경쟁․특허․혁신에 관한 OECD 논의동향
※ 본고는 OECD 경쟁위원회가 발간한 「경쟁․특허와 혁신 Ⅰ」(2007), 「경쟁․특허와 혁신 Ⅱ」
(2009) 및 기타 특허와 관련된 경쟁위의 최근 논의동향을 정리한 것임
< 요 약 >
◇ 본고는 경쟁․특허와 혁신간 관계에 대해 검토하는데 경쟁과 특허 모두 혁신을 촉진할 수 있으나, 경쟁․특허와 혁신간의 관계는 복잡하며 간략하게 일반화 하기는 어려움
o 많은 연구결과는 경쟁과 특허가 혁신에 미치는 효과는 상황에 따라, 특히 산업별로 다르다는 점을 보여주고 있음
* 서베이 결과에 의하면 특허는 화학․제약․일부기계 산업의 경우에는 R&D 투자에 중요한 요인이나, 그 밖의 경우에는 혁신을 보호하는데 효과적인 수단이 아닌 것으로 나타남
◇ 특허 실시허락(licensing) 계약은 기술이전을 효율적으로 달성하는데 기여하므로 일반적으로 경쟁에 유익하나, 일부 계약은 경쟁을 제한할 가능성이 있음
o 경쟁제한성과 관련하여 2개 유형의 계약이 특히 주목할 만한데 하나는 개량 기술의 일방적 양도(grant-back) 의무이고, 다른 하나는 특허풀(patent pool)임 o 일방적․무조건적 라이센스 거절이 경쟁제한적인지 여부는 OECD국가들간 접근법이 다른데, 미국은 일방적 IP 라이센스 거절로부터 발생하는 책임을 거의 인정하지 않는 경향이 있는 반면 EU는 상대적으로 적극적임
◇ 전세계적으로 지난 20여년간 특허 출원 규모와 복잡성이 크게 증가하였고, 이에 따라 계류중인 특허(pending patents)도 대폭 증가
o 계류중인 특허는 특허 시스템상 불확실성을 야기하고 전략적으로 사용되어 경쟁과 혁신을 저해할 수 있음
o 이에 따라 특허 매복(ambush) 등 분할출원(divisional patent application)이 어떻게 불확실성을 높이고 경쟁과 혁신을 저해하는 전략을 촉진하는데 사용될 수 있는지 검토하였음
◇ 특허정책과 경쟁정책은 혁신을 촉진하고 소비자후생을 제고한다는 동일한 목표를 추구하는 바, 이러한 동일한 목표를 추구하는 과정에서 보완적인 도구로 고려되어야 할 것임
o 계류중인 특허의 증가에 따른 경쟁이슈에 대응하기 위해서는 특허당국과의 협력이 긴요한데, 미국과 EC 등은 이미 경쟁당국과 특허당국간 활발히 협력하고 있음
o 특허매복 등 특허의 전략적 사용에 대한 경쟁법 적용과 관련해서는 추가적인 사례 또는 실증분석이 필요하며 신중하게 접근할 필요가 있는 것으로 보임
1. 서언
□ 본고는 우선 경쟁․특허와 혁신간 관계에 대해 검토
o 혁신은 많은 국가들이 직면하고 있는 세계경제위기, 기후변화와 같은 중요한 도전과제에 대한 해결책의 일부라는 점에서 시의적절한 주제임
o 경쟁과 특허 모두 혁신을 촉진할 수 있으나, 경쟁․특허와 혁신간의 관계는 복잡하며 간략하게 일반화하기는 어려움
- 많은 연구결과는 경쟁과 특허가 혁신에 미치는 효과는 상황에 따라, 특히 산업별로 다르다는 점을 보여주고 있음
□ 또한 특허 실시허락(license)과 관련하여 발생하는 경쟁제한적 행위에 대한 경쟁법 집행에 대해 살펴 봄
o 특허 라이센싱 계약은 기술이전을 효율적으로 달성하는데 기여하므로 일반적 으로 경쟁에 유익하나, 일부 라이센싱 계약은 경쟁을 제한할 수 있음
o 이에 따라 경쟁제한 가능성이 있는 라이센싱 계약 유형, 일방적․무조건적 라이센스 거절의 경쟁제한성 여부 등에 대해 알아볼 것임
- 경쟁제한성과 관련해서는 특허풀(patent pools)과 개량기술의 일방적 양도 (grant-back) 의무 등 2개 유형의 계약이 특히 주목할 만함
□ 끝으로 계류중인 특허(pending patents)의 증대에 따른 경쟁 이슈에 대해 검토
o 계류중인 특허에 의해 발생하는 불확실성과 계류중인 특허가 전략적 목적을 위해 어떻게 사용될 수 있는지에 대해 알아보는데, 이는 계류중인 특허의 전략적 사용이 경쟁과 혁신을 저해할 수 있기 때문임
- 우선 계류기간을 연장시키고 특허출원 대장(backlogs)을 확대시킨 출원 규모와 복잡성의 증대에 대해 고찰
- 이어서 특허 매복(ambush) 등 분할출원(divisional patent applications)이 어떻게 불확실성을 높이고 경쟁과 혁신을 저해하는 전략을 촉진하는데 사용될 수 있는지 검토
o 아울러 경쟁과 혁신을 저해할 수 있는 특허의 전략적 사용에 대한 경쟁당국의 대응방향에 대해서도 간략히 살펴 봄
2. 경쟁․특허와 혁신간 관계에 관한 이론과 실증
가. 개관
□ 혁신은 오랫동안 경제학자들이 몰두해 오고 있는 주제임
o 산업혁명 이후 발생한 물질적 생활수준 제고의 대부분이 혁신에 기인
o 새로운 제품과 서비스, 제품․서비스의 개선 및 생산 프로세스의 개선은 경제 성장의 주요한 동력임
□ 경쟁과 특허 모두 혁신을 촉진할 수 있으나, 경쟁․특허와 혁신간의 관계는 복잡하며 간략하게 일반화하기는 어려운데 이는 경쟁과 특허보호가 각각 혁신에 대해 혼합적 효과(mixed effects)를 가지고 있기 때문임
o 지식재산권(IPR; Intellectual Property Rights) 체제가 혁신에 이바지한다고 보는 전문가들은 특허권이 강화되어야 한다고 주장하는 반면, 다른 전문가들은 특허가 때로는 혁신을 저해한다고 주장
o 일부는 경쟁이 혁신을 촉진한다고 주장하는 반면, 다른 사람들은 혁신이 대부분 경쟁이 별로 없는 경합적 시장(contestable markets)에서 활동하는 기업들로부터 발생한다고 주장
o 그러나 많은 연구결과는 경쟁과 특허가 혁신에 미치는 효과가 상황에 따라, 특히 산업별로 다르다는 점을 보여주고 있음
나. 경쟁과 혁신
□ 경쟁수준과 혁신수준간의 관계에 대한 경제이론과 실증분석 결과들은 다양할 뿐만 아니라 서로 상충되기도 함
o 일부는 대기업 또는 시장지배적 기업이 혁신을 위해 사용할 수 있는 자원이 많고 혁신으로부터 발생할 보상에 대해 더 큰 기대를 할 수 있기 때문에 혁신이 집중도(concentration)가 높은 시장에서 주로 발생한다고 주장
o 그러나 반대론자들은 경쟁적 환경에서 활동하는 중소기업들이 생존을 위한 혁신압력에 직면할 뿐만 아니라 혁신과정으로부터 얻을 것은 많고 잃을 것은 적기 때문에 이들 기업이 혁신을 할 가능성이 높다고 주장
o 한편 위의 상반된 주장 사이에 적당한 수준의 시장경쟁이 최대의 혁신을 가져 온다는 이론도 있음
- 이 이론을 그림으로 표현하면 집중도와 혁신간에 역-U자형의 관계가 성립 o 실증연구 결과도 다양한데, 역-U자형 이론에 대한 결정적 증거도 없음
□ 경쟁과 혁신의 관계에 대한 연구 및 연구결과 해석시, 경쟁의 강도를 평가하는데 특히 주의할 필요가 있음
o 산업집중도를 경쟁의 대리지표(proxy)로 사용하는 경향이 있는데, 집중도가 경쟁의 좋은 대리지표가 될 수 있는지 여부는 연구대상 시장의 성질에 따라 다름
o 경쟁자의 수는 단지 여러 지표들 가운데 하나일 뿐이고, 지리적 측면이 반드시 고려되어야 할 것이며, 국가별 규제환경도 고려되어야 할 것임
□ OECD의 실증분석결과에 의하면 경쟁제한적 제품시장 규제와 혁신간에 마이 너스(-)의 상관관계가 있는 것으로 나타남
o 또한 정책수단에 관한 많은 연구결과들이 경쟁제한적 규제를 축소하는 것이 기업의 R&D 지출수준을 높이는 강력한 인센티브라는 점을 보여줌
o 한편 IPRs 보호의 제고보다 시장에서의 경쟁조건 창출이 혁신에 더욱 강력한 효과를 미치는 것으로 나타남
□ 기업결합이 혁신을 촉진할지 아니면 저해할지 여부는 경우에 따라 다르며 복잡한 분석을 필요로 하는데, 이는 기업결합이 R&D 효율성을 높일수도 있으나 경쟁(rivalry)을 약화시킴으로써 기술변화율이 저하될 수도 있기 때문임
o 기업결합 제안자들은 종종 기업결합이 R&D 비용을 절감시키고 혁신에 대한 투자를 촉진한다고 주장
o 일부 기업결합의 경우 중복적 R&D를 제거함으로써 비용절감에 기여하기도 하지만, R&D는 본질적으로 불확실한 성격을 가진다는 점에서 볼 때 R&D에서의 경쟁을 유지하는 것도 중요
- R&D 효율성 제고효과가 경쟁제한 효과보다 큰 경우가 있을 수도 있으나, 하나의 기업보다는 2개 기업이 경쟁하는 경우가 혁신의 가능성이 높을 것임
□ 혁신에 대한 투자는 예측가능한 법적 시스템을 필요로 하는데, 혁신유인을 저해 하지 않도록 경쟁정책을 설계하여야 할 것임
o 여러 OECD국가에서 지난 20년간 IPR 보호가 강화되었는 바, 일반적으로 사업가들은 IPR 라이센스 조건을 자유롭게 결정할 수 있고 라이센스를 거절 할 수도 있음
- 경쟁법이 이러한 자유를 제한하기 위해 언제․어떻게 사용될 수 있는지는 논쟁의 대상이나, 경쟁법이 IPRs에 대한 협박수단(bludgeon)으로 사용되어 서는 안된다는 점에 대해서는 대부분이 동의하고 있음
o 특히 경쟁정책적 목적으로 강제 라이센싱(compulsory licensing)을 사용하는 문제는 신중하게 접근되어야 하는데, 경쟁을 제한하기 위해 실질적 시장지배력을 사용한다는 점이 명백한 경우에만 강제 라이센싱이 사용되어야 할 것임
□ 시장지배적 기업에 의한 혁신과 경쟁제한을 비교형량하는 문제와 관련해서는 아직 정태적 이익과 동태적 이익을 균형시킬 수 있는 프레임워크에 관한 일반적 합의가 없음
o 일부는 특정 행위가 혁신과 경쟁을 제한할지 여부에 대해 사전적으로 식별하는 것이 어렵기 때문에 사전적 개입보다 사후개입이 바람직하다는 견해를 표명 o 반면에 다른 전문가들은 사후개입시 효과성이 저하되는 문제를 고려하여야
한다는 점을 강조
- 특히 모든 효과적 경쟁이 제거된 후에는 사후개입이 효과가 없으며 소비자들 에게 장기간 해악이 발생할 것으로 봄
다. 특허와 혁신
□ 특허는 출원이 제기된 국가내에서 일정기간(보통 20년) 동안 특허권자에게 발명을 생산하고, 사용하며, 판매할 수 있는 배타적 권리를 부여하는데, 출원인은 이에 대한 대가로 신청서에 발명을 공개해야 함
o 특허는 새롭고(novel), 당연하지 않으며(non-obvious), 유용한(useful)1) 발명에 대해서만 승인될 수 있음
o 또한 출원은 기능인(skilled person)이 그 발명을 생산 또는 수행하는데 적합한 시방서(instructions)가 포함된 발명명세서(specification of the invention)를 포함해야 함
- 즉 발명명세서가 실행가능해야(enabling) 함
o 발명 그 자체는 명세서의 일부인 청구(claims)에 정의되는데, 특허의 보호범위가 동 청구를 통해 결정될 수 있음
o 저작권(copyrights), 상표권(trademarks)과 같은 다른 유형의 지식재산권도 있으나, 특허는 보다 광범위한 보호를 제공한다는 특징을 갖고 있음
□ 특허가 반드시 독점 또는 시장지배력을 창출하는 것은 아님
o 기업들은 시장지배력을 획득하기 위해 특허출원을 하나, 극소수의 발명만이 신제품 또는 새로운 생산 프로세스가 되는 진정한 혁신을 구성함
□ 특허에 관한 전통적 견해는 특허가 혁신을 위한 인센티브를 제공하나 기업들 에게 시장지배력을 부여할 수도 있다는 것이었는데, 최근에는 특허가 혁신에 부정적 효과를 미칠 수 있다는 우려가 커지고 있음
o 특히 어떤 제품이 많은 특허와 연관되고 네트웍 효과가 있는 표준에 바탕을 둔 산업의 경우 이러한 우려가 큼
1) 산업적 유용성을 의미
□ 특허와 혁신의 관계는 복잡하며, 산업별로 큰 차이가 있음 o 혁신이 항상 특허 시스템과 플러스(+) 상관관계를 갖지는 않음
o 또한 특허를 취득하기가 쉽고 결과에 관한 불확실성이 큰 경우 많은 발명에 대해 특허승인이 이루어지나 그 가운데 가치가 있는 것은 상대적으로 많지 않은 것으로 나타남
□ 특허와 혁신간에 플러스(+) 상관관계가 있다는 명백한 증거가 부족함에도 불구 하고 많은 나라들이 1980년대 이후 특허 시스템을 강화해 오고 있으며, 지난 10년간 특허승인 건수가 크게 증가
o 이러한 증가는 특허권 강화 뿐만 아니라 지식경제하에서 특허가능한 발명의 증대, 규제완화, 공기업 민영화, 세계화에 따른 국제적 특허의 증대 등 다양한 요인에 기인
o 특허권이 바이오 기술과 유전공학적 소재를 포함한 새로운 영역으로 확대되었고, 미국과 유럽에서는 영업방식(business methods)과 소프트웨어도 특허가능함 o 또한 혹자는 지난 10~20년간 특허의 기준, 특히 발명단계(inventive step) 또는
비당연성(non-obviousness) 기준이 완화됨으로써 특허취득이 용이해진 것으로 보고 있음
□ 이러한 특허정책 변화에 따른 효과 분석을 위해 많은 실증연구들이 이루어짐 o 일부는 특허권 강화가 특허승인 건수 증가에는 기여하였으나 R&D 지출에는
거의 영향을 미치지 않았는 바, 이는 특허권 강화가 혁신에는 별로 영향을 미치지 않았음을 시사한다고 해석
□ 특허정책 변화의 효과 및 개선방향에 대한 견해
o 최근 몇 년간 일부 전문가는 너무 많은 특허가 승인되고 있고, 특허의 내용이 지나치게 범위가 넓으며 특허권자의 권리가 너무 강력하다는 우려를 제기하고 있음 o 비판론자들은 현재의 특허정책하에서는 발명에 적합한 특허를 식별하고 필요한
사용료(royalty)를 지불하는 것이 어렵기 때문에 실제 혁신이 저해되고 있다고 주장
o 또 다른 우려사항은 특허당국이 모든 산업과 기술에 대해 동일한 특허 가능성 기준을 적용한다는 점임
o 많은 전문가들이 비당연성 기준을 강화함으로써 특허승인을 축소할 것을 제안
* 실제로 미국 대법원은 2007년 KSR vs. Teleflex 사건에서 비당연성 기준을 강화하는 내용 으로 판결함
□ 혁신에 대한 투자를 보호하기 위해 사용하는 수단 측면에서 기업들간에 큰 차이가 있음
o 특허는 화학산업과 제약산업과 같은 일부 산업의 경우에만 R&D투자를 촉진 하는 중요한 요인임
o 서베이 결과에 의하면 특허는 플라스틱, 의료장비 및 일부 특수기계산업의 경우에는 R&D 투자에 중요한 요인인 것으로 나타났으나, 그 밖의 경우에는 특허가 혁신을 보호하는데 효과적인 수단이 아닌 것으로 나타남
o 몇몇 조사결과에 따르면 대부분의 기업이 발명으로부터의 수익을 보호하기 위한 다양한 수단 가운데 특허를 가장 적게 활용하는 것으로 나타남
- 반면에 비밀(secrecy), 시장선점(lead time), 고객판매와 서비스가 가장 많이 활용되는 것으로 나타남
3. 특허 실시허락과 관련한 경쟁법 집행
가. 경쟁제한 가능성이 있는 실시허락 계약 유형
□ 대부분의 IP 실시허락(licensing) 계약은 기술이전을 효율적으로 달성하는데 기여하므로 경쟁에 유익함
o 다양한 IP 라이센싱 계약이 경쟁을 저해할 가능성을 갖고는 있으나, 이러한 계약들을 경쟁저해가능성이 제한되도록 설계할 수 있음
□ 경쟁제한성과 관련하여 2개 유형의 계약이 특히 주목할 만한데 하나는 개량 기술의 일방적 양도(grant-back) 의무이고, 다른 하나는 특허풀(patent pools)임 o 그랜트백은 특허실시 피인가자(licensee)가 원시 발명과 관련하여 만들어진 어떠한 개량이라도 특허실시 인가자(licensor)에게 반드시 라이센스를 부여해야 한다는 조건임
o 특허풀은 2인이상의 당사자가 그들의 특허가 패키지(package)로 라이센스 되도록 할 때 형성됨
□ 그랜트백은 특허 인가자와 피인가자가 위험부담을 나누고 추가적인 혁신을 만들기 위해 인가자에게 보상을 제공하는 수단을 제공함으로써 효율적인 라이센싱을 장려할 수 있으나, 일부 그랜트백 계약은 혁신유인을 손상시키고 경쟁상 문제를 야기할 수도 있음
o 특정 그랜트백 계약이 긍정적 효과와 부정적 효과중 어느 편에 속할지는 그랜트백이 구별되고(distinct), 분리가능한(severable) 개량을 포괄하는지 여부, 원시 특허권자에게 이러한 개량에 대한 배타적 권리가 부여되는지 여부와 같은 요인에 따라 결정됨
o 분리가능한 혁신은 원시 혁신을 침해하지 않으면서 피인가자가 사용할 수 있는 반면, 분리불가능한(non-severable) 개량은 원시 혁신을 침해하지 않으면서 사용될 수는 없음
- 특허 인가자는 이미 분리불가능한 개량에 대해 일부 통제권을 갖고 있으므로 분리불가능한 혁신의 경우 배타적 그랜트백 조차도 경쟁상 우려를 초래하지는 않을 것임
o 이와는 달리 분리가능한 개량의 그랜트백은 후속(follow-on) 혁신 유인을 저해할 수 있는데, 이러한 개량은 그랜트백이 없다면 특허 인가자에 의한 법적 통제를 받지 않을 것이기 때문임
- 또한 이 경우 그랜트백은 경쟁제품(rival product) 출시 위협을 무효화 또는 축소시킴으로써 특허 인가자의 시장지배력을 연장하는 수단으로 사용될 수도 있음
o 따라서 이러한 유형의 그랜트백은 엄밀히 조사할 필요가 있는데, 그랜트백이 배타적인 경우가 더욱 그러함
□ 특허풀은 대부분의 라이센싱 계약과 마찬가지로 일반적으로는 경쟁을 제고하나, 가끔 경쟁을 감소시키거나 제거할 수도 있음
o 특허풀은 IP 장벽을 제거함으로써 기술활용을 용이하게 하고, 보완적 기술의 통합을 촉진하며, 복수의 라이센스를 확보하는데 따르는 거래비용을 절감시킬 수 있음
- 또한 특허풀은 종종 분쟁을 해결하는데 있어 소송보다 저렴하고 신속한 방법으로 간주됨
o 오로지 보완적이고 필수적인(essential) 특허만을 포함하는 특허풀은 경쟁상 문제를 초래할 가능성이 별로 없으나, 서로 대체제(substitutes)인 특허를 포함하는 특허풀은 특허풀이 없었다면 경쟁적 기술이었을 것을 공동으로 판매하기 위한 수단이 될 위험성이 있음
- 즉 특허풀이 반경쟁적으로 시장을 분할하고 가격을 인상시키는 도구로 사용될 수 있음
- 더욱이 특허풀이 필수적이지 않은(not essential) 특허2)를 포함할 경우, 풀 피인가자(licensees)에게는 이미 풀에 포함된 기술에 대한 접근권 (access)이 부여될 것으므로 제3자(third-party)의 기술을 봉쇄할(foreclose) 수도 있음
o 결론적으로 특허풀을 평가할 때, 경쟁당국은 특허풀의 기술들이 보완적인지 여부와 필수적인지 여부를 검토하여야 할 것임
2) 풀(pool) 외부에 대체재를 가지고 있는 특허
나. 일방적․무조건적 라이센스 거절의 경쟁제한성 여부
□ 일방적․무조건적 라이센스 거절이 경쟁제한적인지 여부에 대해서는 OECD 국가들간에 접근법이 다름
□ 일부 국가에서는 일방적인 IP 라이센스 거절이 경쟁법에 위반될 가능성이 있고, 이러한 경우에 교정수단(remedy)으로 강제 라이센싱(compulsory licensing)을 사용하는 절차를 마련해 놓고 있음
o 이러한 국가에서 첫 단계는 IP 보유자가 지배적 지위에 있는지 여부를 결정 하는 것임
o 지배적 지위가 있을 경우, 다음 단계는 동 지배력이 특허권을 통해 장기적으로 투자 및 동태적 경쟁 유인을 감소시키는 조건을 창출하기 위해 사용되고 있는지 여부를 검토하는 것임
* 예를 들면 유럽법원은 무조건적․일방적 저작권 라이센스 거절이 신제품 출현을 막고, 정당화되지 않으며, 2차시장에서 어떠한 경쟁도 배제할 때, 강제 라이센싱 명령이 허용될 수 있다고 판결한 바 있음
□ 이와는 달리 미국을 포함한 다른 국가에서는 일방적․무조건적 IP 라이센스 거절로부터 발생하는 책임이 거의 없는데, 이는 강제 라이센싱이 시장에서 경쟁을 강제하는 수단이 될 수 있으나 혁신과 경쟁당국 또는 법원에 부담을 초래하기 때문임
o 특허권자에게 라이센스를 부여하도록 강제하는 것은 창조유인으로 작동하는 발명에 대한 통제권의 일부를 제거하는 것임
- 즉 경쟁법이 특허권자의 라이센스 거절을 금지한다면, 이는 특허법이 허용한 행위를 금지하는 것이며 혁신유인을 손상시키는 것임
o 지배적 기업이 자신의 기술을 경쟁사업자에게 라이센스하도록 강제된다면 경쟁사업자는 원시 특허와 관련된 발명을 할 유인을 더 이상 갖지 않을 것임 - 즉 강제 라이센싱이 없었다면 발생했을 개선이 상실될 것임
o 또한 강제 라이센싱은 경쟁당국 또는 법원으로 하여금 라이센스 조건 설정과 모니터링에 개입하게 만들 것임
다. 특허 침해(infringement)가 허용되어야 하는지 여부
□ 놀랍게 들릴지 모르겠지만, 경우에 따라 특허 침해가 허용되어야 함
o 연구에 대한 특허 적용제외는 국가별로 다르기는 하지만, 많은 OECD국가들이 특허승인된 발명이 순전히 실험적 목적(experimental purposes)으로 사용될 경우에는 특허법 적용제외를 인정함
- 다른 발명이 필요로 하는 연구수단의 대부분이 승인된 특허로 구성된 산업 분야(예: 바이오기술 산업)에서 이러한 예외가 특히 중요함
- 또한 이러한 예외는 후속 연구와 관련하여 특허 덤불(thickets)을 제거함 으로써 과도한 특허(overpatenting)에 따르는 효과를 완화할 수도 있음
o 실험적 사용에 대한 예외는 경쟁을 제고할 수도 있는데, 이는 이러한 특허를 이용하여 다른 유용한 응용분야가 있는지를 결정할 수 있기 때문임
- 그러나 이러한 예외가 너무 쉽게 인정될 경우에는 발명자로부터 발명에 대한 보상을 박탈함으로써 혁신을 저해할 수도 있음
* 최근 미국의 판례는 미국내에서 연구에 대한 적용제외를 축소하는 것으로 보임
4. 계류중인 특허의 증대에 따르는 경쟁이슈
가. 특허출원의 규모와 복잡성의 증대
□ 전세계적으로 특허 출원 및 승인 건수가 지난 20여년간 크게 증가
o 아래 그림은 2000년대 이후 출원 추세를 보여주고 있는데, 미국․중국․한국 에서의 출원 건수가 각각 2000년 30만․5만․10만건에서 2007년 45만․25만․17만 건으로 증가
Source: EPO.
□ 특허출원 규모의 증가는 부분적으로 세계화에 기인하는 바, 기업들의 지리적 시장이 확대됨에 따라 지리적으로도 광범위한 특허 보호 필요성이 발생 o 이에 따라 기업들이 1개국이 아니라 여러나라에 출원하는 것이 더욱 보편화됨 o 또한 중국과 한국 같은 나라들이 발전함에 따라 이들 나라에서 영업을 하는
발명가들의 특허보호 청구 성향이 증가
o 한편 특허가 부여되는 기술유형의 확대도 특허 출원 및 승인 증가에 기여
□ 특허당국이 출원건수의 증가에도 불구하고 평균계류기간이 일정하게 유지되도록 기관의 효율성과 수용능력을 제고할 수 있을지라도 계류중인 특허의 대장 (backlog)은 길어질 수 밖에 없음
o 계류기간이 연장되면 대장이 더욱 길어질 것인 바, 심사해야 하는 기술이 더욱 복잡해지고 있기 때문에 특허당국은 어려운 도전과제에 직면하고 있음
o 그림2는 일본․유럽․미국 특허기관의 대장을 보여주고 있음
- 동 그림은 신규출원이 정지되고 각 기관의 평균처리속도가 유지된다는 가정하에 모든 계류중인 특허에 대한 심사를 완료하는데 소요되는 기간을 나타내고 있음. 일반적으로 대장의 길이가 늘어나고 있음
- 예를 들면 미국 특허청(USPTO)의 경우 기존출원에만 집중할 경우 2007년 현재 심사를 완료하는데 2.1년이 소요됨
* 아래 그림은 국가별 비교자료로 활용하기 보다는 각국에 대한 시계열 자료로 활용하는 것이 적절한데, 이는 유럽의 경우 철회율(dropout rates)이 매우 높다는 점 등 국가별로 상황이 많이 다르기 때문임
Source: EPO.
□ 미국 특허청은 특허출원이 특허청의 심사역량을 계속 초과하고 있으며 역사적인 비율의 출원 대장(backlog)을 갖고 있다고 밝힌 바 있음(2006년)
o 또한 높은 품질을 유지하면서 대장의 증가에 대처하는 것이 최대의 도전 과제라고 밝히기도 함(2008년)
o 한편 유럽특허청(EPO)도 계류중인 특허 건수가 유효한 특허 건수보다 많은 것으로 보고 있음
o 이러한 사실은 계류중인 특허와 관련된 경쟁제한적 행위가 승인된 특허와 관련된 경쟁제한행위보다 빈번할 것으로 보는 이유의 하나임
□ 특허는 승인되어야 실행가능하지만, 계류중인 특허도 가치가 있음
o 계류중인 특허는 특허당국이 결정을 내릴때까지 임시적 보호를 제공하며, 종국적으로는 승인될 가능성이 있음
o 특허승인이 이루어질 경우, 승인이 이루어진 후 뿐만 아니라 계류기간동안 발생한 행위에 대해서도 특허침해 청구가 가능함
o 계류중인 특허에 대해서는 승인이 이루어질지 여부, 승인될 시기와 범위, 경우에 따라서는 특허 존재여부 등 알려지지 않은 것이 너무나도 많기 때문에 사실 계류중인 특허가 승인받은 특허보다 더 강력할 수도 있음
□ 요약해 보면 특허 출원과 대장의 증가는 특허시스템상 불확실성을 의미하고, 이러한 불확실성은 시장참가자들에게 큰 위험성을 의미하는데, 이러한 불확 실성과 위험성이 경쟁과 혁신을 저해하는 방식으로 사용될 수 있음
나. 분할출원(divisional patent applications)의 전략적 활용
□ 특허대장 증가와 계류기간 연장으로 인해 발생한 불확실성을 이용하여 경쟁과 혁신을 저해할 가능성이 있는 많은 전략들이 채택되었음
o 계류중인 특허의 전략적 활용의 대부분은 분할출원 또는 계속출원 (continuation application)으로 불리우는 절차적 장치를 사용함으로써 가능하거나 촉진될 수 있음
o 이러한 분할특허중 일부는 의무적이고 나머지는 자발적으로 청구되는데, 모든 분할특허가 이전의 관련 출원으로부터 도출되며 별도의 생애주기(life)를 가짐 - 이는 이것들이 분리 심사되며 별도의 공표일정(publication schedules)을
가짐을 의미
- 또한 일련의 분할특허가 하나의 원시 출원으로부터 나오도록 분할특허를 반복적으로 출원하는 것도 가능함
o 분할특허는 무엇보다도 기업들이 특허출원 계류기간을 연장하는 것을 가능하게 해주고, 장기간 계류중인 특허를 대중에게 숨기는 것을 가능하게 함
- 이는 경쟁제한적 행위를 도모하는 기업에게 좋은 수단이 될 수 있음
□ 출원인이 계류중인 특허를 전략적으로 활용할 수 있는 방법은 다양한데, 대표 적으로 다음과 같은 것들이 있음
o 첫째, 표준설정 과정에 매복(ambush)을 두는 것임
o 둘째, 특허홍수(patent flooding) 전략을 통해 획득한 유리한 고지(leverage)를 활용하여 경쟁사업자의 기술을 무료 또는 유리한 조건으로 상호 라이센스 하도록 강제하는 것임
o 셋째, 분할출원을 통해 출원을 계류중인 미공개 상태로 유지하면서, 추가 신청을 통해 경쟁사업자의 신제품과 같도록 출원을 수정함으로써 경쟁사업자에게 특허 침해 책임을 묻는 것임
□ 표준설정기구(SSOs; Standard Setting Organisations)는 기술표준을 개발․
설정함으로써 호환성 있는 제품의 설계를 촉진하며, 일반적으로 경쟁친화적인 것으로 간주됨
o SSOs는 DVD, MP3, GSM과 같은 기술표준을 설정하는데, 이러한 기술표준은 기업들이 호환성 있는 제품을 설계하는데 기여
o SSOs는 소비자들에게 더 많은 선택권을 제공하고, 생산비용을 낮추는데 기여하므로 경쟁친화적 효과를 가짐
o 경쟁당국들은 SSOs에 참여하는 경쟁사업자들간 공동행위에 관해 경계하기는 하지만 일반적으로는 표준설정으로부터 발생하는 경쟁적 이익을 인정함
□ SSOs는 표준이 설정될 때까지 관련 특허를 은폐한 후 특허침해 소송을 제기하는 기업에 의해 매복될 수가 있는데, 경쟁당국은 SSOs에 의한 사전적(ex ante) 조치를 주창하거나 직접 경쟁법을 집행하는 방식으로 특허매복에 대응할 수 있음
o 상당수 경쟁당국들이 특허매복의 잠재적 위험에 대해 주목하고 있음
o 특허매복은 SSO의 회원사가 개발중인 표준과 관련된 특허를 은폐할 때 발생 하는데, 동 회원사는 계류중인 특허에 향후 등장할 표준과 부합하는 청구 (claims)를 작성할 수도 있음
- 일단 표준이 광범위하게 채택․실행되면, 또 다른 표준으로 전환하는 것은 비용이 많이 소요됨
- 이때 동 회원사는 은폐한 IP를 드러내고 특허침해에 대한 소송제기 위협을 함 - 동 회원사는 이러한 방식으로 지배적 지위를 획득할 수 있고, 높은 기술
사용료를 부과할 수 있게 됨
o 이러한 행위의 결과로 더 이상의 표준설정이 저해되고, 제품의 호환성이 저하되며, 소비자제품 가격이 인상될 수 있음
- 또한 매복된 표준의 확대 시행이 지연 또는 정지될 수도 있음
o 특허매복과 관련하여 경쟁당국은 SSOs 및 특허당국에게 공개(disclosures)에 관한 규칙, 라이센싱 조건의 협상 등 사전적 조치를 촉구하거나, 필요시 직접 경쟁법을 집행할 수도 있을 것임
□ 상호 실시허락 계약은 일반적으로 경쟁제한적이지 않으나, 계류중인 특허와 관련된 불확실성하에서는 상호 라이센싱이 경쟁을 저해하는 방식으로 사용될 수 있음
o 상호 라이센싱 계약은 양 당사자에게 서로의 특허의 사용할 수 있는 권리를 부여 - 때로는 동 계약이 계류중인 특허권을 포함할 수 있음
- 동 계약은 여러 당사자가 보유하고 있는 보완적 기술을 공유하기 위한 목적으로 라이센싱 풀(licensing pool)을 형성하는 형태가 될 수도 있음 o 상호 라이센싱과 라이센싱 풀은 일반적으로 효율적․경쟁친화적이나, 계류중인
특허가 이러한 계약하에서 경쟁제한적으로 사용될 수 있는 방법이 많이 있음 - 예를 들면 지배적 기업이 경쟁사업자를 시장에서 배제하거나 경쟁사업자의
기술을 무료 또는 염가로 상호 라이센스하도록 강제하기 위해 원조 특허와 유사한(at the margins) 다수의 저질 특허출원을 하는 경우에 발생하는 진입 저지(entry deterrence)와 특허홍수(patents flooding) 시나리오가 있음 o 이러한 전략은 열등한(weak) 계류중인 특허조차도 경쟁에 강력한 효과를
미칠 수 있다는 사실과 관련이 있음
- 아마도 희생자는 수많은 계류중인 특허의 유효성을 결정할 시간 또는 자원이 없을 것이며, 수많은 계류중인 특허중 적어도 일부분은 승인될 가능성이 상당히 있음
- 또한 열등한 특허조차도 그 유효성이 인정될 경우에는 소유권자가 실질적 손해배상권 또는 금지명령(injunctive relief)을 확보할 수 있기 때문에 특 허침해의 위험성이 매우 큼
5. 시사점 및 경쟁당국의 대응방향
□ 특허정책과 경쟁정책은 혁신을 촉진하고 소비자후생을 제고한다는 동일한 목표를 추구하는 바, 이러한 동일한 목표를 추구하는 과정에서 보완적인 도구로 고려되어야 할 것임
o 경쟁당국이 IP 승인과정 자체에 간여하는 것은 기술적․법적 전문성, 자원제약, 특허 지연 등 측면에서 바람직하지 않음
o 그러나 특허권을 남용하여 관련기술의 이용과 새로운 기술혁신을 부당하게 저해하는 행위에 대해서는 경쟁법 집행이 요청됨
- 다만 경쟁당국의 과도한 개입은 IP 시스템이 육성하고자 하는 혁신 유인을 손상시킬 수 있다는 점에 유의할 필요
□ 경쟁당국은 사업자들의 예측가능성과 법집행의 투명성을 제고하기 위해
「지식재산권 남용에 관한 가이드라인」을 제정․공표할 필요가 있음
o 미국, EC, 일본, 캐나다 등이 동 가이드라인을 운용중이며, 우리나라는 「지식 재산권의 부당한 행사에 대한 심사지침」을 전면 개정하여 2010.4.7부터 시행 중
o 지속적인 기술혁신, 역동적인 변화를 특성으로 하는 지식재산권 분야의 변화 속도에 걸 맞도록 계속 보완해 나갈 필요가 있을 것임
□ 계류중인 특허의 증가에 따른 경쟁이슈에 대응하기 위해서는 특허당국과의 협력이 긴요한데, 미국과 EC 등은 이미 경쟁당국과 특허당국간 활발히 협력 하고 있음
o 우선 경쟁당국은 기업들이 특허 출원을 어떻게 사용하는지, 경쟁법이 어떻게 적용될 수 있는지에 대해 면밀히 연구할 필요
- 특허매복 등 특허의 전략적 사용에 대한 경쟁법 적용과 관련해서는 추가적인 사례 또는 실증분석이 필요하며 신중하게 접근할 필요가 있는 것으로 보임 o 경쟁당국과 특허당국간 상호교육 등을 통해 경쟁당국 직원들의 특허에 대한
이해를 높이고, 특허당국 직원들로 하여금 특허심사과정에서 경쟁제한적 행위를 한 혐의가 발견될 때 이를 경쟁당국에 제공하도록 하는 방안을 검토해 볼 필요
― 주OECD대표부 윤수현 참사관 (원 소속: 공정거래위원회) ―
