신라대학교 김순석 교수
경찰과 사회
4. 공공의 안녕과 질서유지란 무엇인가 ?
1. 조직법상의 임무규정
경찰은 국민의 생명 신체 재산을 보호하고 공공의 안녕과 질서유지를 그 임무로 한다․ ․ ( 경찰법 제 3 조 ).
이는 공공의 안녕의 한 요소를 이루는 것이므로 궁극적으로 공공안녕과 질서에 대한 위
험의 방지가 경찰의 기본적 임무라고 할 수 있다 . 이 위험이 현실화됨으로서 경찰위반 상태가 되고 , 형법이나 행정법규에 위배되는 범죄의 구성요건을 충족시킨 경우에는 경 찰의 수사대상이 된다 . 이와 함께 오늘날은 이런 전통적 임무뿐만 아니라 경찰에 서비 스 지향적 임무가 강하게 요구 된다 .
경찰의 임무는 행정조직법상의 경찰기관을 전제로 한 개념이며 위험이 현실화된 때를 경찰위반의 상태라고 한다 . 경찰법 제 3 조의 국민의 생명ㆍ신체 및 재산의 보호는 공
공의 안녕의 한 요소를 이루고 있다 .
경찰법 제 1 조 ( 목적 ) 경찰관직무집행법 제 1 조 ( 목적 ) 이 법은 경찰의 민주적인 관리ㆍ운영과 효율적인
임수수행을 위하여 경찰의 기본조직 및 직무범위 기타 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다 .
이 법은 국민의 자유와 권리의 보호 및 사회공공의 질서유지를 위한 경찰관의 직무수행에 필요한 사 항을 규정함을 목적으로 한다 .
2. 경찰의 기본적 임무
경찰의 임무에는 궁극적인 임무와 1 차적 임무 그리고 기본적 임무가 있다 .
대륙법계 경찰의 영향을 받아서 우리경찰의 궁극적인 임무는 공공의 안녕과 질서유지
라고 할 수 있으며 , 우선적인 1 차적 임무는 국민의 생명ㆍ신체 및 재산의 보호라고
할 수 있다 . 즉 , 법문상 민주주의적 경찰의 이념하에 국민의 생명ㆍ신체 및 재산의 보호가 강조되기는 하지만 , 이것은 공공의 안녕의 일요소를 이루는 것이므로 , 궁극
적으로는 공공의 안녕과 질서에 대한 위험의 방지가 경찰의 궁극적인 임무라고 할 수 있다 . 마지막으로 경찰의 기본적인 임무에는 위험의 방지 , 범죄의 수사 그리고 대민
서비스활동을 들 수 있다 .
궁극적 임무 공공의 안녕과 질서유지
1차적 임무 국민의 생명ㆍ신체 및 재산의 보호
기본적 임무
위험의 방지 범죄의 수사 서비스 제공
3. 위험의 방지 ( 공공의 안녕과 질서유지 )
1) 위험의 개념
경찰은 공공의 안녕과 질서를 유지하기 위하여 위험을 방지하는 것을 목적으로 한다 . 그러한 위험이 현실화 될 때 , 즉 어떠한 법익에 대한 손해가 이미 발생되 어 버린 경우에는 경찰위반 (Storung) 상태가 되고 , 그것이 형법이나 행정법규 에 위배되는 범죄의 구성요건을 충족시키는 경우에는 경찰의 수사 대상이 된다 .
2) 공공의 안녕
공공의 안녕이란 한편으로 개인의 생명ㆍ신체ㆍ건강ㆍ자유ㆍ재산과 같은 개인적 법 “
익과 다른 한편으로 국가적 공동체의 존속 및 기능과 같은 국가적 법익이 침해되지 않
”
은 상태 를 의미한다 .
경찰의 위험방지의 보호대상은 공공의 안녕이다 . 이러한 공공의 안녕은 법질서 , 권 리 , 각 개인의 법익 , 국가 및 공권력 주체의 기관과 집행의 불가침성이 유지되는 상 태를 말한다 . 그리고 여기서 공공의 안녕은 국가 등의 법익보호와 개인의 법익보호라 는 2 중 관련성을 갖는다 . 따라서 , 경찰의 임무를 수행하는 데 양자를 균형 있게 교
려해야 할 것이다 .
① 법질서의 불가침성
㉠ 공법질서 : 법질서의 불가침성은 공공의 안녕의 제 1 요소이다 . 따라서 공법규범에 대한 위반은 일반적으로 공공의 안녕에 대한 위험에 해당한다 . 이때 형법 또는 특별 형법 등의 규범에 의해 보호받는 법익의 위태 또는 침해가 객관적으로 존재하면 족하 고 , 주관적 범죄구성요건의 구비ㆍ유책성 및 가벌성은 요하지 않는다 .
㉡ 사법질서 : 그러나 사법상의 문제는 법적 보호가 적시에 이루어지지 않고 , ‘ 경찰의 원조없이는 법을 실현시키는 것이 무효화되거나 사실상 어려워질 경우 에만 경찰이 개’ 입할 수 있는데 , 이를 보충성의 원칙이라 한다 .
㉢ 현대복지국가 : 오늘날 복지국가에서는 경찰행정 분야에서도 각 개인이 경찰권의 발동을 요구할 수 있는 권리인 경찰개입청구권이 인정된다 . 경찰개입청구권은 재량 권의 0 으로의 수축이론과 반사적 이익의 보호법익화에 따라 인정된다 .
② 국가의 존립과 기능성 보장
㉠ 경찰은 사회공공과 관련하여 국가의 존립을 보호할 임무가 있다 . 따라서 경찰은
내란ㆍ외환의 죄에 이르기 전 단계에서도 정보ㆍ보안ㆍ외사활동을 통하여 국가의 존 립에 대한 침해를 미리 방지하여야 한다 .
㉡ 경찰은 국회 , 정부 , 법원 , 자치단체 등 국가기관의 정상적인 기능 발휘를 보호하 여야 한다 .
㉢ 국가의 존립과 기능성은 형법 등에서 보호받고 있으므로 행정관청 또는 경찰 의 활동에 대한 중대한 방해는 공공의 안녕에 대한 위험으로 간주된다 .
㉣ 경찰의 활동은 형법적 가벌성의 범위내만 국한되는 것은 아니므로 , 가벌성의 범위내에 이르지 않았더라도 국민의 자유나 권리를 침해하지 아니하는 범위내에
서 수사나 정보ㆍ보안ㆍ외사활동을 할 수 있다 . 그러나 경찰은 방지되어야 할 위 험의 범주를 지나치게 확대해서는 안된다 . 따라서 국가조직에 대한 비판이 폭력 성과 명예훼손 없이 표출되는 경우에는 경찰이 개입해서는 안된다
③ 개인의 권리와 법익의 불가침성
㉠ 경찰은 인간의 존엄성 , 명예 , 생명 , 건강 , 자유 등의 개인법익 외에도 사유 재산적 가치 또는 무형의 권리도 보호하여야 한다 .
㉡ 사법 ( 私法 ) 상의 문제에 대해 각 개인은 최종적으로 법원을 통해 권리와 법익
을 보호받을 수 있기 때문에 , 개인은 효과적인 보호시기를 놓쳐 권리가 무효화될
우려가 있을 때에만 경찰에 원조를 요청할 수 있으며 , 이 경우에도 경찰은 잠정적 보호에 국한되어야 하고 최종적인 규제를 취해서는 안된다 . 그러나 개인법익에 대한 침해가 동시에 형법이나 행정법 등의 공법규범을 위반하는 경우에는 단지 잠 정적 조치만 취해서는 안되고 직접적으로 개입해야 한다 .
개인적 법익과 공공의 안녕
경찰권에 의하여 보호되어야 하는 이익은 국가적 공동체의 존속 및 기능과 같은 공공의 이익이지 개개 인의 이익이 아니다 . 따라서 개인적 법익 , 즉 사익을 보호하는 것은 원칙적으로 사적 자치의 원칙에 따라 개인이 자기 책임하에 처리하여야 할 일이며 , 국가의 관여는 법원에 의한 재판의 형태로 이루어 지고 , 경찰은 사익의 보호를 위하여 개입하지 못하는 것이 원칙이다 .(경찰공공의 원칙 ). 즉 , 사익의 보호는 원칙적으로 공공의 안녕의 구성요소가 아니다 . 하지만 다음의 경우는 경찰권을 발동할 수 있다 .
① 개인적 법익에 대한 침해가 동시에 공법규범 , 특히 형벌법규에 위반하게 되는 경우이다 . 형벌법규 에 의해서 보호되는 개인적 법익은 공공의 안녕의 구성요소로서 , 경찰권은 이러한 개인적 법익의 보호 를 위하여 개입할 수 있다 .
② 사익의 보호가 동시에 공익을 보호하는 것으로 인정되는 경우에는 이를 위하여 경찰권이 발동될 수 있다 . 불특정 다수인의 개인적 법익이 위협받고 있는 경우 , 또는 특정인의 개인적 법익이라고 하더라 도 그의 개성과 무관하게 공익의 대표자의 지위에서 법익을 위협받고 있는 경우가 그 예이다 .
③ 사권으로 표현되고 사법질서에 의하여 보호되는 개인적 이익은 원칙적으로 경찰권의 보호대상이 아니지만 , 근래 독일의 통설은 일정한 요건 하에서 사권보호를 위한 경찰의 개입이 허용되는 것으로 보고 있다 . 즉 , 법원에 의한 효과적인 보호가 불가능하고 경찰의 개입을 원하는 경우이다 . 다만 , 이 경우에 경찰의 개입은 권리의 보전을 위한 잠정적인 조치에 국한되어야 하고 , 궁극적인 권리의 실현까 지 경찰이 조력할 수 있는 것은 아니다 .
3) 공공의 질서
① 공공의 질서란 지배적인 사회ㆍ윤리관에 비추어 그것을 준수하는 것이 “ 원만한 공동생활을 위한 전제조건으로 간주되는 법규범 이외의 총체 를 의미 ” 하며 , 공공의 안녕을 보완하는 의미를 가진다 .
② 이 개념은 그 시대의 지배적 윤리와 가치관에 비추어 그것을 준수하는 것 이 인간의 원만한 국가시민 공동체생활을 위한 불가결적 전제조건으로 공공 사회에서 각 개인의 행동에 대한 불문규범의 총체를 말한다 .
