(언론 출판, 집회 결사의 자유)

(언론 출판, 집회 결사의 자유)

I. 개념 및 헌법규정

1) 개 념

- 사람들은 다양한 방법으로 자기 자신의 이상, 양심, 지식, 경험 등을 표현하면서 삶. 표현의 수단이 대화․연설․토론 같은 구두의 형식인 경 우 언론의 자유라 하고, 서책․간행물․서화와 같은 문서에 의한 표현인 경우 출판의 자유라 함.

- 사람들은 또한 자기표현을 위하여 단체를 구성하거나 집회를 통하여 행동하기도 하는 바, 이를 집회․결사의 자유라 함.

- 현대적 의미의 언론출판의 자유에는 알권리, 액서스권, 반론권, 언론 기관설립권, 취재의 자유, 편집편성권도 포함함.

- 언론출판의 자유는 개인적인 표현의 자유이고, 집회결사의 자유는 집 단적인 표현인 점에서 다름.

- 비언어적 행동(상징적)도 사상이나 의견을 전달하기 위한 것으로 제3 자가 사상의견의 전달이라고 의식하면 표현의 자유로 보호를 받음.

2) 헌법규정

- 헌법 제21조:

①모든 국민은 언론·출판의 자유와 집회·결사의 자유를 가진다.

②언론·출판에 대한 허가나 검열과 집회·결사에 대한 허가는 인정되지 아니한다.

③통신·방송의 시설기준과 신문의 기능을 보장하기 위하여 필요한 사항은 법률

로 정한다.

④언론·출판은 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니 된다. 언론·출판이 타인의 명예나 권리를 침해한 때에는 피해자는 이에 대한 피해의 배상을 청구할 수 있다.

II. 연혁 및 중요성

1) 연 혁

- 표현의 자유는 정신적 자유권의 핵심임

- 1649년 영국의 인민협약, 1696년 검열법의 폐지

- 1776년 미국 버지니아권리장전 , 1791년 미연방헌법 수정1조 - 1789 프랑스 인권선언

- 1948 한국 건국헌법

 미국의 경우 양 차 세계대전과 월남 전쟁 중에 확립된 진보적 판 결을 계기로 헌법상의 표현의 자유가 실질적 의미를 갖게 되었음.

우리나라도 남북분단으로 인한 전쟁위협이 표현의 자유를 제한하 는 핑계가 되어선 안되고, 오히려 그럴수록 이견의 중요성을 깨달 아야 함. 일사불란한 질서만 강조할 것이 아니고, 명백하고 현존 하는 위험이 없는 한 다소의 소란행위는 무시해 버리는 용기도 필 요함.

2) 중요성(다양성과 이견의 존중)

- 첫째, 표현의 자유는 개인의 자기완성을 위한 필수적 수단임. 누구 든지 자기 잠재력을 발전시킴에 있어 자기 자신의 믿음과 의견을 확 인할 수 있어야 하며, 정신적 탐구를 거쳐야 함.

- 둘째, 표현의 자유는 진리발견의 필수적 과정임. 인간은 누구나 감 정과 편견을 갖고 있으며 정보의 부족으로 판단에 실수가 있기 마련 임. 따라서 의사결정시 가능한 한 많은 이견들을 대안으로 고려하며, 특히 반대의견을 통하여 자기생각이나 판단을 테스트하는 것이 중 요함.

- 셋째, 표현의 자유는 사회구성원간의 공개적인 토론을 통하여 정책 수립에 참여의 기회를 제공하는바, 이는 민주사회의 기초가 됨.

- 마지막으로, 표현의 자유는 사회의 안정과 변혁을 조화시키는 역할 을 함. 표현의 자유가 탄압될 경우 새로운 아이디어를 통한 변혁을 막음으로써 사회의 불안이 누적되고 언젠가는 폭발하는 위험이 있 는바, 표현의 자유는 이러한 위험을 미리 막아주는 역할을 함.

나. 생산적 갈등

- 이러한 네 가지 근거는 행정학에서 최근 중요시되고 있는 생산적 갈등이 론과 맥을 같이하고 있는 바, 새로운 대안 제시, 참여의식 제고 등의 갈등의 순기능은 바로 상술한 이견 존중의 논리적 근거이기도 함.

다. 백범의 자유의 나라

- 이견을 존중하는 훈련은 학교생활에서부터 실습시켜야 함. 이견의 존중 은 시민의 다양성 존중이기도 함. 백범 김구가 꿈꾼 다음의“자유의 나 라”도 바로 이러한 이견의 허용을 강조한 것임.

“산에 한 가지 나무만 나지 아니하고 들에 한 가지 꽃만 피지 아니한다.

여러 가지 나무가 어우러져 위대한 산림의 아름다움을 이루고 백 가지 꽃이 섞여 피어서 봄들의 풍성한 경치를 이루는 것이다.”

라. Stein: 정신적 의사소통의 자유

- 고립된 개인이 아니라 개인과 개인의 관계를 연결해주는 정신적 의사 소통의 자유임

III. 언론 출판의 자유의 내용

1) 주체, 법적 성격, 효력

- 주체는 국민 모두임. 인간의 권리로 외국인에도 보장.

법인도 의견표시나 정보수집 등 가능함.

- 국가의 방해 없는 자유로운 의사표시로 대국가적 자유권, 정보수집의 청 구권, 여론존중의 자유언론 내지 민주주의라는 제도적 보장이라는 성격 을 모두 가짐.

- 모든 국가기관을 구속함. 공무수탁자는 물론 사인에게도 간접 적용됨

2) 구체적인 내용

- 고전적 의미의 언론출판의 자유란 불특정다수인을 상대로 자신의 의견 이나 사상을 자유로이 표명하거나 전달하는 자유임. 공권력은 의견이나 사상 발표를 억제하기 위한 인신구속 사전검열, 입법조치, 도청 등을 할 수 없음.

- 현대국가는 정보통신사회인바 정보통신구조는 정보원(情報源)-정보수 집- 정보처리(편집편성)-정보전달 과정으로 이루어짐. 따라서, 현대적 의미의 언론출판의 자유는 말할 자유 이외에 알 권리, 액서스(access) 권 내지 반론보도권, 언론기관의 설립 및 편집의 자유와 책임도 포함함.

(1 ) 의사(의견) 표현의 자유

- 사상 양심 지식 경험 등 자신의 의사를 언론, 출판에 의하여 외부에 표 현하고 전달하며 여론형성에 참여할 수 있는 자유. 언론 출판 이외의 상 징적 표현도 포함됨.

(2) 알권리(Right to Know)

- 등장 배경: 정부, 특정기업, 언론기관의 정보의 독점현상.

풍부한 정보 없이는 책임 있는 의사형성 불가능(민주적 국정 참여).

자유로운 인격발현과 인간다운 생활 확보조건

- 헌법적 근거: 제21조 표현의 자유, 제1조 국민주권, 제10조 인간의 존엄과 가치, 제34조1항 인간다운 생활

- 법적 성격: 정보원으로부터 정보수집, 언론기관의 취재자유라는 자 유권. 공공기관의 정보공개 청구권

- 알권리의 내용: 모든 정보원으로부터 일반적(불특정다수인에게 공 개된) 정보을 수집 처리할 수 있는 권리임. 타인에게 정보를 제공하 는 것이 아니고 자신이 정보를 수집하는 권리로 들을 권리, 읽을 권 리, 볼 권리임. 공공기관의정보공개에관한법률이 있음.

- 알권리의 제한: 헌법유보(제21조4항)외 일반적 법률유보(제37조2 항)에 의하여 제한됨. 국가안전보장 내지 국가기밀과 알 권리간의 상충이 자주 문제됨.

(3) 액서스권(Right to Acess to Mass Media)

- 국민이 사상이나 의견을 발표하기 위하여 언론매체에 자유로이 접 근하여 이용할 수 있는 권리. 알 권리와 같은 헌법적 근거. 언론매체 가 언론기업에 독점화 경향(국민, 구가권력, 언론 3중 구조)

- 좁은 의미: 자기관련 보도에 대한 반론보도 청구권(Right to Reply) 넓은 의미:자기의사 표현을 위하여 이용할 수 있는 권리(의견광고권)

방송이나 정기간행물에서 공표된 사실적 주장에 대하여 피해를 입 은 자기 피해를 입었다는 주장을 게재하여 줄 것을 요구할 수 있는 권리임.

- 기사에 언급된 자가 기사와는 다른 내용을 게재 방송하는 권리까지 포함됨.

- 헌법적 근거는 제21조4항(언론출판이 타인의 명예나 권리를 침해 한 경우 피해의 배상을 해야 함). 방송법(제41조1항)과 정기간행물 의등록에관한법률(제16조1항)에서 반론보도청구권을 규정하고 있 음.

(4) 보도의 자유(매스컴의 자유/ 신문의 자유)

- 언론출판의 자유에는 언론기관을 자유로이 설립할 수 있는 언론기 관설립의 자유도 포함됨.

헌법 제21조4항에서 통신 방송의 시설기준은 법률로 정하도록 하 고 있음. 정기간행물의등록등에관한법률 제6조3항에서 규정하고 있는 발행시설기준이 지나치게 과중하여 설립의 자유를 사실상 침 해하고 있는가의 문제가 있음. 그러나 일정시설을 갖추도록 하는 것 은 언론출판의 자유에 관한 본질적인 내용의 간섭과는 다른 문제임.

정기간행물의 등록제는 표현내용 자체에 관한 사전검열이나 허가가 아니고 과잉금지원칙에도 반하지 않는 합헌임(1997.8.21. 93헌바 51)

- 언론기관의 자유에는 보도(방송) 및 논평의 자유, 취재의 자유, 보 급의 자유, 편집편성의 자유가 있음. 편집편성의 자유는 경영자에 대한 편집자 내지 기자의 내부적 자유임.

언론기관의 보도의 자유는 개인적 의사를 종합시켜 사회의 통합기 능과 국가권력을 통제하는 기능이 있음. 보도의 자유는 사실을 전달 하는 것이고, 취재의 자유는 적극적으로 사실을 탐지하는 것으로 보 도의 자유에 취재의 자유가 포함된 것은 아님. 취재원에 대한 진술 거부권(취재원묵비권)은 공정한 재판을 위하여 특권으로 인정하지 않는 것이 다수설임.

- 언론기관의 공적 기능을 뒷받침 하기 위하여 국가기관에 정보청구 권을 가지며, 명예훼손의 보도가 보도 내용이 진실이며 공공이익을 위한 것인 때에는 형사처벌이 면제(형소법 제310조)되는 특권이 있 음.

- 언론은 인간의 존엄과 가치, 민주적 기본질서를 존중하고, 민주적 여론 형성에 기여하여야 하며, 타인의 명예와 권리, 공중도덕이나 사회윤리를 침해해서는 안됨(방송법 제4조).

IV. 언론 출판의 자유의 (내재적)한계

- 언론출판은 타인의 명예를 훼손하거나 도덕률에 위반할 수 없는 내재 적 한계가 있음. 헌법 제21조 4항에서도 언론출판은 타인의 명예나 권 리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해해서는 아니 된다고 규정하고 있 음. 대사인적 효력을 헌법이 이례적으로 명문으로 인정한 것임.

- 명예훼손: 명예란 사람의 품성 신용 등에 관한 인격적 가치에 대한 사회 적 평가임. 사실 또는 허위의 사실을 적시하여 공연(公然)히 명예를 훼 손할 경우 형법사의 처벌을 받으며, 고의나 과실이 있는 경우 민사사의 손해배상책임을 짐. 다만, 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 것인 경우에는 위법성이 없음(형법 제310조, 대판 1998.5.8. 97

다 34563)

- 사생활의 비밀과 자유의 침해: 기본권의 충돌문제로, 수인의 한도를 넘 는 경우 민법상의 손해배상 책임을 물을 수 있음.

- 공중도덕이나 사회윤리의 침해, 음란한 표현: 음란한(외설) 표현은 표 현의 자유로 보호를 받지 못하며, 음란한 도서 도화 등을 반포 판매 임대

하거나 공연히 전시한자는 형법상의 처벌을 받음(형법 제243조).

외설의 기준은 사회평균인이 외설로 느껴야 하며, 문학적 과학적 가치가 없어야 함.

V. 언론 출판의 자유의 제한

1. 사전 검열의 금지

- 언론출판의 자유에 관한 제한은 사전통제로서의 허가제는 언론자유의 본질적 침해가 됨. 사전검열제도 금지됨.

- 공영예술(영화나 연예)는 그 파급성 때문에 사전검열이 가능하다는 주 장도 있으나, 헌재에서 헌법 제21조1항에서 금지한 사전검열로 위헌이 라는 결정을 함. 단 미리 등급을 심사하는 것은 사전검열이 아님(헌재 1996.10.4.93헌가13).

- 토론: 영상물 등급제(헌재2001.8.30. 2000헌가6) 2. 일반적 법률유보에 의한 제한

- 언론출판의 자유는 일반적 법률유보(제37조2항)에 의한 제한이 가능함.

- 이 경우 과잉금지 원칙이 적용됨

- 이익형량이론으로 이중기준이론도 있음.

- 표현의 자유를 제한할 경우에는 다른 경제적 기본권을 제한할 때 보다 더 엄격한 기준을 따라야 함. 다시 말하면 어떠한 표현 행위를 제한할 때는 제한을 하여야 하는 중요한 국가적 이익이 있음을 정부측에서 증빙하여야 하며, 다른 덜 제한적인 대안이 나 수단이 없어야 함.

3. 명확성의 이론

- 표현의 자유를 제한하는 법령의 규정이 무엇을 뜻하는지 애 매 모호하거나 너무 추상적이고 광범위한 뜻을 갖고 있는 경 우에는 그러한 규정은 명확성이 없어 무효가 됨

(vagueness and overbreadth doctrine).

- 표현의 자유를 제한하는 법령의 언어는 한정적 의미로 명확 하여야 함. 왜냐하면 애매 모호한 또는 너무 광범위한 의미를 갖는 규정은 표현의 자유를 사전에 억제하는 결과를 가져오 기 때문임.

- 최소한의 명확성임(법관의 보충적 기치판단을 통하여 그 의 미 내용을 확인해 낼 수 있으면 됨/개인적 취향에 따라좌우될 가능성이 없다면 됨)

- 토론: 국가보안법 찬양 고무죄(헌재 1990.4.4.89헌가113) 4. 명백하고 현존하는 위험(a clear and present danger) 원칙 - 불법적인 주장이나 선동을 할 경우에도 명백하고 현존하는

위험원칙이 적용됨/ 위험경향 원칙

- 명백(표현행위와 발생하는 공공이익에 대한 위협 내지 해악 사이에 긴밀한 인과관계)하고,현존(해악의 발생이 시간적으 로 근접하여 목전에 급박했을 경우)하는 경우에만 관련 표현 행위를 제한 할 수 있다는 주장임.

VI. 언론 출판의 자유의 침해와 구제, 새로운 과제

1. 침해와 구제

- 국가기관에 의한 침해와 구제:

- 언론기관이나 사인에 의한 침해와 구제: 반론보도청구권, 추후보도청구 권, 손해배상청구권

2. 새로운 과제 : 사이버공간과 표현의 행위

- 인터넷과 커뮤니케이션방식의 다양화, 헌법 제21조1항에서 보장하는 언론 출판의 자유에는 의사전달 매체에 제한이 없음.

- 규제의 영역과 대상이 새로운 과제

 불법정보(정보통신망이용음난죄)

 청소년유해정보의 규제(어떤 내용을 누가 어떤 방법으로 관리)

 명예훼손

 인터넷 방송의 규제

 스팸 메일의 규제

VII. 집회 결사의 자유

-

1. 집회의 자유

(1)의의 및 법적 성격

- 집회란 다수인이 공동의 목적으로 일정한 장소에서 일시적으로 회합하는 행위임. 음학회 등 오락적 집회는 제외됨. 집단적 시위 도 움직이는 집회로 개념에 포함됨.

- 인간의 고립화를 방지하는 초실정법적 권리, 정치적 기본권, 공물 이용권으로서의 성격을 가짐.

(2) 주체 및 효력

- 주체는 모든 인간(외국인도 인정하나 제한이 가중), 법인도 제한 된 범위 내에서 가능.

- 대국가적 효력, 사인의 경우 간접적용설. 집회및시위에관한법률 제3조1항에서 누구든지 평화적인 시위를 방해하여서는 아니 된다 고 규정함.

(3) 구체적 내용

- 집회를 개최하는 자유, 사회 진행하는 자유, 참가하는 자유 소극적으로 집회를 개최하지 아니할 자유나 참가하지 아니할 자

유 포함됨.

(4) 한계와 제한

- 집회시위는 헌법질서, 타인의 권리, 도덕률에 위배되지 말아야 함.

평화적 비폭력적 비무장적 이어야 함 - 사전허가는 금지됨

- 공물관리상 신고제는 허용됨: 집회시위의 목적 일시 장소 주최자 연락책임자 등을 기재한 신고서를 48시간 전 관할경찰서장에게

제출.

일출시간 전 일몰시간 후에는 옥외집회나 시위가 제한되지만 질 서 유지인을 두고 미리 신고한 경우는 가능함. 100m내의 국회, 법원, 외교기관 등의 장소는 금지.

- 일반적 법률유보에 의한 제한이 가능한바, 형법과 집시법이 있음 이 경우에도 과잉금지 원칙 등의 원리가 적용됨

IV. 집회 결사의 자유

2) 결사의 자유

(1)의의 및 법적 성격

- 다수의 자연인 또는 법인이 공동의 목적을 위하여 단체를 결성함 - 일반적 결사로 특수한 결사(정당, 종단, 학회, 노동조합)와 구별 - 집단의 자유권이며 정치적 기본권의 성격

(2) 주체 및 효력

- 모든 인간(외국인 포함되나 제한가능성 많음). 법인도 가능.

- 대국가적 효력. 대사인적 효력도 간접적용설 (3)구체적 내용

- 단체결성의 자유, 단체존속의 자유, 단체활동의 자유, 결사에의 가입잔류의 자유. 소극적으로 가입하지 아니할 자유와 탈퇴의 자 유 포함. 공법상의 결사(의사회, 변호사회)에는 직업의 전문성으 로 가입의 강제가 인정됨.

(4) 한계와 제한

- 민주적 헌정질서에 위반할 수 없음(한민통의 반국가단체)

- 일반적 법률유보에 의한 제한이 가능하나, 허가제는 금지되며, 등 록제나 신고제는 합헌임. 법률유보에 의한 제한시 기본권제한의 일반원칙인 과잉금지의 원칙과 본질적 내용의 침해금지 원칙을 준수하여야 하는 한계가 있음.

- 불법단체(국가보안법 제2조에 의한 반국가단체, 형법 제114조에 의한 범죄를 목적으로 하는 단체)는 금지됨.