

불가벌적 사전 사후행위·

포괄일죄 접속범 연속범과 집합범에 대해서는 다툼이 있음: ( )

상상적 경합

3) 배종대 총론, , 649면 도표 참조 오영근 총론; , , 758면 이하 이재상 총론; , , 494면 이하 임웅 총론; , , 면 이하 정성근 박광민 총론 면 이하

556 ; / , , 614 .

(9)

2. 單純一罪

단순일죄란 하나의 행위가 하나의 구성요건을 한 번 충족시킨 경우를 의미한다.

이러한 단순일죄는 외형상 경합의 형태가 나타난다 할지라도 그것은 진 정경합이 아니라 부진정경합에 불과하다 예컨대 불법체포 감금죄나 주거. ‧ 침입과 같은 계속범의 경우는 전체가 하나의 구성요건적 행위에 불과하며, 따라서 단순일죄를 형성한다 또한 폭행 협박죄와 절도죄의 결합형태인 강. ‧ 도죄 또는 강도죄와 살인죄의 결합형태인 강도살인죄와 같은 결합범의 경 우도 하나의 구성요건적 행위에 불과하다 결합범의 경우는 결합되는 구성. 요건과의 관계에서 특별관계에 의한 법조경합이 될 뿐이다.

2-1. 法條競合

법조경합이란 하나의 행위가 외형상 수 개의 구성요건에 해당하는 듯이 보이지만 실제로는 하나의 구성요건이 다른 구성요건들의 적용을 배척하, 기 때문에 형법적으로 단순히 일죄만이 성립하는 경우를 말한다 이 경우. 수 개의 구성요건들의 경합은 단순히 외형상의 경합에 불과하며4), 이를 부 진정경합이라고도 한다 이러한 법조경합은 특별관계 보충관계 흡수관계에. ‧ ‧ 의하여 이루어진다.

2-1-1. 特別關係에 의한 法條競合

하나의 형벌법규가 다른 형벌법규의 모든 요소를 포함하는 경우에 특 별한 범죄구성요건의 실현은 필수적으로 일반범죄구성요건을 충족시키게

4) 따라서 법조경합(Gesetzeskonkurrenz)은 실제로 형벌법조의 경합이 일어나는 경우가 아니라 법조, 단일(Gesetzeseinheit)의 경우에 불과하다고 한다. Vgl. Stree, S-S StGB, Vorbem. §§ 52 ff., Rdnr 102; BGHSt 25, 377; 28, 13, 19.

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된다 예컨대 존속살해죄의 실현은 필수적으로 일반살인죄의 구성요건을. 완전히 충족시키게 된다 이 때 특별법과 일반법의 관계가 특별관계이며. , 특별법 우선의 원칙에 의하여 일반법의 적용은 배제된다 이러한 특별관. 계는 특별규정이 일반규정의 불법내용을 포함하고 법익을 같이하는 경우 에 인정된다 따라서 기본적 구성요건과 가중적 내지 감경적 구성요건. ( 예컨대 폭행죄와 특수폭행죄 절도죄와 특수절도죄, ,

일반살인죄와 존속살해죄 영아살해죄 촉탁살인죄 등 ) 사이 또는 결합범 내지 결과적 가중범과 그 내용인 범죄( 예컨대 절도죄 내지 폭행죄 협박죄와 강도죄 ,

상해죄 내지 과실치사죄와 상해치사죄 등 ) 사이에서 특별관계가 인정된 다 특별관계에 의한 법조경합의 경우에는 특별구성요건에 해당하는 범죄. 의 일죄만이 인정된다.

2-1-2. 補充關係에 의한 法條競合

구성요건의 성질에 따라서는 어느 형벌법규가 다른 형벌법규와의 관계 에서 단지 보충적으로만 적용이 가능한 경우가 있다 이러한 경우에 당해. 형벌법규는 다른 형벌법규의 적용이 배제되는 경우에 한하여 효력이 인정 되며 이를 보충관계라 한다, .5) 이러한 보충관계는 법률의 명시적인 규정에 의하여 또는 형벌법규의 종합적인 해석에 의하여 인정된다.

제99조의 일반이적죄(전 조에 기재한 이외에 대한민국의7

군사상 이익을 해하거나... ), 제167조의 일반물건방화 죄 (불을 놓아 전 조에 기재한3

이외의 물건을 소훼하여...) 179제 조의 일반건조물일수죄(물을 넘겨 전 조에기재한 이외의2...) 등은 법률 이 명시적으로 보충관계를 규정하고 있는 경우이다.

형벌법규의 종합적인 해석에 의하여 보충관계가 인정되는 경우로는 동 일한 구성요건상의 미수범과 기수범 상해죄와 살인죄 또는 위험범과 침해, 범(예컨대 유기죄와 살인죄) 등의 경과범죄가 있다 또한 기본구성요건의 침해방법과 동일. 한 법익에 대한 가벼운 침해방법의 경우도 단지 보충적인 효력만이 인정 된다 예컨대 방조범과 교사범 교사범과 정범 방조범과 정범 부작위범과. , , , 작위범 과실범과 고의범 등의 관계가 그러하다, .

5) 기본법은 보충법에 우선한다(lex primaria derogat legi subsidiariae).

(11)

2-1-3. 吸收關係에 의한 法條競合

흡수관계에 의한 법조경합은 어떤 범죄구성요건이 다른 범죄구성요건에‘ 필연적으로 포함되어 있는 것은 아니지만 중한 범죄구성요건의 실현에 의, 하여 경한 범죄구성요건의 불법내용과 책임내용이 실현된 중한 범죄의 불 법내용 속으로 용해될 정도로 결합되는 경우 에 인정될 수 있다 따라서’ . 결합되는 범죄구성요건은 당해 범죄구성요건의 실현과정에서 규칙적 전형‧ 적으로 결합되어야만 한다 이 경우 결합되는 범죄는 실현되는 범죄에 흡. 수되어 실현된 범죄의 구성요건만이 적용된다.6) 그러나 이러한 결합의 규 칙성과 전형성이 어느 정도에 이르러야 흡수관계에 의한 법조경합이 인정 될 수 있는지 분명한 것은 아니다 따라서 흡수관계에 의한 법조경합은 독. 일의 학계7)에서도 그 개념과 범위에 관하여 격렬한 다툼이 있다.

일반적으로 이러한 흡수관계는 전형적 또는 불가벌적 수반행위 라는 용‘ ’ 어로 사용되고 있다 예컨대 저격하여 사람을 살해하는 경우에 피살자 의. 복의 손괴 자동차 절취의 경우에 휘발유 절도 감금의 수단으로 폭행 협박, , ‧ 을 한 경우에 폭행 협박 도주죄에 수반되는‧ , 囚衣의 절도 등은 실현된 범 죄에 규칙적 전형적으로 결합되는 수반행위로서 인정되고 있다 그러나 수‧ . 반행위가 일반적인 결합의 규칙성 내지 전형성의 범위를 초과할 경우는 그 자체의 고유한 불법내용의 실현이 인정되므로 흡수관계에 의한 법조경합 (부진정경합 )이 아니라 상상적 경합(진정경합)이 성립하게 된다.

2-1-4. 法條競合 效果의

법조경합에 의하여 적용이 배제되는 법률은 형벌의 근거가 되지 못한다. 따라서 배제된 법률은 판결주문이나 이유에도 기재되지 않는다 다만 법조. 경합에 의하여 배제되는 구성요건도 적용되는 법률의 한 부분이므로 제, 3 자는 배제되는 범죄에 대하여 공동정범 또는 공범으로서의 가담이 가능하

6) 전부법은 부분법을 폐지한다(lex comsumens derogat legi consumtae).

7) Vgl. Stree, S-S StGB, Vorbem. §§ 52 ff., Rdnr. 130 ff. mwN.

(12)

다 또한 양형의 단계에서 배제되는 법률이 정한 형벌의 하한은 고려되어. 야 한다 즉 법조경합의 경우에 구체적인 선고형은 적용이 배제되는 법률. ‘ 에 정해진 형의 하한 에 미달되어서는 안 된다’ .8) 다만 법조경합에 의하여 적용되는 법률에서 정한 형의 하한 이 배제되는 법률에서 정한 형의 하한

‘ ’ ‘ ’

에 미달하는 경우가 있다면 이는 적용법률의 불법내용이나 책임내용을 충, 분히 고려하지 못한 입법의 오류일 것이다.

2-2. 不可罰的 事前 事後行爲‧

일반적으로 부진정경합은 행위단일의 경우에 나타나며 법조경합이 여기, 에 해당한다 그러나 행위다수의 경우에도 부진정경합이 나타날 수 있다. . 불가벌적 사전 사후행위가 이러한 행위다수에 의한 부진정경합의 경우에‧ 해당한다 불가벌적 사전 사후행위는 그 자체로 독립된 행위이지만 이러. ‧ , 한 행위에 대한 불법이나 책임의 내용은 주된 범죄의 실현에 대한 처벌에 의하여 완전히 평가되고 있기 때문에 별도의 죄를 구성하지 않게 된다 따. 라서 사전 사후행위는 주된 범죄와의 보충관계나 흡수관계에 의하여 그‧ 적용이 배제된다 예컨대 절도죄에 대한 평가는 절도범이 사후에 도품을. 처분하는 (장물죄에해당하는)행위도 같이 평가한다 이러한 불가벌적 사전 사후행위는. ‧ 행위단일에 의한 부진정경합의 경우가 아니라 실질적으로는 행위다수에, 의한 부진정경합의 경우이기 때문에 법조경합과는 구별될 수 있다.9) 다만 불가벌적 사전 사후행위는 평가단일‧ (Bewertungseinheit)10)이라는 관점에 서 부진정경합이며 그 효과에 있어서는 법조경합과 동일하다, .

2-2-1. 不可罰的 事前行爲

8) Vgl. Stree, S-S StGB, Vorbem. §§ 52 ff., Rdnr. 103, 141 mwN.; BGHSt 1, 152; 15, 345; 20, 235;

독일형법 제 조 항 문에서 규정하고 있는 이러한 차단효과 는 법조단일

30, 167. 52 2 2 (Sperrwirkung)

의 경우에도 인정되어야 한다는 관점에서 행위단일 과 법조경합

(Gesetzeseinheit) , (Handlungseinheit)

내지 법조단일 의 구별은 거의 의미가 없다고 한다

(Gesetzeskonkurrenz) (Gesetzeseinheit) . 9) Vgl. Stree, S-S StGB, Vorbem. §§ 52 ff., Rdnr. 102; Wessels/Beulke, AT, § 17 Rdnr. 795; 同趣

박상기 총론

, , , 489 .

10) Vgl. Stree, S-S StGB, Vorbem. §§ 52 ff., Rdnr. 113.

(13)

불가벌적 사전행위는 보충관계나 흡수관계에 의하여 주된 범죄에 포함 된다 따라서 주된 범죄의 단순일죄만이 성립하게 된다 예컨대 예비행위. . 는 주된 범죄의 미수나 기수에 대하여 보충관계가 인정되는 불가벌적 사 전행위가 되며 자동차를 절취하기 위하여 자동차 열쇠를 횡령하거나 절취, 하는 행위는 자동차 절도와 흡수관계가 인정되는 불가벌적 사전행위가 된 다 이러한 흡수관계의 불가벌적 사전행위는 절도범이 준강도를 범하는 경. 우 또는 공갈미수범이 강도죄로 전환하는 경우에도 인정될 수 있다.

2-2-2. 不可罰的 事後行爲

불가벌적 사후행위는 주된 범죄에 의하여 획득한 지위 내지 이익을 확 보 보존하거나 사용 처분하는 행위로서 이러한 행위의 불법 내지 책임내용· · 도 주된 범죄의 처벌에 의하여 완전히 평가되기 때문에 주된 범죄 하나만 이 단순일죄로서 단일한 평가를 받게 된다 따라서 불가벌적 사후행위는. 흡수관계에 의하여 주된 범죄에 포함된다 예컨대 절도범이 획득한 도품을. 환가처분하거나 반환을 거부하거나 손괴하는 행위는 절취물을 소유자와 같이 처리하는 행위이므로 불가벌적 사후행위에 불과하게 되며 주된 범죄, 인 절도죄에 흡수된다 이러한 불가벌적 사후행위는 대부분 재산범죄에서. 나타나게 되지만 재산범죄 외에도 예컨대 간첩이 수집한 국가비밀을 적, , 국에 누설하는 경우 등이 불가벌적 사후행위에 해당한다.

주된 범죄는 사후행위를 배타적으로 평가함으로써 평가단일의 근거가 된다는 점에서 사후행위의 불가벌성이 인정된다 따라서 사후행위의 불가. 벌성은 주된 범죄를 통하여 획득한 지위나 이익의 확보나 성취와 관련된 경우에만 인정된다 즉 주된 범죄를 통하여 침해된 대상 그 자체가 사후행. 위로 또 다시 침해되는 경우라면 사후행위의 불가벌성이 인정된다 그러나. 새로운 법익을 침해하지 않았다는 것이 사후행위의 불가벌성에 대한 필수 적인 요건은 아니다 예컨대 절도죄와 손괴죄가 보호법익을 달리할지라도. 절취한 문서를 손괴하는 행위는 주된 범죄를 통하여 침해된 대상을 사후

(14)

행위로 또 다시 침해하는 경우로서 불가벌적 사후행위에 해당한다 또한. 사취한 재물을 확보하기 위하여 상대방을 폭행 협박하는 경우에도 재물확· , 보에 관한 한 불가벌적 사후행위이므로 강요죄의 성립만이 가능하며 공, , 갈죄나 강도죄는 성립할 여지가 없게 된다.11)

사후행위의 불가벌성은 주된 범죄가 실제로 처벌 가능한 경우 뿐 아니라 처벌이 불가능한 경우에도 인정된다 따라서 주된 범죄에 대해서 공소시효. 가 완성된 경우에도 사후행위의 불가벌성이 인정된다.12) 이 때 사후행위에 대한 공소시효의 완성 여부는 문제가 되지 않는다.

그러나 주된 범죄에 대한 증명이 불가능하여 처벌할 수 없는 경우이거나 주된 범죄에서 행위자의 책임무능력 등에 의하여 책임이 없는 경우는 사후 행위가 독자적으로 처벌될 수 있다 이러한 경우에 선행행위는 사후행위를. 배타적으로 평가할 수 있는 평가단일의 근거가 될 수 없기 때문이다 다만. 처벌될 수 없는 선행행위의 법정형이 사후행위의 법정형보다 경한 경우에는 사후행위의 처벌이 In-dubio-Satz에 의하여 경한 선행행위의 처벌범위로 제 한되어야 한다.13)

이에 반하여 주된 범죄에 대한 처벌조건이나 소추조건이 결여되어 주된 범죄가 처벌될 수 없는 경우라도 사후행위는 불가벌이 된다 이 경우에 선행. 행위는 사후행위를 배타적으로 평가할 수 있는 평가단일의 근거가 될 수 있 기 때문이다 따라서 주된 절도죄가 제. 328 1조 항의 인적 처벌조각사유가 존 재하거나 동조 제 항의 소추조건인 고소가 없기 때문에 구체적으로 처벌될2 수 없는 경우라도 사후행위는 불가벌이 된다.

제 자가 불가벌적 사후행위에 공범의 형식으로 가담하는 경우에 행위자3 , 에게는 그 사후행위에 대한 정범의 성립이 부정되어도 제 자는 공범으로3 처벌된다 불가벌적 사후행위도 그 자체로는 주된 범죄의 한 부분이므로. 적용이 배제되는 범죄에 대하여 공동정범 또는 공범으로서의 가담은 얼마

11) Vgl. Stree, S-S StGB, Vorbem. §§ 52 ff., Rdnr. 114.

12) Vgl. Stree, S-S StGB, Vorbem. §§ 52 ff., Rdnr. 116; Samson/Günther, SK StGB, § 52 Rdnr.

102; Jescheck/Weigend, Lehrbuch AT, S. 736; BGHSt 23, 360.

13) Vgl. Stree, S-S StGB, Vorbem. §§ 52 ff., Rdnr. 115.

(15)

든지 가능하다.

3. 包括一罪

수 개의 행위가 포괄적으로 한 개의 구성요건에 해당하여 일죄를 구성 하는 경우를 포괄일죄라 한다 그러나 포괄일죄는 현실적으로 수 개의 행. 위가 한 개의 구성요건을 한 번 충족시키는 경우가 아니라, 同種의 구성요 건을 여러 번 충족시키는 경우이다 다만 이러한 수 개의 행위는 장소적. ‧ 시간적으로 근접되어 있고 동일한 범행의사에 의하여 저질러지기 때문에 사회적 법적 의미에서 수죄가 아니라 포괄하여 행위단일의 일죄로 평가된‧ 다 이러한 점에서 포괄일죄는 현실적으로 하나의 구성요건적 행위가 하나. 의 구성요건을 충족시키는 단순일죄와 구별된다 이러한 포괄일죄의 종류. 로는 접속범 연속범 및 집합범이 논의되고 있다‧ .

통설14)은 포괄일죄를 한 개의 구성요건이 수 개의 행위를 결합하여 결합된 행위 자체가 한 개의 구성요건적 행위를 이루거나 구성요건의, 성질상 동종행위의 반복이 예상되는 경우 및 수 개의 행위가 이미 완성 된 위법상태를 유지하는 데 지나지 않는 경우는 수 개의 행위가 법적 의미에서 한 개의 행위로 흡수되어 일죄를 구성하게 된다 고 파악하여 , 접속범 연속범 집합범 이외에 계속범과 결합범도 포괄일죄라고 본다 그 . 러나 이러한 통설의 태도는 포괄일죄를 일률적으로 설명하지 못하고 있 으며 또한 포괄일죄는 수 개의 행위가 한 개의 구성요건적 행위로 흡수, 되는 것이 아니라 수 개의 행위가 포괄하여 일죄로 평가되는 것일 뿐이, 다 즉 동종의 다수행위가 일정한 범행상황에서 단일한 불법을 단지 양. 적으로만 확대하는 효과만 인정되기 때문에 하나의 단일행위로 평가되 는 것을 포괄일죄라고 보아야 한다 이러한 의미에서 단순일죄와 포괄일. 죄는 구별되어야 하며 계속범과 결합범은 포괄일죄가 아니라 단순일죄,

14) 김성천 김형준 총론/ , , 644면 이하 박상기 총론; , , 482 ;면 배종대 총론, , 775 ;면 손동권 총론, , 590 이하 손해목 총론; , , 1132면 이하 안동준 총론; , , 312 ;면 오영근 총론, , 695면 이하 이재상 총론; , , 면 이하 이형국 총론 면 이하 정성근 박광민 총론 면 정영일 총론 면 이하 진

520 ; , , 369 ; / , , 623 ; , , 441 ;

계호 총론, , 581면 이하.

(16)

로 취급함이 타당하다.15)

3-1. 接續犯

접속범은 밀접한 시간적 장소적 접속하에서 단일의사에 기한 동일 구성‧ 요건에 속하는 동일한 종류의 행위를 반복할 때 인정된다 이러한 접속범. 은 동일 법익에 대한 불법의 양적 증가에 불과하기 때문에 포괄하여 일죄 를 구성하게 된다 예컨대 동일한 기회에 동일한 부녀에 대하여 수회 간음. 하거나 절도범이 자동차를 대기시키고 수회 물건을 반출하여 절취하는 경, 우 또는 동일인으로부터 직무에 관하여 수회 뇌물을 수수하는 공무원의 경우 등이 여기에 해당한다 그러나 범인의 반복된 행위가 다른 법익을 침. 해하거나 또는 동일한 법익이라 하더라도 다른 주체의 전속적 법익을 침 해한다면 단순한 불법의 양적 증가로만 평가되지는 않으므로 이 경우에는, 접속범이 성립하지 않는다.

접속범이 성립하기 위하여는 ① 반복된 행위가 시간적 장소적으로 밀접‧ 하게 접속되어 행하여져야 하며, ② 그러한 행위는 단일한 범죄의사에 의 하여야 하며, ③ 반복된 행위는 동일한 법익에 대한 것이어야 하고 동일한 범죄구성요건에 속해야 한다 다만 여기서 동일한 범죄구성요건이란 가중. 적 감경적 구성요건을 포함한다‧ .

3-2. 連續犯

연속범이란 연속된 수 개의 행위가 동종의 범죄에 해당하는 것을 말한 다 예컨대 기회가 될 때마다. 1년간 수 차례 현금을 절취한 점원의 경우, 또는 한달간 수 차례 연속적으로 특정인의 주거를 주간이나 야간에 침입 하거나 또는 흉기를 휴대하고 기수나 미수의 절도죄를 범한 경우가 여기

15)同旨,권오걸 총론, , 620면 이하 김성돈 총론; , , 812면 이하 신동운 총론; , , 718면 이하 임웅 총론; , , 면 단순일죄와 포괄일죄의 구별을 무의미한 것으로 이해하는 견해로는 김일수 서보학 총론

550 ; / , ,

688 .

(17)

에 해당한다 이와 같이 연속범에서는 밀접한 시간적 장소적 접속이 인정. ‧ 되지 않으며 수 개의 행위가 동일한 범죄구성요건에 해당하지 않는다는, 점에서 접속범과 구별된다.

그러나 연속범에서도 범의의 단일성이 인정되고 동일한 구성요건은 아, 니더라도 동일한 법익에 대한 동종의 침해로 인정되며 밀접한 접속성은, 아니더라도 시간적 장소적인 계속성이 인정되고 있다‧ . 따라서 연속범을

포괄일죄로 볼 수 있는지 에 관하여 학설의 다툼이 있다 통설

“ ” . 16)은 연속

범도 동일한 의사와 동일한 방법에 의한 동일한 법익에 대한 계속적인 침 해행위이므로 포괄하여 일죄로 평가해야 한다고 본다 이에 반하여 연속범. 은 실질적으로 수죄라는 견해가 있다 즉 연속범은 실질적으로 수죄이나. “ 단일한 계속적인 범의에 의한 행위이므로 처분상의 일죄로 취급해야 한다” 는 견해17)와, “실질적으로 수죄이므로 경합범의 성립을 인정해야 한다 는” 견해18)가 그것이다 특히 경합범의 성립을 인정하는 견해는 연속범을 포. “ 괄일죄로 평가한다면 많은 죄를 범한 자에게 특혜를 주는 것이 되어 부당 하다 는 입장에서 연속범의 개념을 부정하고 있다” .

연속범의 개념은 법적 근거도 없으며 단일한 계속적인 범행의사가 수, 개의 행위를 하나로 포괄할 수 있다는 것도 의문이다 예컨대 전과자들은. 항상 계속적 범의를 갖고 있을 것이며 생리적 충동적 범행의 경우에는 단, ‧ 일한 계속적인 범행의사가 인정되지 않아 경합범의 처벌을 받게 되어 심 각한 형벌의 불균형을 초래하게 된다 실질적 정의의 관점에서 연속범의. 개념은 부정되어야 하고 이 경우 실체적 경합을 인정해야 한다, .

통설은 이에 대하여 연속범의 경우에 개별적 행위를 하나하나 밝히는“

16) 김성천 김형준 총론/ , , 645면 이하 김일수 서보학 총론; / , , 690면 이하 배종대 총론; , , 777 ;면 손동권, 총론, 593 ;면 오영근 총론, , 699면 이하 이재상 총론; , , 522면 이하 이형국 총론; , , 371 ;면 임웅 총론, ,

면 이하 진계호 총론 면 이하 제한적 입장의 손해목 총론 면 이하

562 ; , , 583 ; , , 1134 .

17) 황산덕 총론, , 299 ; 同趣旨,연속범의 개념을 부정하면서 독일 형법상 연속범의 성립요건을 형법 상 포괄일죄를 결정하는 기준으로 사용할 수 있다는 견해로는 신동운 총론, , 743면 이하. 18) 권오걸 총론, , 625면 이하 김성돈 총론; , , 831면 이하 박상기 총론; , , 486면 이하 안동준 총론; , , 313

면 이하 정성근 박광민 총론; / , , 630면 이하 정영일 총론; , , 444 .

(18)

것은 소송경제상 무의미한 낭비를 초래하므로 이러한 사정은 양형의 단계, 에서 고려하는 방법으로 해결하는 것이 실질적으로 유용하다”19)고 한다. 또는 실질적 정의의 측면에서 문제는 있지만 다른 대안이 없으며 형법의“ , 보장적 기능이 미약한 우리의 현실에서 모처럼 판례가 제시한 행위자에게 유리한 이론 틀을 뒤집을 필요가 없다 고 한다” .20) 그러나 이러한 문제점은 상상적 경합 뿐 아니라 실질적 경합의 경우에도 항상 나타나는 문제점이 며 이러한 문제점을 완전히 법관에게 일임된 영역인 양형의 단계에서 해, 결하려는 입장에는 결코 찬성할 수 없다 더욱이 하나하나 정확하게 밝혀. 지지 아니한 범죄사실이 법관에게 완전히 맡겨진 양형에 의하여 처벌되어 야 하는 것은 행위자에게 유리한 이론 틀이 아니라 형법의 보장적 기능을, 파괴하는 이론 틀에 불과하다.

통설과 판례가 인정하는 연속범의 요건은 다음과 같다 우선 연속범. 이 되기 위해서는 개별적인 행위가 범죄성립요건을 모두 갖추어야 한다. 그밖에 소추조건이나 처벌조건도 갖추어야 한다 포괄일죄에서도 고소는. 분리가능하며 고소권자는 일부에 대하여만 고소할 수 있기 때문이다, . 공소시효가 경과한 사건도 이와 동일하다.

객관적 요건으로 개별적인 행위가 피해법익이 동일하고(법익의동일성), 개별적 인 범죄실행의 형태가 유사하며(침해행위의동종성 ), 동일한 관계를 이용한다는 시 간적 장소적 계속성이 인정되어야 한다 (시 간 적 장 소 적

계속성 ). 또한 주관적 요건으 로 범의의 단일성이 인정되어야 한다 연속범의 범위를 제한하기 위하여. 주관적 요건으로서 전체고의를 요구하는 견해가 있으나 통설은 계획적, 이고 치밀한 범죄인에게 순간범인보다 특혜를 주어 부당하다 는 것을 이유로 이를 부정하고 있다.

3-3. 集合犯

집합범이란 다수의 동종의 행위가 동일한 의사에 의하여 반복되는 영

19) 배종대 총론, , 777 ;면 손동권 총론, , 593 ;면 오영근 총론, , 700 ;면 이재상 총론, , 523 ; 同趣旨,김일 수 서보학 총론/ , , 690 .

20) 배종대 총론, , 777 ;면 임웅 총론, , 563 .

(19)

업범 직업범 상습범을 의미한다 판례‧ ‧ . 21)와 다수설22)은 이들 집합범이 영“ 업성 상습성 및 직업성에 의하여 개별적인 행위를 하나의 행위로 통일시‧ 키고 있다 는 관점에서 포괄일죄로 본다 그러나 영업성 상습성 또는 직업” . ‧ 성이 개별적인 행위를 포괄시킬 수는 없으며 따라서 집합범은 실체적 경, 합으로 처벌되어야 한다.23) 경우에 따라서 이러한 집합범은 단순일죄로 평 가되거나 또는 접속범의 요건을 충족시킬 수 있다.

3-4. 包括一罪(接續)의 處理

포괄일죄는 실체법적으로 한 개의 범죄이며 한 개의 형벌법규만 적용된, 다 따라서 가중적 범죄와 기본적 범죄가 접속범의 형태로 저질러진 경우. 에는 가중적 범죄의 일죄만 성립한다 다만 포괄일죄의 일부분에 대하여는. 제 자가 공동정범이나 공범으로서 가담하는 것이 가능하다3 .

포괄일죄는 소송법적으로도 일죄이며 따라서 포괄일죄에 대한 공소제기, 의 효력이나 판결의 기판력은 포괄되는 모든 범죄사실에 미치게 된다 이. 는 공소사실이 단순일죄로 공소가 제기된 경우에도 동일하다.

4. 想像的 競合

4-1. 想像的 競合의 意義

제40조는 상상적 경합에 대하여 “1개의 행위가 수 개의 죄에 해당하는

21) 대판, 1990.4.24, 90 653; 대판, 1993.3.26, 92 3405; 대판, 1996.4.23, 96 417; 대판, 1999.11.26, 99 3929;대판, 2002.4.26, 2002 429; 대판, 2004.9.16, 2001 3206; 대판, 2004.9.24, 2004 3532. 22) 김성천 김형준 총론/ , , 647면 이하 김일수 서보학 총론; / , , 694 ;면 배종대 총론, , 781면 이하 손동권; , 총론, 596 ;면 손해목 총론, , 1137면 이하 신동운 총론; , , 723면 이하 오영근 총론; , , 697면 이하 임; 웅 총론, , 565 ;면 정성근 박광민 총론/ , , 625 ;면 진계호 총론, , 584 .

23) 김성돈 총론, , 834 ;면 박상기 총론, , 487 ;면 안동준 총론, , 317 ;면 이재상 총론, , 526면 이하 이형국; , 총론연구II, 724 .

(20)

경우에는 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌한다 고 규정하고 있다 따라서” . 상상적 경합이란 한 개의 행위가 수 개의 죄에 해당하는 경우를 말하며, 관념적 경합이라고도 한다 예컨대 한 개의 폭탄을 투척하여 여러 사람을. 살해하거나(동종의 상상적경합 ), 또는 여러 사람을 살해 내지 상해하고 가옥과 수 개의 물건을 손괴하는 경우(이종의 상상적경합 )가 상상적 경합에 해당한다.

형법이 상상적 경합에 관하여 수 개의 죄에 해당하는 경우 라고 규정함‘ ’ 으로써 상상적 경합이 일죄인지 수죄인지 에 관하여 학설의 다툼이 있다“ ” . 통설24)은 상상적 경합을 數罪로 본다 그러나 제. 40조는 상상적 경합을 단 일범행으로 인정하여 단일형벌에 의한 책임만을 부과하고 있으며 따라서, 상상적 경합에서의 수죄는 수 개의 구성요건에 해당하는 단일범행을 의미 한다 이러한 의미에서 상상적 경합은 관념적인 수죄 즉 수죄로 생각할. , 수 있으나 실제로는 일죄일 뿐이다.

일본형법 제54 1항은 상상적 경합과 함께 牽連犯을 범죄의 수단 혹은 결과인 행위로서 다른 죄명에 해당할 때에는 가장 중한 형으로 처 단한다 고 규정하고 있다 이는 . 1953년 이전의 우리 구형법 제54조의 내 용이다 예컨대 절도 강도 강간의 수단으로 주거침입을 하는 경우나 위. 조문서행사나 사기죄를 범하기 위하여 문서를 위조하는 경우가 바로 牽 에 해당한다 그러나 현행 형법은. 에 관한 규정을 두고 있지

連犯 牽連犯

않으므로 이러한 경우를 상상적 경합과 동일하게 취급할 이유가 없다. 이 경우는 실질적으로 수 개의 행위에 의한 수 개의 죄를 범한 경우로 서 실체적 경합이 되어야 한다.

4-2. 想像的 競合의 要件

제40조에 의하여 ‘1개의 행위가 수 개의 죄 에 해당할 때 상상적 경합이’ 된다 즉 행위의 단일성 과 수 개의 죄 가 상상적 경합의 요건이 된다. ‘ ’ ‘ ’ .

24) 권오걸 총론, , 632 ;면 김성돈 총론, , 843 ;면 김성천 김형준 총론/ , , 650 ;면 김일수 서보학 총론/ , , 697 ; 박상기 총론, , 492 ;면 배종대 총론, , 786 ;면 손동권 총론, , 599 ;면 손해목 총론, , 1142 ;면 안동준 총, , 319 ;면 오영근 총론, , 716 ;면 이재상 총론, , 529 ;면 이형국 총론, , 373 ;면 임웅 총론, , 568 ;면 정성 근 박광민 총론/ , , 633 ;면 정영일 총론, , 446 ;면 진계호 총론, , 587 .

(21)

4-2-1. 行爲 單一性의

상상적 경합은 ‘1개의 행위 가 수 개의 죄에 해당하여야 한다 따라서 수’ . 개의 구성요건에 해당하는 행위는 단일성이 인정되어야 하며 여기서의 행, 위단일성은 자연적 의미의 행위단일성이 아니라 법적 행위단일성을 의미한 다 이러한 행위단일성은 각각의 구성요건에 해당하는 행위가 완전히 동일. 한 경우 뿐 아니라 부분적으로만 일치하는 경우에도 인정될 수 있다.

(1) 行爲 完全 同一性의

우선 각각의 구성요건에 해당하는 행위가 완전히 동일한 경우에는 행위 의 단일성이 인정된다 예컨대 한 개의 폭탄을 투척함으로써 상해죄와 살. 인죄 및 손괴죄의 구성요건을 충족시킨 경우에는 각각의 구성요건에 해당 하는 행위가 완전히 동일하며 이 경우에는 아무런 문제없이 행위의 단일, 성이 인정된다 이러한 행위의 단일성은 하나의 완전히 동일한 행위가 고. 의의 손괴죄와 과실치사상죄를 실현시킨 경우에도 인정된다 또한 수 개의. 부작위범의 구성요건을 충족시킨 경우에도 상상적 경합이 가능하다 이 때. 행위의 단일성은 수 개의 부작위범의 구성요건을 충족시키는 명령된 작위 의무의 불이행이 동일한 경우에 인정된다.

(2) 行爲 部分的 同一性의

각각의 구성요건에 해당하는 행위가 완전히 일치하지 않고 부분적으로 만 일치하는 경우에도 상상적 경합이 인정될 수 있다 예컨대 사기죄에서. 기망행위의 일부분인 위조문서의 행사는 행위다수가 아니라 행위단일로 인정된다.25) 그러나 문서위조죄와 동행사죄 또는 문서위조죄와 사기죄는

25) 대판, 1979.7.10, 78 840 은 위조통화행사죄와 사기죄의 실체적 경합을 인정하고 있다 그러나 위. 조통화의 행사에서 이를 증여하는 경우 외에는 항상 사기죄를 수반하기 때문에 사기죄는 위조통화 행사죄에 대하여 흡수관계에 의한 법조경합이 인정되어야 한다 반면에 위조문서의 행사는 사기죄. 를 항상 수반하는 관계에 있는 것은 아니므로 이 경우는 부분적 동일성에 의한 상상적 경합을 인, 정해야 한다;同趣旨,오영근 총론, , 720 .

(22)

행위의 부분적 동일성도 인정되지 않으므로 행위단일이 아니라 별개의 독 립된 행위다수에 해당한다.26) 또한 결과적 가중범에서 중한 결과를 고의로 발생시킨 경우에는 중한 결과에 대한 고의범과 결과적 가중범의 상상적 경합이 된다 예컨대 흉기를 휴대하고 특수공무방해죄를 범하는 중에 살인. 의 고의로 공무원을 살해한 경우는 특수공무집행방해치사죄와 살인죄의 상상적 경합이 된다.27)

그러나 부분적인 시간적 동시성이 행위단일을 근거지울 수는 없다 예컨대. 계속범인 주거침입죄나 감금죄와 이러한 위법상태에서 강도죄나 강간죄를 저지르는 행위는 독립적인 수 개의 행위에 해당한다 다만 계속범의 위법상. 태가 직접 과실범의 내용인 주의의무위반이 되는 경우28)이거나 또는 계속 범의 위법상태의 계속이 직접 다른 범죄의 수단이 된 경우29)에는 행위 단일이 인정되어 상상적 경합이 된다.30)

의 과

(3) 行爲 部分的 同一性 連結效果

실질적으로 수 개의 행위가 행위의 부분적 동일성에 의하여 행위단일로 평가되는 제 의 행위에 의하여 다시 행위단일로 연결될 수 있는지 문제된3 다 예컨대 음주운전의 상태에서 범한. 2건의 업무상 과실치상죄의 경우가 여기에 해당한다 이 경우 건의 업무상 과실치상죄에 해당하는 행위는 수. 2 개의 행위이지만 각각의 행위는 음주운전행위와 행위의 부분적 동일성에, 의하여 행위단일로 평가된다 이 때 음주운전행위에 의한 연결효과에 의하.

26) 同旨,정성근 박광민 총론/ , , 636 ;면 정영일 총론, , 448 ;면 대판, 1981.7.28, 81 529; 대판, 1983.7.26, 다수설은 반대 입장이다 권오걸 총론 면 김일수 서보학 총론 면 배종대 총

83 1378. : , , 636 ; / , , 699 ; ,

, 788 ;면 손동권 총론, , 602 ;면 이재상 총론, , 532 ;면 진계호 총론, , 588 .

27) 구형법 제301조에 의하면 강간범이 피해자를 살해한 경우에 강간치사죄와 살인죄의 상상적 경합 이 되었으나 개정형법 제, 301조의 는 강간살인죄를 규정함으로써 강간살인죄와 살인죄는 특별관계2 에 의한 법조경합에 불과하게 되었다.

28) 예컨대 음주운전 중의 업무상 과실치사상죄는 도로교통법 제150 1조 호 위반과 형법 제268조의 죄 가 행위의 부분적 동일성에 의하여 상상적 경합이 인정된다.

29) 예컨대 강도죄나 강간죄를 범하기 위하여 피해자를 빈집으로 끌고 들어가는 경우는 불법체 포 감금죄와 강도죄 강간죄가· · 행위의 부분적 동일성에 의하여 상상적 경합이 인정된다.

30) 대판, 1983.4.26, 83 323.

(23)

여 전체행위가 행위단일로 평가될 수 있는지의 문제이다.

판례31)는 허위공문서작성죄와 동행사죄가 수뢰 후 부정처사죄와 각각“ 상상적 경합관계에 있을 때에는 허위공문서작성죄와 동행사죄 상호간은 실체적 경합범관계에 있다고 할지라도 상상적 경합범관계에 있는 수뢰 후 부정처사죄와 대비하여 가장 중한 죄에 정한 형으로 처단하면 족한 것이 고 따로이 경합가중을 할 필요가 없다 고 하여 연결효과에 의한 상상적 경” 합을 인정하고 있다 그러나 학설에서는 서로 다른 두 개의 행위가 다른. “ 행위에 의하여 한 개가 될 수 없다 는 이유로 연결효과에 의한 상상적 경” 합을 부정하는 견해32)와 연결작용을 하는 제 의 행위가 다른 수 개의 행‘ 3 위에 비하여 중한 죄에 해당할 것 을 조건으로 이를 긍정하는 견해’ 33)가 대 립되고 있다.

상상적 경합을 수죄의 관점에서 파악하는 통설의 입장에서 독립적인“ 수 개의 행위가 공통적인 부분적 동일성에 의하여 행위단일로 연결될 수 없다 는 결론은 당연하다고 보여 진다 그러나 상상적 경합을 행위단일의” . 입장에서 일죄로 파악한다면 연결효과에 의한 상상적 경합은 필연적인 귀 결이 된다 즉 중한. A죄의 구성요건에 해당하는 행위와 경한 X죄의 구성 요건에 해당하는 행위에서 행위의 부분적 동일성 에 의한 행위단일이 인‘ ’ 정된다면 결국 중한 A죄의 행위단일이 되는 것이고 동시에 이러한 행위, 단일의 A죄와 그 보다 경한 Y죄의 구성요건에 해당하는 행위에서 또 다 시 행위의 부분적 동일성 에 의한 행위단일이 인정된다면 결국‘ ’ A죄와 X 죄 및 Y죄의 구성요건에 해당하는 행위는 전체적으로 행위단일이 인정되 어 상상적 경합이 성립하게 된다.

31) 대판, 1983.7.26, 83 1378; 대판, 2001.2.9, 2000 1216.

32) 권오걸 총론, , 639 ;면 김성천 김형준 총론/ , , 652 ;면 박상기 총론, , 497 ;면 손해목 총론, , 1144면 이하; 오영근 총론, , 723 ;면 이재상 총론, , 534 ;면 정영일 총론, , 451 .

33) 김성돈 총론, , 850 ;면 김일수 서보학 총론/ , , 700 ;면 배종대 총론, , 789 ;면 손동권 총론, , 603 ;면 임웅, 총론, 570 ;면 정성근 박광민 총론/ , , 637 ;면 진계호 총론, , 589 .

이는 독일의 통설과 판례의 입장이다.: Vgl. Jescheck/Weigend, Lehrbuch AT, S. 721 f mwN.;

Tröndle/Fischer, StGB, Vor § 52 Rdnr. 34; Vogler, LK StGB, § 52 Rdnr. 29; Wessels/Beulke, AT, § 17 Rdnr. 780; BGHSt 3, 165; 33, 6; 33, 125; 36, 153; BGH NStZ 1995, 135.

(24)

4-2-2. 數 個 罪의

제40조에 의하여 단일성이 인정되는 행위가 수 개의 죄 에 해당하여야‘ ’ 상상적 경합이 된다 그러나 여기서 수 개의 죄 는 제. ‘ ’ 37조에서의 수 개의‘ 죄 와는 달리 실질적인 수 개의 죄가 아니라 관념상의 수 개의 죄를 의미’ , 한다 따라서 제. 40조의 수 개의 죄 는 단순히 수 개의 구성요건에 해당하‘ ’ 는 것을 의미할 뿐이다 이러한 수 개의 죄는 서로 다른 수 개의 구성요건. 에 해당하는 경우 뿐 아니라 동종의 구성요건에 수 회 해당하는 경우를 포함한다 전자를 이종의 상상적 경합이라 하며 후자를 동종의 상상적 경. , 합이라고 한다.

수 개의 죄가 이종의 상상적 경합이 되는 경우에는 아무런 문제가 없다. 그러나 동종의 상상적 경합에 있어서는 구성요건의 보호법익이 구성요건 적으로 개별적인 고유가치가 인정되는 한도에서만 수 개의 죄에 해당할 수 있다 즉 생명 신체 자유 명예 등과 같은 전속적 법익에 대해서는 법익. ‧ ‧ ‧ 주체의 수에 상응하여 구성요건적으로 개별적인 고유가치가 인정되기 때 문에 법익주체의 수에 따른 수 개의 구성요건해당성이 인정된다 또한 국. 가적 법익이나 사회적 법익 가운데에서도 그 법익이 구성요건적으로 개별 적인 고유가치를 가진 경우에는 제40조의 수 개의 죄에 해당한다 예컨대. 수인을 무고하는 경우,34) 수 개의 공무집행을 방해하는 경우35)에는 상상적 경합이 된다.

이에 반하여 재산죄와 같은 비전속적 법익에 대하여는 대부분 구성요건 적으로 개별적인 고유가치가 인정되지 않는다 따라서 수인의 소유자에 속. 하는 재물을 하나의 행위에 의하여 손괴하거나 절취하여도 단순일죄에 불

34) 대판, 1961.9.28, 4294형상415; 대판, 1967.7.25, 66 1222.

35) 통설의 입장 김성천 김형준 각론: / , , 993 ;면 김일수 서보학 각론/ , , 861 ;면 박상기 각론, , 661 ,면 배종 대 각론, , 793 ;면 백형구 각론, , 590 ;면 손동권 각론, , 790 ;면 이재상 각론, , 740 ;면 이형국 각론연구,

면 임웅 각론 면 정성근 박광민 각론 면 조준현 각론 면 진계호 각론 II, 369 ; , , 858 ; / , , 843 ; , , 509 ; , , 765 면 이에 반하여 대판. , 1961.9.2, 4201형상415는 공무원의 수를 기준으로 상상적 경합을 인정하고 있다.

(25)

과하게 된다.

4-3. 想像的 競合의 效果

상상적 경합은 실체법상 수 개의 구성요건에 해당하지만 행위단일이 인 정되는 일죄이다 따라서 제. 40조는 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌한다. 여기서 가장 중한 죄에 정한 형은 형의 상한 뿐 아니라 형의 하한도 고려 해야 한다 따라서 상상적 경합의 경우에 경한 죄의 하한이 가장 중한 죄. 의 하한보다 중한 경우에는 경한 죄의 하한보다 경한 형으로 처벌할 수 없게 된다 이를 소위 차단효과. (Sperrwirkung)라고 하며 독일형법 제, 52조

항 문은 이를 명문으로 규정하고 있다

2 2 .36) 경한 죄가 병과형이나 부가형

을 규정하는 경우에는 이들도 고려되어야 한다 경한 죄도 상상적 경합이. 인정되는 일죄의 부분이기 때문이다.

상상적 경합은 소송법적으로도 일죄이다 따라서 공소의 제기나 확정판. 결의 기판력은 행위단일이 인정되는 전체에 대하여 효력이 미치게 된다. 다만 상상적 경합은 행위단일의 일죄이지만 실질적으로 수 개의 구성요건‘ 에 해당하는 경우로서 공소시효나 고소 등의 요건은 각각 관계되는 구성’ 요건에 대해서만 효력이 있다.

36) 1992년의 형법 중 개정법률안 제57조 단서도 다만 다른 범죄에 정한 형의 하한보다 가볍게 할 , 수 없다 고 하여 상상적 경합에 대하여 차단효과를 규정하고 있었다 .

(26)

제 장 3 數 罪 (

競 合

)

1. 實體的 競合 의 意義

경합범이란 수 개의 독립된 행위가 각각 수 개의 죄에 해당하는 경우를 말하며 이를 실체적 경합이라 한다 실체적 경합에서의 수죄는 각각 독립, . 된 행위에 의하여 저질러진 경우를 의미하므로 상상적 경합에서의 하나의, 행위에 의한 수 개의 죄 와 엄격하게 구별되어야 한다 상상적 경합에서의‘ ’ . 수죄는 실체적 경합에서 말하는 수죄의 구성부분인 일죄에 불과하기 때문 이다.

행위자가 각각 독립된 행위로 수 개의 범죄를 저질렀다면 각각의 범죄 에 대하여 각각의 형벌이 부과되어야 할 것이다 그러나 이러한 형의 병과. 는 형벌의 목적에 일치할 수 없는 불합리한 중형의 결과를 야기할 수 있 으므로 형법은 실체적 경합의 경우에 원칙적으로 가중주의를 채택하였다, .

2. 實體的 競合 의 種類

제37조는 판결이 확정되지 아니한 수 개의 죄 와 금고 이상의 형에 처‘ ’ ‘ 한 판결이 확정된 죄와 그 판결확정 전에 범한 죄 를 실체적 경합으로 규’ 정하고 있다 이에 따라 실체적 경합은 판결이 확정되지 아니한 수 개의. ‘ 죄 인 소위 동시적 경합범과 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와’ , ‘ 그 판결확정 전에 범한 죄 의 사후적 경합범으로 구별된다’ .

(27)

2-1. 同時的 競合犯

제37조 전단의 판결이 확정되지 아니한 수 개의 죄 가 동시적 경합범이‘ ’ 다 여기서 수 개의 죄는 각각 독립된 행위에 의하여 저질러진 경우를 말. 하며 판결이 확정되지 않았어야 한다 판결의 확정이란 상소 등 통상의, . 불복방법에 의하여 더 이상 다툴 수 없는 상태를 말한다.

또한 수 개의 확정되지 아니한 죄는 동시에 판결될 수 있는 상태에 있 는 경우에만 동시적 경합범이 된다 따라서 심에서 별도로 판결된 수죄는. 1 항소심에서 병합심리 한 때에 동시적 경합범이 된다.

2-2. 事後的 競合犯

제37조 후단의 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결확정‘ 전에 범한 죄 가 사후적 경합범이다 즉 하나의 또는 수 개의 죄에 대하여’ . 금고 이상의 형에 처한 판결의 확정이 있는 경우에 그 이전에 범한 죄는 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄 와 사후적으로 경합범이 된다

‘ ’ .

따라서 금고 이상의 형에 처한 판결의 확정 이후에 범한 죄는 경합범이 되지 않는다 예컨대 행위자가 순차적으로. A B C‧ ‧ 의 3범죄를 저지르고 검 거되었으나 B범죄만 발각되어 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정되었고, 그 판결의 확정 이후에 도주한 범인이 추가로 D E 2‧ 범죄를 저지른 경우에 죄와 죄 및 죄는 사후적 경합범이 되며 죄와 죄는 동시적 경합범

A B C , D E

이 된다 그러나. A B C‧ ‧ 죄와 D E‧ 죄는 서로 경합범이 되지 않는다.1) 이러 한 사후적 경합범을 인정하는 취지는 확정판결 이전에 저질러진 범죄는, 당연히 경합범으로 처벌되어야 할 것이기 때문에 그것이 어떠한 이유로,

1) 만약 이 경우에도 AB죄와DE죄의 동시적 경합범을 인정해야 한다면 결국 사후적 경합범인, ABC 죄와의 관계에서 ABCDE죄는 모두 경합범의 관계가 될 것이다 그러나 이는 사후적 경합범을 규정. 한 제37조 후단의 법문에 반하는 결론이 된다 대판. , 1970.12.22, 70 2271 “ 도 확정판결 전후의 범죄 는 제37조의 경합범이 되지 않는다 고 한다 .

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