제도연구 6
좌승희․○○○ 엮음
제도연구 6
1판1쇄 인쇄/2005년 1월 18일 1판1쇄 발행/2005년 1월 24일
발행처/한국경제연구원 발행인/좌승희 편집인/좌승희 등록번호/제13-53
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발 간 사
우리 사회는 지금 격동기라고 볼 수 있다. 과거의 가치관과 질 서에 대한 심각한 도전이 정치․사회․문화 및 모든 분야에 걸쳐 나타나고 있다. 참여정부가 들어서면서 나타난 사회적 격랑은 한 마디로 이 사회를 움직여 가는 경기의 규칙을 크게 바꾸어 보려 는 시도와 이에 대한 여러 반응이라고 볼 수 있다. 기업지배구조 의 개선문제, 노조의 경영참여, 사학법인에 대한 사회적 통제 나 아가서 건강보험에서 지역보험과 직장보험의 통합, 부동산 세제 의 개편, 분양원가 공개 등과 같은 논의는 대표적으로 많은 이해 당사자들간의 경기의 규칙에 대한 갈등의 문제라고 볼 수 있다.
이와 같은 갈등은 결국 제도가 자원배분에 구조적으로 영향을 주는 가장 중요한 요소라는 사실을 사회구성원들이 인식하고 있 기 때문이라고 보인다. 이처럼 최근의 격변하는 사회현상에서도 알 수 있듯이 제도에 대한 연구는 매우 의미 있는 사회과학적 접 근방법이라고 할 수 있다. 경제학이 진정 다른 사회과학과 관련 되면서 더불어 논의되는 공간은 바로 이 제도에 대한 연구를 통 해서이다. 그동안 제한된 가정 속에서 중요한 내용을 모두 암실 에 가두어 버리고 단순히 모형만을 풀어내는 의미 없는 경제학적 방법을 지양하여 제도에 대한 연구는 경제학을 사회과학의 여왕 으로 복권시키는 중요한 단서가 될 것이다.
본 보고서는 그동안 제도연구회에서 발표하고 토론된 논문에 기초하고 있다. 저자들이 발표 이후에도 절차탁마의 과정을 거쳤 고 또한 외부 논평자들의 귀중한 평가와 이에 대한 답변이 진행
되면서 많은 수정․보완이 이루어졌고 그 결과 논문의 완성도가 현저하게 높아졌다. 제도연구회는 제도에 대한 일반적인 연구와 더불어 한국경제를 둘러싼 제도문제 대한 이론적․실증적 연구결 과를 발표하고 토론함으로써 제도연구를 활성화시키고 바람직한 제도개혁을 모색하는 데에 그 목적이 있다.
이 논문집에는 공정거래법의 공적 집행, 우리나라 자동차산업 에서의 기업간 협력관계, 반부패 문제에 대한 자유주의적 접근, 기업집단의 피라미드 소유지배구조와 경영성과의 관계 등 4가지 주제에 대한 논문을 수록하고 있다. 그동안 제도연구회를 진행하 고 수고하였으며 본 보고서를 편집한 조성봉 박사에게 감사의 말 씀을 드린다. 또한 제도연구회에서 발표해 주시고 또 논문을 보 내 주신 서울대 박정훈 교수, 한국은행 김현정 박사, 명지대 조동 근 교수, 한국경제연구원 황인학 박사께 감사의 말씀을 드린다.
그리고 각 논문에 대한 유익한 논평을 통해 논문의 완성도를 높 이는 데 기여하신 논평자 여러분께도 감사의 말씀을 드린다. 바 쁜 일정 중에도 제도연구에 대한 열정으로 참여하시고 귀한 발표 와 토론으로 제도연구회를 빛내 주신 많은 회원들에게 감사의 말 씀을 드린다. 끝으로 본 보고서에 수록된 논문의 내용은 필자 자 신의 견해이며, 한국경제연구원의 공식적인 의견과 무관하다는 점을 밝혀둔다.
2005년 1월 한국경제연구원 원장 좌승희
차 례
제1장 연구의 목적과 내용 요약
－조성봉 / 9제2장 공정거래법의 공적 집행－행정법적 체계정립과 분석을 중심으로
－박정훈 / 17Ⅰ. 서설 / 19
Ⅱ. 독점규제행정의 헌법적 근거와 법원리 / 20 1. 헌법적 근거 / 20
2. 법원리 / 21
Ⅲ. 독점규제 행정조직법 / 24
1. 공정거래위원회의 행정법적 위상 / 24 2. 준사법기관의 문제 / 26
Ⅳ. 독점규제 행정작용법 / 29 1. 행정입법 / 29
2. 행정정보취득 / 34 3. 행정결정(행정행위) / 40 4. 행정제재 / 52
5. 행정절차 / 60
Ⅴ. 독점규제 행정구제법 / 64 1. 행정쟁송(行政爭訟) / 64 2. 국가배상 / 83
Ⅵ. 결어 / 84 참고문헌 /85 국문요약 / 87 영문초록 / 88
제3장 기업간 협력과 산업경쟁력－한국 자동차산업의 사례를 중심으로
－김현정 / 91Ⅰ. 머리말 / 93
Ⅱ. 기업간 협력에 대한 이론적 논의 / 96 1. 거래비용이론 / 96
2. 신제도학파적 접근 / 100 3. 분석틀의 재구성 / 105
Ⅲ. 우리나라 자동차산업의 발전과정 / 108
Ⅳ. 우리나라 자동차산업에서의 하청관계의 특징 / 113 1. 하청시스템의 구조와 경제적 효율성 / 113
2. 기업관계의 특성 / 117
Ⅴ. 협력적 기업관계 발전을 위한 미시․거시적 제도 / 125 1. 거시적 제도 / 125
2. 기업간 협력을 위한 미시적 메커니즘 / 127
Ⅵ. 맺음말 / 132 참고문헌 / 134 국문요약 / 143 영문초록 / 145
제4장 반(反)부패에 대한 자유주의적 접근
－조동근 / 147 I. 서론 / 149Ⅱ. 경제자유와 부패, 국가경쟁력간의 관계 / 152 1. 경제자유와 부패 / 152
2. 국가청렴도와 국가경쟁력 / 154
Ⅲ. 부패에 대한 일반론적 접근 / 156 1. 부패의 유형 및 정의 / 156 2. 부패의 폐해 / 158
3. 부패행위의 이론적 모형 / 161
4. 부패발생의 원인과 부패구조의 진단 / 169
Ⅳ. 반(反)부패에 대한 ‘자유주의’의 함의 / 176 1. 개인주의의 반부패 함의 / 176
2. 행동준칙의 반부패 함의 / 177 3. 법치주의의 반부패 함의 / 180
4. 부패억지를 위한 자유주의의 시사점 / 181
Ⅴ. 부패방지를 위한 정책제언 / 183
Ⅵ. 결론 / 187 참고문헌 / 190 국문요약 / 192 영문초록 / 194
제5장 기업집단의 피라미드 소유지배구조와
경영성과의 관계－금융위기 이전 30대 재벌을 중심으로
－황인학 / 197Ⅰ. 서론 / 201
Ⅱ. 재벌의 본질, 구조적 특징과 쟁점 / 201 1. 재벌의 본질 / 201
2. 사업구조 : 비관련 다변화 / 206
3. 소유와 통제 : 레버리지 소유지배구조 / 210
Ⅲ. 회귀분석모형과 검증가설 / 216 1. 분석모형과 검증가설 / 216 2. 추정방법 / 219
Ⅳ. 분석결과와 시사점 / 221
1. 장기 분석결과 : 1989년～1996년 / 221 2. 노태우 집권기 분석 : 1989년～1992년 / 228 3. 김영삼 집권기 분석 : 1993년～1996년 / 231
Ⅴ. 요약 및 결론 / 235 참고문헌 / 239
국문요약 / 245 영문초록 / 246
제1장 연구의 목적과 내용 요약
조 성 봉
(한국경제연구원 선임연구위원)
제도는 우리 사회의 경기규칙이다. 이 경기규칙에 따라 각 사 회의 구성원들은 자신과 사회를 위하여 노력한다. 이 경기규칙은 눈에 보이는 법률이나 규칙뿐 아니라 외형적으로 잘 의식되지 않 는 한 사회의 관습이나 전통도 포함할 수 있다. 제도는 의도적으 로 법률의 형태로 만들 수도 있으나 자연스럽게 관련된 이해당사 자들끼리 만들 수도 있다. 이 경기규칙인 제도에 따라 한 사회 구성원이 어떻게 노력하고 어떻게 자원을 형성하며 배분하는지가 결정되기 때문에 제도에 대한 연구는 자원의 배분과 형성을 연구 하는 경제학에서 가장 중요한 분석틀을 제공한다. 그리고 이러한 틀이 구현된 모습이 법률․정치․사회현상 등이므로 제도는 사회 과학의 가장 중요한 인식대상이라고 할 수 있다.
제도연구 6호에서는 한 사회에서 이처럼 중요한 의미를 갖고 있는 제도가 나타나는 모습과 그 평가에 대한 연구를 담고 있다.
이 책은 한국경제연구원에서 진행되고 있는 제도연구회에서 발표 된 논문들을 엮은 것이다. 제도연구회는 제도에 대한 일반적인 연구와 나아가서 한국경제를 둘러싼 제도문제에 대한 이론적․실 증적 연구결과를 발표하고 토론함으로써 이 분야의 연구활동을 촉진하며 바람직한 제도개혁방안을 모색하는 데에 그 취지가 있 다. 이 논문집에는 행정법적 체계와 분석방법을 통해서 본 우리 나라 공정거래법의 공적 집행에 대한 비판적 검토에 대한 논의, 우리나라 자동차산업에서 수직적 거래관계에 있는 기업간의 장기 적 협력체계에 대한 평가, 자유주의적 시각에서 시장경제체제에 대한 억압이 어떻게 한 사회의 부패수준을 증대시키는지에 대한 검토, 금융위기 이전 우리나라 대기업집단의 피라미드식 소유지 배구조가 경영성과에 어떠한 영향을 미쳤는지에 대한 실증적 연 구 등 4가지 논문이 실려 있다. 다음은 이 책에 수록된 논문들의 주요 내용을 간단히 요약․정리한 것이다.
제2장에서는 공정거래법의 공적 집행에 대하여 행정법적 체계
와 분석의 틀을 세부적인 내용에 대하여 상세히 적용함으로써 독 점규제행정의 행정조직법․행정작용법․행정구제법을 정립하는 시도를 하였다. 우리나라의 공정거래법에 의한 경쟁제한방지 내 지 공정거래확보 제도는 거의 대부분이 공정위에 의한 공적 집행 에 의존함으로써 ‘행정규제주의’로 일관하고 있다. 특히 그 권한 행사가 상당 부분 당사자의 참여 없이 일방적으로 이루어지는
‘직권규제주의’를 취하고 있다는 평가를 받고 있어서 공정위는 전형적인 권력적 행정기관의 모습을 띠고 있다. 공정거래법은 자 유경쟁이 보장되는 시장질서의 확립을 목적으로 한다는 점에서는 사법적私法的인 지향점을 갖고 있으나, 그 내용적 측면에서는 거 의 모든 행정법적 수단들이 망라되어 있어서 공법적 성격이 현저 하다.
이처럼 공정거래법을 행정법적 체계 내에서 이해할 때 법치주 의의 실현을 위해서는 권한 부여와 권한남용의 방지의 균형이라 는 두 가지 관점에서 살펴볼 수 있는데 공정거래법은 권한부여 측면만이 여러 경우에 있어서 강조되고 있다. 특히 공정거래법의 법원리가 독점규제와 자유시장경제 원칙의 상호관계에 있어서 엄 정한 비례의 원칙을 지켜야 하는데 현 공정거래법의 규정과 그 운용에 있어서 이같은 측면이 제대로 지켜지지 않고 있다고 지적 된다.
제3장에서는 우리나라 자동차산업의 사례에서 나타난 기업간 협력의 모습을 살펴보고 이것이 산업경쟁력에 미치는 영향을 살 펴본다. 지금까지 우리나라 자동차산업에 대한 많은 연구와 조사 는 흔히 대기업집단의 기업가정신과 정부의 산업정책 또는 이와 관련된 자동차산업의 구조적 특징에 집중되어 왔다. 그러나 우리 나라 자동차산업의 산업경쟁력 형성의 구성요소로서 사실상 중요 하게 관찰하여야 할 것은 수직적 분업관계에 있는 기업간 장기적 협력과 그 거래관계라고 할 수 있다. 우리나라 자동차산업에서
장기 협력적인 거래관계가 나타나고 또 유지될 수 있었던 이유는 우선 정부의 중소기업 보호 및 지원정책이라는 외부적 틀 속에서 완성차업체가 주도한 협력유도적인 미시적 메커니즘이 장기적으 로 발전되어 왔기 때문이다. 이 미시적 메커니즘들이 발전할 수 있었던 것은 완성차업체의 독자적인 제품․마케팅 전략과 같은 시장의 선택에 따른 결과라고 할 수 있다. 대기업과 중소기업간 의 장기적이고 폐쇄적인 거래관계에서는 흔히 대기업의 지배력 행사가 부정적인 측면으로 강조되어 왔는데 설문조사에 따르면 장기적 거래관계가 지배적이었고 기업간 신뢰도 상당수준 존재하 는 것으로 나타났다. 또한 주거래 모기업에 대한 거래의존도가 높을수록 수익성은 낮지만 설비가동률이나 성장률이 체계적으로 높아지고 있어서 장기거래관계는 중소기업의 입장에서도 혜택이 돌아간다는 동태적 효율성이 나타나고 있음을 보이고 있다.
제4장에서는 반反부패에 대한 자유주의적 성찰을 보여주고 있 다. 부패는 민간의 사영역이 정치권력으로부터 구획되지 않았기 때문에 유발된 것으로 논의할 때, 부패를 줄이려면 민간의 사영 역을 정치권력으로부터 지켜주어야 한다. 결국 시장경제체제를 온전하게 발전시키는 것이 부패를 줄이는 길이라고 볼 수 있다.
즉 오늘날 우리 사회에 만연된 부정과 부패는 시장경제 때문이 아니라 오히려 시장경제체제가 억압되었기 때문이라는 인식에서 출발하여야 한다. 이러한 관점에서 볼 때 ‘산업정책을 통한 국가 경쟁력 제고’라는 관행적 정책사고는 오히려 기업과 정부의 효율 을 떨어뜨리고 부패를 구조화할 가능성을 높이게 된다. 우리나라 의 고질적인 부패의 발생요인을 살펴보면 집단주의, 연고주의, 시 장역행적 규제, 관치경제에 따른 정경유착과 비대칭적 정보 등을 들 수 있는데 이러한 의미에서 자유주의는 부패의 틈을 상당히 해소할 수 있다. 구체적으로 살펴보면 자유주의의 중요한 기초로 서 개인주의를 들 수 있는데 개인주의 문화는 타인들의 집단적
동감Collective Sympathy을 불러일으켜야 하기 때문에 정의의 수준을 높이게 된다. 또한 개인주의에 내포된 개별적 행동준칙을 따르면 서 각자 자유로이 스스로의 이익을 추구할 때 사회질서가 자생적 으로 형성되는 반면 연고주의는 사적 신뢰와 공적 신뢰간의 비대 칭을 낳기 때문에 부패가 발생하게 된다. 한편, 자연질서적인 법 에 대응되어 나타난 설계주의적 조직법이 자의적으로 남용될 때 부패가 발생할 가능성이 높다. 하이에크는 이를 가리켜 법의 지 배에서 법률의 지배로, 법치국가에서 법률국가로, 사법에 대한 공 법의 우위가 나타날 때 자유사회의 각종 체제위기의 원인이 나타 난다고 보고 있다. 이러한 관점에서 우리나라에서 부패를 줄이기 위해서는 연고주의의 혁파, 공직자의 청렴성과 책임성 제고 그리 고 전문가 집단의 직업윤리 앙양 및 자율규제 강화가 나타나야 한다. 둘째로 권력분산과 관료조직간 견제의 제도화, 행정절차 및 처리의 투명성 제고, 시장역행적 규제철폐, 관료의 재량권 축소 등을 통하여 부패의 틈을 줄이는 노력이 필요하며 끝으로 부패행 위에 대한 감시의 눈을 다경로화시켜 부패통제의 효율성을 높여 야 할 것이다.
제5장에서는 그동안 이분법적 가치판단에 따라 선악론적으로 논의되어 왔던 재벌에 대한 평가를 지양하고 실증적 접근의 중요 성을 강조하며 그동안 재벌구조에 대하여 제기되었던 쟁점들을 통계적으로 검증하는 연구를 수행하고 있다. 우선 재벌의 과다한 부채비율은 일반적으로 주장되는 바와 같이 지속적으로 경영성과 를 악화시킨 주요요인으로 지적된다. 다음으로 1989～1996년의 장 기분석 결과 재벌의 과잉다변화 가설은 충분히 뒷받침되지 않음 을 보였다. 이로써 사업의 범위가 넓다는 사실 그 자체가 과잉다 변화를 의미하지는 않는다는 사실을 보이고 있다. 셋째, 기업집단 의 소유구조와 관련하여 내부지분율은 외환위기 이전까지 경영성 과에 긍정적인 영향을 주었음을 밝히고 있다. 지금까지는 대기업
집단의 지배주주는 소수의 지분을 가지고도 계열사간 출자를 통 해 더욱 굳건한 경영참호 효과를 누리기 때문에 경영성과에 부정 적인 영향을 줄 것으로 보았지만 통계분석결과는 내부지분율의 기능에 대한 재해석이 필요함을 시사하는 한편, 출자총액규제가 계속되어야 한다는 정책논리는 적어도 경영성과에 대한 함의와 관련해서는 설득력이 없음을 보여주고 있다. 넷째, 장기분석을 통 해 지배승수와 경영성과가 역U자형 관계를 맺고 있음을 보이고 있다. 이는 적정범위 내에서는 기업집단의 피라미드 지배방식이 제한된 자원을 갖고 기업가정신을 발휘하는 데 유리할 수 있음을 의미하며, 1990년대 이후의 시기에 대해서는 이윤율 감소요인으 로 반전되었다는 사실은 기존의 재벌구조가 이미 1990년대 중엽 에 전환기적 상황에 처해 있었음을 의미한다.
제2장 공정거래법의 공적 집행*
－ 행정법적 체계정립과 분석을 중심으로
박 정 훈
(서울대학교 법과대학 부교수)
Ⅰ. 서설
Ⅱ. 독점규제행정의 헌법적 근거와 법원리
Ⅲ. 독점규제 행정조직법
Ⅳ. 독점규제 행정작용법
Ⅴ. 독점규제 행정구제법
Ⅵ. 결어
1)
* 이 글은 서울대학교 법과대학의 2004학년도 1학기 ｢전문분야 법학연구과정 제17기 공정거래법과정｣을 위한 강의안 및 2004년 6월 25일 한국경제연구원 제도연구회 정기세미나의 발표문을 수정․보완한 것으로서, 권오승 편, 公正去來와 法治, 法 文社, 2004, pp.999-1051에 게재된 것을 전재(轉載)한 것임을 밝힌다.
Ⅰ. 서설
현행 독점규제및공정거래에관한법률(이하 ‘공정거래법’)에 의한 경쟁제한방지 내지 공정거래확보 제도는 거의 대부분 공정거래위 원회에 의한 공적 집행에 의존함으로써 ‘행정규제주의’로 일관하 고 있다.1) 공정거래위원회는 미국의 연방거래위원회(FTC: Federal Trade Commission)를 모범삼아 설치되어 현재까지 ‘준사법기관’으로 이해하는 경향이 유지되고 있으나, 그동안 수차에 걸친 법개정을 통해 강력한 규제권한을 갖게 되었을 뿐만 아니라, 그 권한행사 가 상당 부분 당사자의 참여 없이 일방적으로 이루어짐으로 말미 암아 ‘직권규제주의’를 취하고 있다는 평가까지 받고 있다.2) 이와 같이, 공정거래위원회는 그 소속과 구성에 있어－행정부 내의 상 대적인－독립성을 갖는다는 점에서 독특한 국가기관이긴 하지만, 그 권한의 측면에서는 전형적인 권력적 행정기관의 모습을 띠고 있다.3) 또한 공정거래법은 자유경쟁이 보장되는 시장질서의 확립 을 목적으로 한다는 점에서는 사법적인 지향점을 갖고 있으나, 그 내용적 측면에서는 거의 모든 행정법적 수단들이 망라되어 있 어 공법적 성격이 현저하다. 다시 말해, 독과점의 방지 내지 공정 거래의 확보라는 목적 자체를 ‘공익의 실현’으로 볼 수 있기 때 문에 공․사법 구별에 관한 이익설의 관점에서 공정거래법을 공 법으로 볼 수 있을 뿐만 아니라, 권력설의 관점에서 보더라도 공 정거래위원회의 강력한 직권적 규제권한으로 말미암아 충분히 공 법의 영역에 포섭될 수 있는 것이다.
공법으로서의 행정법의 역할은 한편으로 공익실현의 목적 또는
1) 권오승, 경제법 제4판, 2002, p.91.
2) 권오승, 전게서, p.92.
3) 이봉의, ｢공정거래위원회의 집행기구로서의 위상강화에 관하여｣, ｢공정거래법의 실 효적 집행｣, 경쟁법연구 제10권, 2004, p.4.
이를 위한 권한발동이 실효성을 갖도록 함과 동시에 다른 한편으 로 그 권한의 남용을 방지하기 위해 통제하는 데 있다. 말하자면 권한부여와 권한통제라는 양날을 가진 칼이다. 독일의 오토 마이 어는 일찍이 법치국가Rechtsstaat는 “잘 정돈된 행정법을 가진 나라
Staat des wohlgeordneten Verwaltungsrecht”고 설파하였다.4) 다시 말해, 행 정에 관한 수많은 법령들을 행정조직․행정작용․행정구제의 관 점에서 체계화하여 권한부여와 권한남용의 방지라는 두 가지 관 점에서 분석․검토할 수 있는 틀을 마련함으로써 법치주의를 실 현하는 데 이바지하는 것이 행정법이다. 종래－공정거래위원회를 중심으로－공정거래법의 권한부여 측면만이 강조되었다고 할 수 있다. 경쟁질서를 확보한다는 명분 하에 오히려 경제적 자유를 침해하고 심지어 경쟁질서를 왜곡하는 결과가 야기될 수 있는 위 험은 상존하고 있다. 여기에 바로 공정거래위원회의 활동을 ‘독 (과)점규제행정’으로 파악하고 공정거래법에 대해 행정법적 시각 을 적용하여 이를 체계화하고 분석할 필요가 있는 것이다.
이러한 문제의식에서 이하에서는 먼저 독점규제행정의 헌법적 근거와 법원리를 살펴본 다음(Ⅱ.), 공정거래법을 행정조직법적 관점(Ⅲ.), 행정작용법적 관점(Ⅳ.) 및 행정구제법적 관점(Ⅴ.)에서 고찰하기로 한다.
Ⅱ. 독점규제행정의 헌법적 근거와 법원리 1. 헌법적 근거
어떠한 생활영역이든지 그에 대한 행정법적 고찰은 행정권한의
4) Otto Mayer, “Deutsches Verwaltungsrecht,” 1.Bd. 3.Aufl., Berlin 1923, S.58.
헌법적 근거로부터 출발한다. 독점규제행정의 헌법적 근거는 주 지하다시피 헌법 제119조 제2항 “시장의 지배와 경제력의 남용을 방지… 위하여 경제에 관한 규제와 조정을 할 수 있다”는 규정이 다. 이 규정이 없더라도 기본권 제한에 관한 제37조 제2항에 의 거하여 독점규제의 행정권한이 설정될 수 있을 것이다. 왜냐하면 제119조 제1항에서 경제질서의 기본으로 천명하고 있는 “개인과 기업의 경제상의 자유와 창의”는 자유롭고 공정한 경쟁질서를 전 제로 하는 것이기 때문이다. 다시 말해, 자유롭고 공정한 경쟁질 서가 제37조 제2항에서 말하는 ‘공공복리’에 해당하기 때문이다.
그럼에도 불구하고 다시 제119조 제2항에서 “시장의 지배와 경제 력의 남용을 방지”하기 위한 경제규제의 가능성을 규정한 것은 한편으로는 그 중요성에 비추어 의문의 여지없이 이를 명시한다 는 선언적 의미를 가짐과 동시에, 일반적인 공공복리보다 더 강 한 정도의 기본권 제한이 가능하다는 적극적 의미를 갖는다고 할 것이다. 그 정당성은 그러한 독과점의 규제가 헌법상 경제질서의 기본인 자유시장경제 원칙의 제한이 아니라 바로 동 원칙을 제대 로 실현하기 위한 것이라는 데 있다. 그러나 아무리 정당한 목적 을 위한 것이더라도 국가권력은 언제든지 과용․남용․오용되어 오히려 그 목적에 지장을 초래할 수 있는 위험성이 있기 때문에, 독점규제와 자유시장경제 원칙의 상호관계는 후술하는 비례원칙 으로 연결되지 않으면 안 되는 것이다.
2. 법원리
(1) 비례원칙 - 경제활동의 자유와 독과점규제의 형량․조화 헌법 제119조 제1항이 천명하고 있는 자유시장경제 원칙은 직 업선택의 자유의 기본권을 포함하기 때문에 독과점규제는 일차적 으로 기본권 제한에 관한 헌법 제37조 제2항의 한계를 준수하여
야 한다. 즉 자유롭고 공정한 경쟁질서라는 ‘공공복리’를 위하여
－법률로써－기본권을 제한하는 것도 ‘필요한 경우에 한하여’ 가 능하다는 것이다. 여기서 ‘필요한 경우’라는 것은 ‘필요한 범위 내 에서’라는 의미를 함께 가지므로, 이것이 헌법상 비례원칙의 일차 적인 근거가 된다. 뿐만 아니라, 자유롭고 공정한 경쟁질서의 확 보는 헌법상 하나의 객관적인 법원리法原理로서, 상술한 바와 같이 일반적으로 자유시장경제 원칙이라는 또 다른 법원리를 실현하는 데 이바지하지만, 개별․구체적인 경우 위 양 법원리들은 상호 모순․충돌하기 쉽다. 기본권을 포함한 헌법상의 모든 법원리들 은 어느 하나가 절대적인 가치를 갖는 것이 아니기 때문에 그 적 용과정에서 상호 형량을 통해 조화를 도모하여야 하는데, 이것이 비례원칙의 궁극적 근거를 이룬다. 독점규제행정에서 비례원칙이 갖는 중요한 의미는 시정조치, 과징금 등과 관련하여 나타난다.
(2) 명확성과 투명성
법치주의의 출발점은 명확성을 통한 예측가능성과 법적 안정성 을 부여하는 데 있는바, 특히 독점규제행정을 포함하는 경제행정 은 다른 어떤 영역보다도 명확성과 투명성이 요구된다. 이에 관 한 규제는 개인과 기업의 경제활동을 위한 행위기준이 되고, 이 에 따라 생산․소비․투자 등 구체적인 행동이 결정되기 때문이 다. 경제의 효율성은 경제행정법적 조치의 예측가능성에 크게 좌 우된다. 따라서 명확하고 예측가능하고 신뢰할 수 있는 경제관련 법제는 효율적인 경제체제를 보장해 주는 가장 중요한 인프라라 고 할 수 있다.5) 특히 ‘경제검찰’이라고 지칭되는 공정거래위원회
5) Stober, “Allgemeines Wirtschaftsverwaltungsrecht,” 11. Aufl., 1998, S.92 ff., 270 f. (최 송화․이원우 역, 독일경제행정법, 1996, p.104 이하, p.238 이하). 이에 의하면, 명확하고 안정적인 법제도는 ‘제도적 사회간접자본시설’(institutionelle Infrastruktur) 로서, 기업에 대한 자금지원보다도 더 중요하다고 한다.
의 경우에 더욱 그러하다는 것은 다언多言을 요하지 않는다. 이러 한 명확성과 투명성은 시정조치의 내용, 행정조사의 대상과 관련 하여 중요한 의미를 갖는다.
(3) 적법절차
법치주의의 이념은 국가작용의 정당성과 실효성은 그 실체적인 내용만이 아니라 그 절차적인 과정도 정당한 법적 절차에 의할 때 비로소 완전히 확보된다는 데 있다. 이것이 헌법의 근본원리 인 적법절차원리이다.6) 특히 독점규제행정에 있어서는 여러 경제 주체들의 이해관계가 상충하는데, 행정의 방향과 결과에 따라 특 정의 경제주체에게 치명적인 효과가 발생할 수 있다. 따라서 적법 절차원리는 규제대상자에게 변명․의견제출의 기회를 부여한다는 권리구제의 측면뿐만 아니라, 이해관계인과 국민 일반에게 참여를 유도함으로써 공감대를 형성하고 행정결정의 수용가능성Akzeptanz
을 높이는 데 기여한다. 이러한 적법절차원리는 공정거래위원회 에 의한 법위반행위의 조사, 시정조치 등 행정절차에의 당사자의 참여 문제와 관련하여 중요한 의미를 갖는다.
(4) 사법심사
법치주의의 완성은 국가작용의 적법성이 독립된 기관에 의해 심사․통제되어야 한다는 데 있다. 잘못된 법적용으로 인한 권리 침해를 구제함과 아울러 국가작용의 적법성이 확보될 때 비로소 법치주의는 실현될 수 있기 때문이다. 이러한 사법심사의 요청은 독점규제행정에 있어 특별한 의미를 갖는다. 한편으로 독점규제 행정이 개인과 기업의 경제적 자유를 상당한 정도로 제한하는 것
6) 헌법재판소는 헌법 제12조 제1항 및 제3항 본문이 규정하는 적법절차원리(適法節 次原理)가 형사절차만이 아니라 입법․행정 등 국가의 모든 공권력의 작용에 적용 되는 헌법의 기본원리임을 천명한 바 있다(1992. 12. 24. 선고, 92헌가8 결정).
이므로 기본권으로서의 재판청구권이 철저히 보장되어야 하는 반 면, 독점규제행정이 갖는 전문성과 자율성 및 신속성도 확보되어 야 하는 것이다. 이러한 문제는 행정소송에 있어 대상적격, 원고 적격, 심사강도(불확정개념 및 재량에 대한 심사)와 관련하여 검 토되어야 한다.
Ⅲ. 독점규제 행정조직법
1. 공정거래위원회의 행정법적 위상
(1) 공정거래법 제35조는 제1항에서 독점규제행정의 전담기구 로서 국무총리 소속 하에 공정거래위원회를 둔다고 규정한 다음 제2항에서 공정거래위원회가 정부조직법 제2조의 규정에 의한 중 앙행정기관임을 명시하고 있다. 여기서 먼저 ‘행정기관’이라 함은 국가․지방자치단체 등 행정의 주체Körper를 구성하는 기관Organ으 로서, 그 행정주체의 의사와 활동을 법적으로 표현하는 단위이다.
행정주체와 행정기관의 관계는 바로 인체와 기관의 관계와 동일 하다. 이러한 행정기관은 행정소송법상 그리고 강학상 ‘행정청
Verwaltungsbehörde, autorité administrative’으로 지칭된다.7) 이에 ‘중앙’
행정기관이라는 수식어는 바로 국가 내지 중앙정부의 기관임을 의미하는 것이다. 전형적인 중앙행정기관은 각부 장관이므로, 공 정거래위원회가 중앙행정기관의 하나라는 것은 결국－각부 장관 과 나란히－그 의사 결정과 표시의 법적 효과가 대한민국에게 바 로 귀속되는, 그리하여 행정법적으로 가장 완전한 ‘행정청’임을
7) 이는 전통적인 작용법적 기관개념에 의한 것이다. 반면에 소위 ‘사무분배적’ 기관 개념에 의하면, 이러한 행정청뿐만 아니라 보조기관․자문기관도 행정기관의 범주 에 들어오게 된다.
나타낸다.
(2) 공정거래위원회는 위원장 1인 및 부위원장 1인을 포함한 9 인의 위원으로 구성된 합의제 행정기관이다. 정부조직법 제5조에 서 법률이 정하는 바에 의해 ‘합의제 행정기관’을 설치할 수 있 다고 규정하고 있으나, 이는 어떤 행정기관에 그 소관사무의 일 부를 독립적으로 수행하도록 하기 위해 그 행정기관에 부수하여 설치되는 것으로서, 그 자체가 행정기관인 공정거래위원회는 이 에 해당하지 않는다. 이러한 의미에서 공정거래위원회는 공정거 래법이 정부조직법과는 별개로 창설한 합의제 행정기관이라고 할 수 있다.
(3) 공정거래위원회는 흔히 미국의 ‘독립규제위원회Independent Regulatory Commission’ 또는 프랑스의 ‘독립행정청Autorité Administrative
IndéPendante’에 대비된다. 공정거래위원회의 위원들은 국무총리 또
는 위원장의 제청으로 대통령에 의해 임명되지만, 3년의 임기로 서, 금고 이상의 형사처벌을 받거나 또는 심신쇠약으로 직무를 수행할 수 없게 된 경우를 제외하고는 그 의사에 반하여 면직되 는 않는 신분보장을 받는다. 그 구체적인 직무수행 방향에 관해 장관뿐만 아니라 대통령과 국무총리의 지시에 구속되지 않는다는 의미에서 ‘독립적’인 행정기관이라고 할 수 있다. 그러나 공정거 래위원회가 국무총리 소속의 중앙행정기관인 이상, 국무총리․대 통령 그리고 국무회의의 일반적 내지 정책적 감독에서 벗어날 수 없다. 따라서 우리나라의 공정거래위원회는 대통령의 권한 밖에 서 의회에 대해 직접 책임을 지는 미국의 독립규제위원회, 또는 총리 산하의 정부조직의 범위를 벗어나는 프랑스의 독립행정청과 는 다르다고 할 것이다.8) 또한 공정거래위원회는 국무총리 또는
8) 이러한 의미에서 헌법재판소 2003. 7. 24. 선고, 2001헌가25 결정의 다수의견은 공 정거래위원회가 구성의 독립성에 있어 미국의 독립규제위원회와 비교하여 미흡한 점이 있음을 인정하면서, 단지 “합의제 행정기관으로서 그 구성에 있어 일정한 정
대통령에도 소속되지 않는 기관으로서, 그 위원들의 상당수가 국 회와 대법원장에 의해 지명 또는 추천되는 국가인권위원회와 방 송위원회와도 다르다.
사견에 의하면, 헌법재판소와 중앙선거관리위원회와 같이 헌법 상 독립된 국가기관으로 설치된 것이 아닌 한, 모든 국가기관은 국회에 속하는 입법권(헌법 제40조), 또는 대통령을 수반으로 하 는 정부에 속하는 행정권(제66조 제4항), 또는 법원에 속하는 사 법권(제101조 제1항)에 포함되어야 한다고 본다. 따라서 만일 이 가운데 어느 곳에도 속하지 않는 독립된 국가기관을 법률로 창설 하는 것은 헌법위반이며, 만일 국가인권위원회와 방송위원회가 이러한 국가기관이라면 역시 헌법위반이라고 할 것이다. 반면에 공정거래위원회는 상술한 바와 같이 국무총리 소속의 중앙행정기 관으로서, 대통령을 수반으로 하는 정부에 속하고 그 감독과 책 임의 범위 내에 속하기 때문에 이러한 헌법위반의 문제가 제기되 지 않는다.9)
2. 준사법기관의 문제
(1) 일반적으로 공정거래위원회는 ‘준사법기관’의 성격을 갖는 것으로 이해되고 있다. 여기서 ‘준사법적’이란 것은 삼권분립 구 도에서 사법권에 준하는 성격을 갖고, 따라서 전형적인 행정기관 과는 구별되는 특수한 국가기관이라는 뉘앙스를 내포한다. 그러 나 원래 미국에서 ‘준사법적Quasi-Judicial’이라는 용어는 법을 적용
도의 독립성이 보장되어 있다”고 설시하였다.
9) 이러한 관점에서, 위 헌법재판소 2003. 7. 24. 선고, 2001헌가25 결정의 소수의견에 서 “행정권과 사법권으로부터 분리된 독립적 기관으로서 공정거래위원회를 설치 하여 독립규제위원회로서 독점규제와 공정거래 유지의 국가기능을 담당하게 하여 야 할 것이다”라고 설시하고 있는 부분은 의문의 여지가 있다.
하여 법적 효과를 발생하는 국가의 결정이라는 의미를 가지고 있 다. 즉 미국은 건국 초기부터 19세기말에 이르기까지 국가작용 중 법적용작용은 모두 법원의 권한으로 간주되고 행정Administration
은 단지 도로건설, 하천관리 등 사실행위만을 맡는 것으로 이해 되었다. 건축허가, 영업허가 등 오늘날 전형적인 행정작용으로 파 악되는 것도 모두 법원의 권한이었다. 20세기부터 사회적․경제 적 규제의 증가와 더불어 법원의 부담경감을 위해 재판작용을 제 외한 법적용작용들이 점차 개별법률에 의해－동 법률 자체에 의 해 창설된－행정기관Agency에게 이전된 것이다. 이와 같이 행정기 관에게 이전된 법적 결정권한이 adjudication10)인데, 이를 통상
‘준사법권Quasi-judicial Power’이라고 하지만, 이는 민사․형사재판의 일부를 담당한다는 의미가 아니라 바로 행정이 스스로 법적용을 통해 법적 효과를 발생하는 법적인 행위를 한다는 의미로서, 대 륙법계에서 말하는 행정행위Acte Administratif, Verwaltungsakt에 상응하 는 것이다.
다만 후자는 처음부터 국왕을 수반으로 하는 정부의 권한이었 음에 반해 미국의 경우에는 그것이 원래 법원의 권한에 속했던 것이 행정기관으로 이전되었다는 점이 다를 뿐이다. 또한 그렇기 때문에 미국의 행정행위, 즉 adjudication에 있어서는 법원의 소송 절차에 준하는 청문 등 행정절차가 중요한 요소가 되고 있는 것 이다.11) 대륙법계에서도 일찍이 독일의 오토, 마이어가 행정행위 개념을 ‘사법적 형태JustizföRmig’의 것으로 파악하고자 하였고, 최
10) adjudication이 통상 ‘재결’로 번역되고 있으나, 실질적으로 대륙법계의 행정행위 내지 행정처분과 동일한 내용을 갖고 있다는 점에서 ‘행정처분절차’로 번역하는 것이 좀더 타당하다고 생각한다.
11) 이상 미국 행정법에 관한 내용은 특히 Breyer/Stewart, “Administrative Law and Regulatory Policy,” 3.ed., 1992, pp.33-137; Schwartz, “Administrative Law,” 3.ed., 1991, pp.42-107.
근에는 사법절차에 준하는 행정절차가 강조됨으로써 대륙법과 미 국법이 상호 접근하고 있다고 할 수 있다.
이상의 고찰은 행정과 사법이 본질적으로 구분되는 별개의 영 역이 아니라 국가의 법적용작용이라는 점에서는－기관의 구성과 절차의 신중성에 있어 상대적 차이는 있지만－동일하다는 통찰과 연결된다. 이러한 통찰은 켈젠과 메르클의 순수법학에서 말하는
‘기관태양설機關態樣說’, 즉 입법․행정․사법은 모두 법정립과 법 적용의 양 측면을 가진 법적인 국가작용으로서 본질적으로 동일 하며 단지 그 담당기관의 형태에 의해서만 구별된다는 이론에 바 탕을 둔다. 사견에 의하면, 이는 행정과 사법의 획일적 구별을 지 양하고 행정에 대해서도 사법에 준하는 법적 구속과 절차를 부과 해야 한다는 명제로 발전하여 오늘날의 법치행정원칙을 뒷받침하 는 주요한 논리적 근거가 될 수 있다고 생각한다.12)
(2) 이러한 관점에서 보면, 공정거래위원회가 ‘준사법기관’이라 는 것은 너무나 당연한 주장이다. 그러나 그것은 모든 행정기관 에게 부여되어야 할 수식어이고, 공정거래위원회에만 한정될 것 은 아니다.13) 영업허가, 건축허가, 도시계획, 조세부과 등을 담당 하는 전형적이고 전통적인 행정기관들도 제외되어서는 안 된다.
물론 공정거래위원회의 업무가 개인과 기업의 경제적 활동에 깊 이 관여한다는 점에서 특수성이 있다고 할 것이지만, 그것은 상 대적 차이에 불과하다. 따라서 공정거래위원회가 ‘준사법기관’이
12) 이상에 관해서는 拙稿, ｢행정법과 법철학｣, 행정법연구 제7호, 2001, p.203 이하 참조.
13) 권오승, 전게서, p.407은 공정거래위원회가 독립적인 규제위원회로서, “입법권, 사 법권 및 행정권을 모두 갖추고 있다”고 강조하고 있으나, 여기에서 말하는 입법 권은 법률의 위임에 의거한 ‘행정입법’권한이고, 사법권은 시정조치, 과징금 부과 등에 관한 것으로서 모두 ‘행정행위’권한으로 파악될 수 있다. 이러한 행정입법 과 행정행위 권한은 거의 모든 통상적인 행정기관들도 갖고 있기 때문에, 공정거 래위원회만의 특수성으로 보기 어렵다고 할 것이다.
라는 것은 그렇기 때문에 더욱 엄격한 법적 구속과 신중한 절차 를 구비하여 법의 지배가 한층 더 실현되도록 노력해야 한다는 의미로서 이해되어야 하고, 반대로 통상의 행정기관들과는 다른 지위에 있다는 전제하에 어떤 특별한 대접을 받아 법적인 통제, 특히 사법적 통제司法的 統制로부터 벗어나고자 하는 논거로 사용 되어서는 안 된다.
Ⅳ. 독점규제 행정작용법(獨占規制 行政作用法) 1. 행정입법(行政立法)
(1) 대통령령
공정거래법은 수많은 부분의 규율을 대통령령에 위임하고 있 다. 그 가운데 중요한 것을 들어보면, 지주회사의 자산총액과 주 된 사업의 기준 및 자회사의 범위(제2조 제1의2호, 제1의3호), 기 업집단의 기준(제2조 제2호), 시장지배적 지위의 남용행위의 유형 또는 기준(제3조의2 제2항), 과징금 부과의 상한액 산출기준인 매 출액 또는 영업수익(제6조, 제22조, 제24조의2, 제31조의2, 제34조 의2), 기업결합이 금지되는 특수관계인의 범위(제7조 제1항), 상호 출자금지의 범위(제9조), 출자총액제한의 범위(제10조 제1항), 채 무보증금지의 범위(제10조의2 제1항), 기업결합 신고의무의 범위 (제12조 제1항), 상호출자제한기업집단의 지정기준(제14조 제1항), 탈법행위의 유형 및 기준(제15조 제2항), 공동행위의 인가의 요건 및 기준(제19조 제2항, 제3항), 불공정거래행위의 유형 또는 기준 (제23조 제2항), 재판매가격유지행위가 허용되는 저작물(제29조 제2항), 국제계약 체결제한의 범위(제32조 제1항), 과징금 부과기 준(제55조의3 제3항) 등이 있다.
헌법 제74조는 대통령은 “법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항”에 관하여 대통령령을 발할 수 있다고 있는데, 위에서 예시한 위임사항은 모두 국민의 권리에 직접 영향을 미치는 법규사항으로서 위임명 령에 해당되므로, 구체적 범위를 정하여 위임되어야 한다는 헌법 상 제한이 따른다. 헌법재판소 판례에 따르면 반드시 위임의 구 체적 범위가 명시될 필요가 없고 법률의 전체적 취지에서 그 위 임범위가 도출될 수 있으면 충분하다고 하지만,14) 예컨대, 시장지 배적 지위의 남용행위의 유형 또는 기준(제3조의2 제2항)과 불공 정거래행위의 유형 또는 기준(공정거래법 제23조 제2항)을 제외 하고는, 명시적인 최소한의 기준이 없을 뿐만 아니라 법률의 전 체적 취지에서 그 대강의 범위를 도출하기도 어렵다는 점에서 문 제가 없지 않다.
헌법재판소는 최근의 결정15)에서 위 불공정거래행위의 유형 및 기준에 관한 위임입법을 합헌으로 인정하면서 그 주요한 논거로 서, 공정거래법 제23조에서 대표적인 불공정거래행위들이 열거되 어 있다는 점을 들고 있다. 그렇다면 이러한 예시가 전혀 없는 부분은, 그 금액이나 규모에 있어 독과점의 가능성을 어느 정도 판단할 수 있다고 하더라도, 최소한의 추상적인 판단기준도 결여 되어 있다는 점에서 위헌의 문제가 제기될 수 있다.
헌법재판소는 위 결정에서 “국회가 모든 분야의 경쟁적 거래왜 곡현상들을 그때그때 예측하거나 파악할 수 없고, 그러한 상황에 즉응하여 그때마다 법률을 개정하는 것도 용이하지 아니하므로”
라는 점을 추가적인 논거로 제시하고 있는데, 막상 공정거래법시 행령의 내용을 보면 그와 같이 신속한 대응이 필요한 부분은 그
14) 최근의 판례로는 헌법재판소 2002. 8. 29. 선고, 2000헌바50 결정 참조.
15) 헌법재판소 2002. 7. 18. 선고, 2001헌마605 결정.
렇게 많지 않고 그 분량도 엄청나게 큰 것도 아니다. 따라서 현 행 시행령의 내용 중 최소한 경제활동에 미치는 영향이 큰 부분 들은 법률에 직접 규정할 필요가 있다고 본다.
(2) 공정거래위원회 규칙 및 고시
공정거래법은 공정거래위원회에게 동 위원회의 운영 등에 관해 규칙제정권을 부여하고 있는데(제48조 제2항), 이에 의거하여 제 정된 것이 공정거래위원회회의운영및사건절차등에관한규칙이다. 또 한 상당수의 규율사항에 관해 공정거래위원회의 고시에 의해 정 할 수 있도록 하고 있다. 즉 기업결합에 관한 기준(제7조 제5항), 불공정거래행위를 예방하기 위한 사업자의 준수지침(제23조 제3 항), 사업자단체의 준수지침(제26조 제3항), 재판매가격유지행위 가능 상품의 지정(제29조 제4항), 국제계약을 통한 부당한 공동행 위, 불공정거래행위 및 재판매가격유지행위의 유형 및 기준(제32 조 제3항)이 그것이다. 뿐만 아니라, 공정거래법시행령은 법률로 부터 위임받은 사항에 관해 직접 모든 내용을 규정하지 않고 다 시 세부적 내용을 고시로 위임하고 있는 것이 있는데, 중요한 것 으로는 시장지배적 사업자의 판단기준(제4조 제4항), 시장지배적 지위의 남용행위의 유형(제5조 제4항 제4호, 제6항), 탈법행위의 유형 및 기준(제21조의3 제1항 제3호, 제2항), 불공정거래행위의 세부유형 및 기준(제36조 제2항) 등이다.16)
16) 이러한 고시 형식으로 제정된 것 중 중요한 것으로는 ‘시장지배적 지위 남용행위 심사기준’, ‘기업결합 심사기준’, ‘지주회사관련규정에 관한 해석지침’, ‘입찰질서 공정화에 관한 지침’, ‘사업자단체 활동지침’, ‘병행수입에 있어서의 불공정거래행 위의 유형’, ‘대규모기업집단의 불공정거래행위에 대한 심사기준’, ‘부당한 지원행 위의 심사지침’, ‘국제계약상의 불공정거래행위 등의 유형 및 기준’, ‘지적재산권 의 부당한 행사에 대한 심사지침’, ‘신문업에 있어서의 불공정거래행위 및 시장 지배적 지위 남용행위의 유형 및 기준’, ‘재판매가격유지행위가 허용되는 저작물 의 범위’, ‘공동행위 심사기준’ 등이다.
이상과 같은 규칙 및 고시는 헌법상 법규명령형식으로 규정된 대통령령․총리령․부령이 아니라, 법률 또는 대통령령에서 그 제정권한을 부여한 것이다. 이와 같이 법령에 의해 창설된 규칙 제정형식은 감사원법에 의한 감사원규칙, 금융감독기구의설치등 에관한법률에 의한 금융감독위원회규칙 등을 비롯하여 각부 장관 에 의한 각종 고시에서 예를 찾을 수 있다. 헌법상 법규명령 형 식에 속하지 않는 규칙의 제정을 법령이 위임하는 것은 헌법위반 이라는 견해도 있으나, 통설은 입법자의 권한을 존중하여 법률상 근거가 있는 한 합헌이며, 시행령․시행규칙에서 구체적 범위 또 는 기준을 정하여 규칙․고시로 위임할 수 있고 다만 백지 재위 임은 허용되지 않는다고 한다. 판례는 고시는 그 자체로 법규명 령은 아니지만 상위 법령과 결합하여 법규적 효력을 갖는다고 함 으로써 고시의 합헌성을 전제로 하고 있다.
이러한 관점에서 보면, 공정거래법에서 직접 위임한 규칙과 고 시는 형식적으로 합헌으로 인정될 수 있겠으나 그 위임의 한계 문제는 별개로 남는다. 이와 관련하여 상술한 대통령령과 마찬가 지로 위헌 문제가 제기된다. 국민의 권리 의무와 직접 관련이 있 는 사항에 관해서는 법률에서 가능한 한 구체적으로 그 일반적인 판단기준 또는 예시를 규정하도록 시정되어야 할 것이다. 반면에, 공정거래법시행령에서 비로소 고시에 위임한 것은 사견에 의하면 위임의 한계 문제 이전에 그 위임 형식과 관련하여 위헌이라고 할 것이다. 헌법이 인정하지 않는 법규형식을 민주적 정당성을 가진 의회입법자가 창설하는 것을 용인할 수 있다고 하더라도, 행정입법 단계에서는 허용되지 않는 것으로 보아야 하기 때문이 다. 백지 재위임이 아니면 재위임도 가능하다는 통설은 법률→대 통령령→부령의 경우에 받아들일 수 있고, 대통령령 또는 부령에 서 고시로 위임하는 것은 새로운 법규형식 창설로서 위헌이라는 것이다. 최근 대법원 판례에서 공정거래법 제23조 제3항에 따라
제정․고시한 ‘표시․광고에 관한 공정거래지침’에 관하여 동법의 위 규정과 결합하여 일단 법규적 효력이 있다고 판시하였지만,17) 이는 법률이 직접 고시에 위임한 경우이다.
(3) 사법심사
위와 같은 시행령․규칙․고시가 위임의 한계 및 위임형식의 관점에서 합헌이라고 하더라도, 그 내용의 실질적 합헌성․합법 성은 별개의 문제이다. 행정소송에서 규범통제를 통하여 위헌․
위법으로 인정되는 시행령 규정과 고시들을 적용 배제할 수 있 고, 그것이 집행행위의 매개 없이 직접 국민의 기본권을 침해할 때에는 시행령․고시를 대상으로 헌법소원심판 또는 행정소송(취 소소송)을 제기할 수 있다. 뿐만 아니라, 헌법합치적 또는 법률합 치적 해석을 통해 그 법규적 내용을 제한하거나, 특히 시장지배 적 지위의 남용행위와 불공정거래행위 등 법위반행위의 유형 및 기준을 정한 시행령 또는 고시에 관해서는 법률의 내용을 구체화 하는 소위 ‘해석규칙’의 성격을 갖는 것으로 파악하여 그 법규적 구속력을 부정하고 법률규정에 직접 의거하여 위반행위 여부를 판단할 수도 있을 것이다.
특히 과징금 부과기준에 관해서는 그것이 현재 대통령령의 형 식으로 제정되어 있으나, 최근 청소년보호법시행령상의 과징금 부과기준에 대한 대법원 판례18)에서와 같이, 헌법상의 과잉금지 의 원칙과 평등의 원칙 등에 의거하여 이를 최소한의 기준을 정 한 것으로 해석할 여지도 충분히 있다.
17) 대법원 2000. 9. 29. 선고 98두12772 판결. 그러나 이 판결은 동 지침 중 표시․
광고내용의 허위성 등에 관한 입증책임을 전환한 부분은 위임의 범위를 벗어나 는 것이라는 이유로 법규적 효력을 부정하였다.
18) 대법원 2001. 3. 9. 선고 99두5207 판결.
2. 행정정보취득(行政情報取得)
(1) 행정조사
1) 공정거래법은 공정거래위원회에 막강하고 포괄적인 행정조사 권한을 부여하고 있다. 미국법상 행정조사Administrative Investigation의 방법은 일반적으로 행정사찰Inspection, 소환Subpoena 및 보고․자료 제출요구Reporting Requirement가 있는데,19) 이 세 가지 모두 공정거 래법에 규정되어 있다. 즉 첫째, 행정사찰로는 사업자․사업자단 체의 사무소 또는 사업장에서의 경영상황, 장부, 서류, 전산자 료․음향녹음자료․영상자료 등의 조사 및 당사자․이해관계인․
참고인의 의견청취(제50조 제2항)가 있다. 둘째, 소환으로서는 당 사자․이해관계인․참고인의 출석 및 의견청취(제50조 제1항 제1 호)가 있다. 셋째, 보고․자료제출요구로서는 사업자에 대한 자료 제출의 요청(제3조 제4항, 제14조 제4항, 제14조의2 제2항), 사업 자․사업자단체․임직원에 대한 보고명령 또는 자료․물건의 제 출명령(제50조 제1항 제3호)이 있다.
이러한 행정조사는 이를 거부․방해하는 경우 물리력으로 제압 할 수 있는 ‘직접적’ 강제력은 없고 단지 법적인 불이익 또는 형 벌․과태료를 부과할 수 있는 소위 ‘간접적’ 강제력밖에 없다. 위 첫 번째의 행정사찰과 두 번째의 소환을 거부․방해․기피하는 경우에는 과태료가 부과되는데, 행정사찰에 대해서는 사업자․사 업자단체에게 2억원 이하의 과태료가, 임원․종업원․이해관계인 에게 5,000만원 이하의 과태료가 각 부과되고(제69조의2 제1항 제7호), 소환에 대해서는 사업자․사업자단체에게 1억원 이하의 과태료가, 임원․종업원․이해관계인에게 1,000만원 이하의 과태
19) 이에 관해서는 拙稿, ｢컴퓨터프로그램보호법상 단속처분 및 행정조사법제의 문제 점과 개선방안｣, 행정법연구 제9호 2003, p.10 이하 참조.
료가 부과된다(제69조의2 제1항 제5호). 또한 위 세 번째의 보 고․자료제출요구 가운데, 제14조 제4항, 제14조의2 제2항 소정 의 자료제출요청의 거부 또는 허위제출에 대해서는 법적 불이익 과 형벌 또는 과태료가 동시에 부과된다. 즉 사업자가 자료제출 요청을 거부하거나 허위의 자료를 제출함으로써 상호출자제한 기 업집단 등의 소속회사로 편입되어야 함에도 편입되지 아니한 경 우에는 대통령령이 정하는 날에 그 상호출자제한 기업집단 등의 소속회사로 편입․통지된 것으로 간주됨과 동시에, 제14조 제4항 의 자료제출요청의 경우에는 1억원 이하의 벌금이 부과되고(제68 조 제4호), 제14조의2 제2항의 자료제출요청의 경우에는 사업 자․사업자단체에게 1억원 이하의 과태료, 임직원 기타 이해관계 인에게 1,000만원 이하의 과태료가 부과된다(제69조 제1항 제3 호). 다만, 제3조 제4항의 자료제출요청에 대하여는 형벌이나 과 태료는 없고 위와 같은 소속회사로의 편입간주의 불이익만이 부 과된다. 그리고 제50조 제1항 제1호에 의한 보고명령 또는 자 료․물건의 제출명령에 위반한 때에는 역시 사업자․사업자단체 에게 1억원 이하의 과태료, 임직원 기타 이해관계인에게 1,000만 원 이하의 과태료가 부과된다(제69조 제1항 제6호).
시장지배적 지위의 남용금지 위반, 기업결합제한의 위반, 불공 정거래행위 등 법위반행위에 대해서는 모두 형사처벌이 규정되어 있으므로(제66조 및 제67조), 이러한 법위반행위의 혐의가 있을 때에는 검찰 또는 경찰이 형사소송법에 의하여 법관으로부터 압 수․수색영장을 발부받아 직접적 강제력, 다시 말해, 저항을 물리 력으로 제압할 수 있는 강제력으로 수사가 가능하다. 하지만 이 는 공정거래위원회에 의한 행정조사가 아니다.
2) 문제는 법위반행위의 혐의가 없을 때에도 공정거래위원회로 하여금 법관의 영장 없이도 위와 같은 강제적－간접적 강제력이 있는－행정조사를 할 수 있도록 하는 것이 영장주의와 관련하여
헌법위반이 아닌가 라는 점이다. 먼저 보고․자료제출요구와 행 정사찰에 관하여 살펴보면, 공정거래법은 그 대상을 ‘사업자․사 업자단체 또는 그 임직원’에 한정하고 있다. 보고․자료제출요구 에 있어서는 이를 거부하는 경우뿐만 아니라 허위로 보고하거나 허위의 자료를 제출하는 경우에도 과태료에 처하도록 규정하고 있다. 따라서 미국법상의 자기부죄Self-incrimination 금지원칙이 문제 되는데, 미국 판례는 기업에 대해서는 이 원칙이 적용되지 않는 것으로 보고 있다. 이러한 관점에서 공정거래법이 보고․자료제 출요구의 대상자를 사업자․사업자단체 및 그 임직원에 한정하고 있는 점은 합헌성의 근거가 될 수 있다고 본다.
행정사찰에 관해서는, 직접적 강제력을 갖는 수색은 아니지만, 과태료에 의한 간접적 강제력 때문에 영업소를 포함한 주거의 자 유가 현저히 침해되므로, 미국 판례는 행정사찰이 영장 없이 행 해질 수는 있지만 그 대상은 ‘치밀하게 규제되는 사업Closely or Pervasively Regulated Industries'에 한정된다고 한다.20) 이러한 미국 판 례에 따르면, 공정거래법상 행정사찰의 대상인 ‘사업자 또는 사업 자단체’는 항상 공정거래법에 의한 독과점․불공정거래 규제와 밀접한 관계가 있다는 점에서 일응 합헌성이 인정될 수 있을 것 이다. 반면에, 소환에 관해서는 공정거래법 제50조 제1항 제1호가 그 대상자를 ‘당사자, 이해관계인 또는 참고인’이라고 하여 그 범 위를 전혀 제한하지 않고 있는데, 직접적 강제력을 갖는 구속․
구인이 아니지만, 과태료에 의한 간접적 강제력으로 말미암아 현 저하게 신체의 자유가 제한된다. 따라서 영장주의에 관한 헌법 제12조 제3항이 바로 적용되지 않는다고 하더라도 그에 준하는 적법절차가 보장되어야 한다. 이러한 관점에서 법관의 영장 없이
20) Colonnade Catering Corp. v. United States, 397 U.S.72(1970) (주류유통업자); United States v. Biswell, 406 U.S.311(1972) (총기판매업자): Donovan V. Dewey, 452 U.S.
691(1987) (광산채굴회사) 등.
사업자․사업자단체 이외의 모든 사람들을 대상으로 하는 현행 소환제도는 위헌의 소지가 없지 않다.
3) 상술한 행정사찰, 소환 및 보고․자료제출요구는 간접적 강 제력을 가진 명령적 행정행위下命로서, 취소소송의 대상인 ‘처분’
에 해당한다. 따라서 사무소․사업장 조사의 예정통보, 소환결정, 보고․자료제출의 요청 또는 명령이 있으면 바로 취소소송의 제 기 또는 집행정지의 신청이 가능하다.21) 행정조사권한의 발동요 건은 “이 법의 시행을 위하여 필요하다고 인정할 때”(제50조 제1 항), “시장구조의 조사․공표를 위하여 필요한 자료”(제3조 제4 항), “[상호출자제한] 기업집단의 지정을 위하여 필요한 자료”(제 14조 제4항), “[계열회사 편입 또는 제외에 관한] 심사를 위하여 필요하다고 인정하는 경우” 등으로서, 요컨대 ‘행정조사의 필요 성’이다. 이러한 행정조사의 필요성은 압수․수색영장을 발부받을 수 있는 ‘법위반행위의 혐의’는 아니더라도 최소한의 필요성은 객관적으로 인정되어야 할 것이다. 물론 공정거래위원회의 판단 을 존중한다 하더라도, 만일 공정거래위원회가 그 필요성을 인정 하였으면 그만이다 라는 식으로 위 요건을 주관적인 것으로 해석 하게 된다면, 위 규정들은 위헌을 면하지 못할 것이다. 따라서 헌 법합치적 해석에 의하여 공정거래위원회가 그 객관적 필요성을 소명할 수 있을 때 한하여 행정조사가 허용되는 것으로 보아야 한다. 또한 아래 행정절차에 관한 부분에서 보는 바와 같이, 행정 절차법의 적용 또는 준용에 의한 이유제시의무에 의거하여 공정 거래위원회는 행정조사 결정을 함에 있어서는 그 필요성의 요지 를 이유로서 제시하지 않으면 안 된다. 필요성의 요건이 충족되 는 경우에는 그 조사의 범위는 원칙적으로 공정거래위원회의 재
21) 행정사찰의 경우에 반드시 사전통보를 해야 하는가 라는 문제가 있는데, 이는 아 래 행정절차에 관한 부분에서 검토하기로 한다.
량에 맡겨지지만, 헌법상 비례원칙의 통제를 벗어날 수 없다. 따 라서 행정조사의 범위가 필요한 범위를 현저하게 벗어나거나 아 니면 무제한적으로, 만일 ‘회사에 비치되어 있는 장부, 서류, 전산 자료 등 모든 자료 일체’라는 식으로 된다면, 비례원칙위반으로 인한 재량권남용이 될 것이다. 뿐만 아니라 이는 또 다른 헌법원 칙인 명확성 원칙을 위반한 것으로서 위법한 행정조사가 될 수 있다.
(2) 신고제도
공정거래법상 행정조사 이외에 행정정보의 취득을 위한 제도로 서 신고제도가 있는데, 지주회사의 설립․전환의 신고(제8조), 기 업결합의 신고(제12조) 및 주식소유현황등의 신고(제13조)가 그것 이다. 이에 관해 소정의 기한 내에 신고를 하지 않거나 허위의 신고를 한 경우에는 지주회사의 설립․전환의 신고 및 주식소유 현황등의 신고에 관해서는 1억원 이하의 벌금이 부과되고(제68조 제1호 및 제3호), 기업결합의 신고에 관해서는 과태료(사업자․사 업자단체에게는 1억원 이하, 임원․종업원․이해관계인에게는 1,000 만원 이하)가 부과된다(제69조의2 제2호).
이러한 신고는 당해 사실을 공정거래위원회에 통지하는 것으로 의무가 끝난다는 점에서 허가와 구별된다. 즉 지주회사의 설립․
전화, 기업결합 및 주식소유는 공정거래위원회의 허가 등 어떤 사전의 결정과는 무관하게 독자적으로 이루어질 수 있으며, 단지 그 사실을 소정의 기한 내에－30일 이내에, 주식소유에 관해서는 원칙적으로 매년 4월말까지(시행령 제20조 제1항)－공정거래위원 회에 통지하면 되는 것이다. 만일 이들을 허가제로 규정하였다면, 주식소유에 관해서는 논의의 여지없이 재산권침해로서 위헌일 것 이고, 지주회사의 설립․전환과 기업결합도 명백히 경제적 자유 의 침해로서 위헌이 될 것이다.22)
이와 같이 행정청에게 일정한 사항을 통지함으로써 의무가 끝 나는 소위 ‘자족적 신고’는, 행정절차법 제40조 제2항에 의하여, 신고서의 기재사항, 필요한 구비서류 기타 법령상의 형식적 요건 이 구비된 경우에는 그 신고서가 행정청에 도달된 때 신고의 의 무가 이행된 것으로 간주된다(위 행정절차법의 규정은 공정거래 법에도 적용되는데, 행정절차법의 적용이 제외되는 것은 공정거 래위원회의 의결․결정을 거쳐 행하는 사항에 한정되기 때문이 다). 따라서 신고에 대한 행정청의 ‘수리’가 필요 없다. 따라서 만 일 공정거래위원회가 지주회사의 설립․전환 또는 기업결합이 법 위반이라는 이유로 그 신고의 수리를 거부하는 경우에도, 일단 신고로서의 효력은 발생하여 무신고로 인한 형사처벌․과태료부 과는 불가능하다. [다만 그 수리거부 행위가 향후 내려질 시정조 치의 경고로서 의미를 가질 때에는 취소소송의 대상이 되는 ‘처 분’에 해당할 수 있는 여지가 있다.] 또한 공정거래법 제12조 제7 항에 의해 기업결합 이전에, 또는 기업결합 이후 신고기간 이전 에, 공정거래위원회에게 기업결합제한의 위반 여부에 대한 심사 를 요청하였는데, 공정거래위원회로부터 기업결합제한에 위반된 다는 심사결과를 통지받은 경우에도 마찬가지이다. 그러한 심사
22) 다만, 공정거래법 제12조 제1항 제3호 또는 제4호의 규정에 의한 기업결합으로서 기업결합의 당사회사 중 1 이상의 회사가 대규모회사인 경우에는 각각 합병계약 을 체결한 날, 영업양수계약을 체결한 날 또는 회사설립에의 참여에 대한 주주총 회(또는 이에 갈음하는 이사회)의 의결이 있을 날부터 30일 이내에 이를 신고하 여야 하는데(제12조 제5항 단서), 이 경우에는 신고 후 30일이 경과할 때까지 각 각 합병등기, 영업양수계약의 이행행위 또는 주식인수행위를 하여서는 아니 된다 고 규정되어 있다(제12조 6항). 이는 신고 후 30일 동안에는 시정조치 여부를 기 다리라는 취지인데, 이를 위반한 경우 대한 형사처벌․과태료 또는 기타의 법적 불이익이 규정되어 있지 않다. 이 금지의무를 위반하면 넓은 의미의 신고의무 위 반으로 과태료를 부과할 수 있다는 견해가 있을 수 있으나, 제재규정의 명확성 원칙에 비추어 이러한 견해는 받아들일 수 없고, 결국 위 금지의무는 법적 제재 가 없는 것으로 보아야 할 것이다.
