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주 주
주요 요 요 인 인 인용 용 용문 문 문헌 헌 헌 약 약 약어 어 어표 표 표
김남진(Ⅰ) 김남진․김연태,행정법Ⅰ,법문사,2006.
김남진(Ⅱ) 김남진․김연태,행정법Ⅱ,법문사,2006.
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김동희(Ⅱ) 김동희,행정법Ⅱ,박영사,2008.
김철용(Ⅰ) 김철용,행정법Ⅰ,박영사,2008.
김철용(Ⅱ) 김철용,행정법Ⅱ,박영사,2008.
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関東一 関東一,消防法の硏究,東京法令出版株式會社,平成11年.
目 目 目 次 次 次
주요인용문헌 약어표
第 第
第1 1 1章 章 章 序 序 序 論 論 論
···1第1節 硏究의 目的 ···1
第2節 硏究의 範圍 및 方法 ···4
第 第 第2 2 2章 章 章 消 消 消防 防 防警 警 警察 察 察法 法 法의 의 의 意 意 意義 義 義와 와 와 根 根 根據 據 據 등 등 등
···6第1節 消防警察法의 槪念 및 歷史 ···6
Ⅰ.消防警察法의 槪念 ···6
Ⅱ.消防警察法의 歷史 ···6
第2節 消防警察法의 憲法的 根據 ···13
Ⅰ.消防警察法과 基本權保護義務論 ···13
1.基本權保護義務論 ···13
2.基本權保護義務의 憲法的 根據 ···24
Ⅱ.基本權保護義務 次元의 消防警察法의 憲法的 根據 ···27
第3節 現行 消防警察關聯 主要 法令 ···30
Ⅰ.序 說 ···30
Ⅱ.消防 5法 ···30
Ⅲ.主要 關係法 ···37
第 第 第3 3 3章 章 章 消 消 消防 防 防警 警 警察 察 察法 法 法上 上 上 强 强 强制 制 制處 處 處分 分 分
···48第1節 强制處分과 法治主義 ···48
Ⅰ.消防警察法上 强制處分의 法的 性質 ···48
Ⅱ.强制處分權의 發動과 法律留保 ···48
Ⅲ.法的根據 외에 處分上의 原則 ···49
Ⅳ.法的根據가 없는 强制處分 ···52
Ⅴ.强制處分과 行政救濟 ···53
第2節 强制處分의 類型과 法理檢討 ···54
Ⅰ.消防活動과 消火活動 ···55
Ⅱ.消防活動中 强制處分 ···56
1.消防隊의 緊急通行 ···56
2.消防活動 從事命令 ···59
3.消防對象物․土地․車輛에 대한 强制處分 ···61
4.危險施設 등에 대한 緊急措置 ···66
Ⅲ.緊急救助活動中 强制處分 ···71
1.强制待避措置 ···71
2.應急負擔 ···74
3.水難救護를 위한 應急措置 ···76
Ⅳ.危害發生 防止 등을 위한 强制處分 ···79
1.特定高壓가스 施設에 대한 强制處分 ···80
2.液化石油가스 施設에 대한 强制處分 ···81
Ⅴ.强制處分과 節次開示 ···83
1.强制處分과 令狀主義 ···83
2.强制處分 命令의 先行 必要性 ···86
Ⅵ.過剩强制處分 ···87
1.火災 등 災難現場에서 過剩强制處分의 類型 ···87
2.過剩强制處分의 違法性 與否 ···89
3.過剩强制處分으로 인한 責任 所在 ···91
第3節 外國의 强制處分 ···92
Ⅰ.日 本 ···92
Ⅱ.캐나다 ···96
Ⅲ.英國과 아일랜드 ···101
Ⅳ.美 國 ···105
Ⅴ.比較 檢討 ···109
第 第
第4 4 4章 章 章 强 强 强制 制 制處 處 處分 分 分과 과 과 損 損 損失 失 失補 補 補償 償 償
···112第1節 財産權保障과 損失補償에 관한 法的根據 ···113
Ⅰ.損失補償의 憲法的 根據 ···113
1.財産權保障의 根據 ···113
2.財産權에 대한 公用侵害(收用․使用․制限)와 正當한 補償 ···113
Ⅱ.消防警察法上 損失補償의 根據 ···116
1.法令別 損失補償 槪要 ···116
2.損失補償의 方法 및 基準 등 ···117
第2節 類型別 强制處分과 損失補償 ···122
Ⅰ.消防活動中 强制處分과 損失補償 ···122
1.消防隊의 緊急通行과 損失補償 ···122
2.消防對象物․土地․車輛에 대한 强制處分과 損失補償 ···123
3.危險施設에 대한 緊急措置와 損失補償 ···129
Ⅱ.緊急救助活動中 强制處分과 損失補償 ···131
1.應急負擔과 損失補償 ···131
2.水難救護를 위한 應急措置와 損失補償 ···132
Ⅲ.危害發生 防止를 위한 强制處分과 損失補償 ···133
第3節 强制處分과 犧牲補償 ···134
Ⅰ.犧牲補償의 槪要 ···134
Ⅱ.强制處分과 犧牲補償의 根據 ···135
1.消防活動 從事命令과 犧牲補償 ···135
2.應急負擔과 犧牲補償 ···136
3.水難救護에 따른 應急措置와 犧牲補償 ···137
第 第 第5 5 5章 章 章 强 强 强制 制 制處 處 處分 分 分의 의 의 問 問 問題 題 題點 點 點 및 및 및 改 改 改善 善 善方 方 方案 案 案
···138第1節 問題點 ···138
Ⅰ.强制處分權 行使關聯 立法의 問題點 ···138
1.消防活動의 範圍 不分明 ···138
2.消防活動 從事命令의 實效性 確保 困難 ···140
3.消火活動中 强制處分 規定의 代表性 未洽 ···141
4.危險施設에 대한 緊急措置權 發動의 限界設定 등 必要 ···148
5.緊急救助活動中 强制處分權者의 否適切 등 ···149
6.水難救護를 위한 强制處分 規定의 不合理 ···151
Ⅱ.强制處分에 따른 損失補償의 問題點 ···152
1.消防隊의 緊急通行權에 대한 補償規定 없음 ···152
2.消火活動과 危險施設 强制處分에 따른 損失補償 未洽 ···153
3.緊急救助를 위한 强制處分에 따른 損失補償 規定 未備 ···158
Ⅲ.强制處分에 따른 法理的 側面의 問題點 ···159
1.槪括的 授權條項의 必要 ···159
2.適法한 任務遂行에 따른 免責規定의 不在 ···163
3.注意義務規定의 必要 ···166
4.不確定槪念의 使用 ···167
第2節 改善方案 ···172
Ⅰ.强制處分權 行使關聯 立法的 改善 ···172
1.消防活動이라는 用語使用에 따른 法令 整備 ···172
2.消防活動 從事命令의 實效性 確保對策 講究 ···172
3.消火活動中 强制處分 規定의 全面的 補完 ···173
4.危險施設 緊急措置權에 대한 注意義務規定 등 新設 ···176
5.緊急救助活動中 强制處分 規定의 改善 ···176
6.水難救護活動中 强制處分權者의 擴大 등 ···177
Ⅱ.强制處分에 따른 損失補償의 改善 ···178
1.消防隊의 緊急通行權에 대한 補償規定 立法 ···178
2.消火活動中 强制處分의 損失補償 範圍擴大 및 基準 明確化 ···179
3.水難救護 등을 위한 强制處分에 따른 損失補償 規定 新設 ···180
Ⅲ.强制處分에 대한 法理的 側面의 補完 ···180
1.槪括的 授權條項의 立法 ···180
2.個人責任의 免責規定 明文化 ···181
3.注意義務規定 新設 ···181
4.不確定槪念의 成文化 ···182
Ⅳ.法令別 細部 立法代案 ···182
1.消防基本法 ···182
2.災難 및 安全管理 基本法 ···191
3.水難救護法 ···192
4.가스 2法 ···193
第 第 第6 6 6章 章 章 結 結 結 論 論 論
·········································································································195참고문헌 · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · ·198
부 록 · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · ·203
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G G Gr r ra a ad d du u ua a at t te e eS S Sc c ch h ho o oo o ol l lo o of f fC C Ch h ho o os s su u un n nU U Un n ni i iv v ve e er r rs s si i it t ty y y
The features ofa variety ofdisasters including the recentfires,casualties, and property lossesresultfrom diversification oftype,seriousnessofdamage,and complication of settlement. That is,not only artificial disasters such as fire, collapse,explosion,and traffic accidentbutalso naturalcalamities like typhoon, flood,downpourand storm are diverse in type and high in frequency.Once an accidenthappens,casualtiesandproperty damagehaveatendency tobebig-sized.
Thosestructureswhicharehigh-storied,thorough,sophisticatedandautomated,the increasingillegalparking,therisingnumberofnaturaldisasterssuchasdownpours and typhoons,the diversification ofindustrialfacilities and energy resources,and the tunnelization of transportation and telecommunications system have made promptlifesavingdifficult.
Accordingly,tocopewithsuchasituationpromptlyandactivelyandminimize itscasualties,firelawsincluding 「thefundamentallaw offire」,regulatethat,in anacutecaseofprotectingacitizen'slife,body,andpropertyinadifferentvariety ofdisastrousspotslikea fire,legaldisposition imposestemporary use,restriction in use,destruction,removal,moving,change,compulsory evacuation,deportation and fire servicing upon structures,goods,land and persons without any prior
responsibilitiesforpeopleconcerned.
In thisstudy,thisrightwascalled "theLegalDisposition oftheFire-Police Services Act"and its majorcontents can be examined depending on the articles.
First,「thefundamentallaw offire」stipulates"theurgentpassageoffire-fighters (article 22)", "fire-fighting servicing order (article 24)", "legal disposition in fire-fighting activities (article 25)", and "urgent action on hazardous facilities (article 27)." Next,「the fundamentallaw on disaster and safety management」
states "compulsory evacuation measures (article 42) and "emergency obligation (article45)"and「thelaw on relieffrom suffering」 regulates"first-aidson relief from suffering (article 7).Lastly 「high pressure gas safety supervision law」
(article 20)and 「the law on the safety supervision and business ofliquefied petroleum gas」(article 27)states a legaldisposition ofgas facility sealing and provisionalholding.
Therefore,thispaperfocusedonthesecontents,examinedlegalprinciplessuch as legislative purposes of legal disposition, induced some problems through comparing them withlawmaking examplesofforeign countries,andproposedsome improvements.Themajorscopeofresearchandimprovementsareasfollows.
To begin with,a fire is a typicalharm so fire fighting maintains public security and orderthrough thefireprevention and extinguishment,and therescue andfirst-aidactivitiesincaseofafire,adisaster,orotherdangeroussituations.It is practically the police,in other words,the preservation police.In this aspect,
"fire-police"and"fire-policeservicesact"weredefined.
Next, through deeply studying and analyzing the current domestic and internationalthelaw ofsafety from fireand otheremergency scenespreservation police regulating the legaldisposition,and examining their legalprinciples,the aspects of"legislation,""compensation,""legalprinciples"wereclassified and their problems were raised and their improvements were presented as follows. In
addition,the improvements were beyond one's opinion and are classified and embodiedintotheexisting laws,theimprovements,andtheiradvantagesby decree andprovision.
Thefirstimprovementisalegislativeaspectrelatedtoexercising therightof legaldisposition.Improperlanguageusewascorrectedorunifiedtoavoidconfusion and misunderstanding.Legaldisposition ofno validity was given some ways to obtain a validity.Furthermore,to make a legaldisposition exercised in place, dispositioners are clarified on a disaster-scene basis. However, such a legal dispositionrestrictsacitizen'srightandmayentailsecondaryunexpectedproblems.
Thereforeitwasproposedthatcautionobligationregulationstolegaldispositionbe enacted.
The second improvementis in terms ofcompensation forloss according to legaldisposition.The currentthe law ofsafety from fire and other emergency scenes preservation police regulate thelegaldisposition.Howevertherecannotbe foundany law on indemnity in somecases,andareonly compensation regulations butno specific standards ofthem such as the extent,ways,and bases in most cases.Though the necessity oflegaldisposition in fire fighting is accepted to secure public safety,its losses should havebeen properly compensated.Therefore this study expanded the extentofindemnity as wellas made its standards and methodslegislated.
The third improvementis in terms oflegalprinciples resulting from legal disposition.Thecurrentlegaldispositionregulationshaveindefinitivewordsuchas
"necessary disposition in firefighting","necessary measure",and so on.Especially thelegaldisposition inafirespotinarticle25of「thefundamentallaw offire」
is representative and this regulation is improper given thatitis acted upon a citizen's body and property without prior duty.Thus this paper presented the contents of legal disposition more specifically,and also included such general authorization provisions as can be interpreted.Also in case of any disposition
except scienter or gross negligence,some ways to reduce or exempt from a fire-fighter's responsibilitywerepresented.
Lastly,through looking overlegalprinciplesin proceduralinstitution oflegal disposition, legal disposition, writ practice, and violation and responsibility by excessivelegaldisposition wereresearched and theextentandlimitofpowerthat afirecaptainexerciseswereset.Thereforethisstudyhelpshim toexerciseproper rightswithoutexcessivedispositionandmisuseofrights.
第 第 第1 1 1章 章 章 序 序 序 論 論 論
第 第
第1 1 1節 節 節 硏 硏 硏究 究 究의 의 의 目 目 目的 的 的
최근 화재 등 각종 재난발생과 그로 인한 인명 및 재산피해의 특징은 유형의 다양 화,피해의 대형화 그리고 수습의 복잡화에 있다.즉,화재․붕괴․폭발․교통사고 등 의 인위적 재난은 물론 태풍․홍수․호우․폭풍 등의 자연적 재난 등 그 유형이 다양 하고 발생빈도 또한 높을 뿐만 아니라,이로 인한 인명과 재산피해가 대형화되는 추세 이다.또한 건축물의 고층화․심층화․고급화․자동화와 불법 주․정차의 증가,호 우․태풍 등 자연재난의 증가,산업시설과 에너지원의 다양화,교통․통신시설의 지하 화1)등으로 사후 수습도 어렵게 하고 있다.따라서 화재의 예방과 진압업무는 물론 각 종 재난발생시 인명구조와 2차재난 발생방지를 위한 긴급구조업무를 수행하고 있는 소방 역시 임무수행의 어려움과 함께 업무량도 지속적으로 확대되는 추세에 있다.
이와 같은 소방업무를 수행하는 근거 법으로서 ｢소방기본법｣이 있고 동법 제1조는 소방의 존재 목적을 “화재를 예방․경계하거나 진압하고 화재,재난․재해 그 밖의 위 급한 상황에서의 구조․구급활동 등을 통하여 국민의 생명․신체 및 재산을 보호함으 로써 공공의 안녕질서유지와 복리증진에 이바지 하는 것”으로 규정하고 있다.그런데 이러한 규정에도 불구하고 소방의 본래 목적은 전형적인 위해의 하나인 화재를 예 방․경계하거나 진압하는데 있다.말하자면 목적에서 열거하고 있는 구조․구급업무는 화재라는 위해를 예방․경계하거나 진압하는 업무에 부수하여 행하여진다는 것이다.
따라서 소방은 “화재라는 위해방지 이외의 다른 고유한 임무(구조․구급)에 부수하 여 위해방지를 담당하는 것이 아니라,화재라는 위해방지 자체를 고유한 임무로 하는 것”이므로 “보안경찰”즉,“협의의 경찰”에 속하고2)이를 바탕으로 본 논문에서는 “소 방경찰”이라는 용어를 사용하고 있다.
한편 화재의 예방․진압과 구조․구급활동을 통하여 소방의 목적을 달성하기 위한 근거 법에는 ｢소방기본법｣,｢소방시설설치유지 및 안전관리에 관한 법률｣,｢소방시설
1)한국소방행정사,382면.
2)박평준,｢경찰행정법｣(고시연구사,2004),24면;석종현(하),285면.
공사업법｣,｢위험물안전관리법｣,｢다중이용업소의 안전관리에 관한 특별법｣등 소위 소 방 5법3)있고,그밖에 ｢재난 및 안전관리 기본법｣,｢수난구호법｣그리고 건축․가스 및 전기관련법 등의 소방 관련법이 있다.이들 법은 “화재의 예방․진압과 인명구호 등에 직접 관련된 법”으로써 “소방서장 등 소방기관의 장에게 예방조치 등 작위적인 행위를 하도록 규정하고 있거나,소방대상물4)등의 관계인5)에게 의무를 부과하고 또 한 명령하고 강제하는 것”을 내용으로 하는 법들이기 때문에 본 논문에서는 이러한 법 들을 “소방경찰법”이라 하였다.
그런데 소방경찰법의 내용 중에는 소방본부장․소방서장 또는 소방대장6)에게 화재 나 각종 재난현장의 위급한 상황에서 국민의 생명․신체 및 재산을 보호하는데 있어 긴급한 경우에는 미리 관계인 등에게 의무 등을 부과함이 없이 건축물․물건․토지 및 사람 등에 대해 일시사용ㆍ사용제한,파괴7),제거,이동,변경,강제대피ㆍ퇴거,소 방경찰업무 종사 등을 행하도록 하는 강제처분8)권도 주어져 있다.
이를 법률별로 나누어 보면 먼저 ｢소방기본법｣에서 규정하고 있는 “소방활동9)중의 강제처분”인데,제22조(소방대의 긴급통행)․제24조(소방활동 종사명령)․제25조(강제 처분 등)․제27조(위험시설 등에 대한 긴급조치)등 소방활동 현장에서 인명구조와 화 재진압 등을 위해 행사되는 강제처분이 그것이다.다음은 ｢재난 및 안전관리 기본법｣
과 ｢수난구호법｣에서 규정하고 있는 “긴급구조업무 수행에 따른 강제처분”으로 ｢재난 및 안전관리기본법｣제42조(강제대피조치)․제45조(응급부담)와 ｢수난구호법｣제7조(수
3)1958년 3월 11일자 제정되어 시행되던 ｢소방법｣이 2003년 5월 29일자로 4개로 분법 되었고, 다시 2006년 3월 24일에 ｢소방시설설치유지 및 안전관리에 관한 법률｣에서 ｢다중이용업소의 안전관리에 관한 특별법｣이 분법 되어 5개 법률이 된 것이다.
4)“소방대상물”이라 함은 건축물,차량,선박(｢선박법｣제1조의2제1항의 규정에 따른 선박으로 서 항구 안에 매어둔 선박에 한한다),선박건조구조물,산림 그 밖의 공작물 또는 물건을 말 한다(｢소방기본법｣제2조 제1호).
5)“관계인”이라 함은 소방대상물의 소유자․관리자 또는 점유자를 말한다(｢소방기본법｣제2조 제3호).
6)“소방대장”이라 함은 소방본부장 또는 소방서장 등 화재,재난․재해 그 밖의 위급한 상황이 발생한 현장에서 소방대를 지휘하는 자를 총칭한다(｢소방기본법｣제2조 제6호).
7)｢소방기본법｣제25조에서는 “소방활동에 필요한 처분”이라고 규정하고 있으나,이를 파괴소 방으로 해석하고 있다(박윤흔(상),626면;석종현(상),488면).
8)본 논문에서 사용하는 “강제처분”이라 함은 행정상 즉시강제의 성격이 있는 것 중 소방활동 과 관련하여 행해지는 긴급한 조치를 의미하는바,소방 5법 및 소방관련법에서는 긴급통행, 강제처분,긴급조치,응급부담,응급조치 등의 용어로 사용되고 있다.
9)｢소방기본법｣ 제16조는 “소방활동”을 “소방방재청장․소방본부장 또는 소방서장이 화재,재 난․재해 그 밖의 위급한 상황이 발생한 때에 소방대를 현장에 신속하게 출동시켜 화재진압 과 인명구조 등 소방에 필요한 활동을 하게 하여야 하는 것”으로 규정하고 있다.
난구호를 위한 응급조치)의 규정에 따라 재난10)및 수난현장에서 인명구조 등을 위해 행사되는 강제처분이다.마지막으로 폭발 등 “위해발생 방지를 위한 강제처분”인데,
｢고압가스 안전관리법｣ 제20조(사용신고 등)․｢액화석유가스의 안전관리 및 사업법｣
제27조(액화석유가스 사용시설의 설치와 검사 등)등의 규정에 따라 행사되는 강제처 분(가스시설의 일시사용금지․봉인․영치 등)이 그것이며,이들 조문은 소방의 궁극적 인 목적인 “공공의 안녕질서를 유지”함에 있어 가장 필요한 규정이라고 할 수 있다.
이와 같은 강제처분은 사전에 의무를 부과함이 없이 국민의 신체와 재산 등에 실력 을 행사하여 소방의 목적을 달성하는 수단이기 때문에 예측이 불가능하고 또한 법적 안정성을 저해함에도 불구하고 공공의 안전 확보차원에서 주어진 것11)이기 때문에 화 재현장을 비롯 각종 재난현장 상황별로 각각 강제처분의 근거와 함께 예측가능성과 법적안정성의 침해가 최소화 되도록 상당히 구체적인 처분범위를 설정하여 처분권을 행사하는 소방대원이나 이를 수인하는 국민이 처분권의 내용을 알 수 있도록 입법되 어야 하고,뿐만 아니라 처분과정에서 부득이하게 국민이 수인할 수 있는 한계를 넘어 선 손실이 발생한 때에는 ｢헌법｣정신에 맞는 적절한 보상도 이루어 질 수 있도록 해 야 한다.
하지만 앞에서 열거했던 현행 법률상 강제처분규정은 권한행사․손실보상․법리적 인 면 모두에서 소방활동 현장상황․국민의 재산권보장․법이론 등을 적절히 반영하 지 못하고 있다.또한 강제처분권은 화재 등의 위해로부터 공공의 안녕질서를 확보하 는 차원에서는 ｢경찰관직무집행법｣12)못지않은 중요한 규정이고 아울러 권한임에도 소방대원과 국민 모두 이의 중요성과 필요성을 인식하지 못하고 있어 문제이다.
따라서 본 논문은 현행 소방경찰법상 강제처분 규정을 전반적으로 검토하여 분야별
10)여기서의 “재난”이라 함은 “국민의 생명․신체 및 재산과 국가에 피해를 주거나 줄 수 있는 것으로서 다음 각 목의 것”을 말한다(｢재난 및 안전관리 기본법｣제3조 제1호).
가.태풍․홍수․호우․강풍․풍랑․해일․대설․가뭄․지진․황사․적조 그 밖에 이에 준 하는 자연현상으로 인하여 발생하는 재해
나.화재․붕괴․폭발․교통사고․화생방사고․환경오염사고 그 밖에 이와 유사한 사고로 대통령령이 정하는 규모 이상의 피해
다.에너지․통신․교통․금융․의료․수도 등 국가기반체계의 마비와 전염병 확산 등으로 인한 피해
11)이러한 행정의사의 실효성확보수단은 행정권력의 강제적 성격이 직접적으로 표출되는 영역 이므로 그 남·용으로부터 국민의 기본권을 보장하기 위하여서는 그 발동에 대한 법치주의 적 안전장치가 마련되어야 한다고 한다(박윤흔(상),590면).
12)｢경찰관직무집행법｣은 국민의 자유와 권리의 보호 및 사회공공의 질서유지를 위한 경찰관 (국가경찰공무원에 한한다)의 직무수행에 필요한 사항을 규정함을 목적으로 하는 법이다.
로 세부적인 문제점을 도출한 후 이에 대한 입법적 개선방안을 제시하고 그 중요성과 필요성을 강조하는데 연구의 목적이 있다.
第 第
第2 2 2節 節 節 硏 硏 硏究 究 究의 의 의 範 範 範圍 圍 圍 및 및 및 方 方 方法 法 法
“소방”이라는 용어를 처음으로 쓰기 시작한 갑오경장 이후 1958년 3월 11일 법률 제 485호로 ｢소방법｣이 제정되어 화재의 예방과 진압에 대한 입법체계가 완성된 뒤 50여 년이 흘렀다.그동안 사회․경제적인 발전과 함께 인구의 도시집중,주거환경의 개선, 건축물의 심층화․고층화,자동차의 증가 등으로 ｢소방법｣제정 당시와 현재와는 소방 의 여건이 많이 변화하였고 따라서 이러한 변화된 여건을 반영하기 위해서 ｢소방법｣
을 5개의 법으로 분법하고 내용도 현실에 맞게 보완했던 것이다.
하지만 화재 등 각종 재난현장에서 인명과 재산피해의 최소화를 위해 긴급한 조치 로서 사전에 의무를 부과함이 없이 행사되는 강제처분에 대한 규정은 그 중요성과 필 요성에도 불구하고 앞의 연구목적에서 잠시 언급한 바와 같이 많은 부분에서 문제점 을 내포하고 있어 이를 보완하여 명실상부한 강제처분권이 될 수 있도록 필요한 제반 사항을 살펴보는 것이 본 논문의 연구범위이며 구체적인 내용은 다음과 같이 구성하 였다.
제1장 서론에서는 사회․경제적인 발전은 결과적으로 화재 등 각종 재난의 발생빈 도를 높게 했고 인명과 재산피해를 대형화시킴에 따라 이에 신속하고도 효과적인 대 응으로 피해를 최소화하려다 보니 소방경찰법에서 규정하고 있는 강제처분권의 행사 도 증가하고 있는데,현행 소방경찰법상의 강제처분 규정은 권한행사․손실보상․그리 고 법리적인 면 모두에서 소방활동 현장상황․국민의 재산권보장․법이론 등을 적절 히 반영하지 못하고 있고 중요성과 필요성 또한 인식되지 않고 있어,이의 문제점과 함께 개선방안을 제시하고 중요성과 필요성을 강조하는 것이 본 논문의 연구 목적임 을 밝혔다.
제2장 소방경찰법의 의의 및 근거 등에서는 먼저 서론에서 언급했던 소방경찰법의 개념을 구체적으로 정리하면서 소방경찰법의 역사를 조선시대 이후를 중심으로 현재 까지 크게 3단계로 살펴보았다.또한 소방경찰법상 강제처분의 헌법적 근거를 기본권 보호의무이론 측면에서 검토한 후 현행 우리나라 소방경찰관련 주요법령을 소방 5법 과 주요 관계법으로 구분하여 정리하였다.
제3장 소방경찰법상 강제처분에서는 강제처분과 법치주의와의 관계,강제처분의 유 형과 그에 대한 법리 그리고 외국 소방법상 강제처분에 대해 고찰하였다.
먼저 강제처분과 법치주의와의 관계에서 소방경찰법상 강제처분의 법적 성질을 설 정하였고,강제처분에 대한 법률유보의 필요성과 처분상 원칙(한계)을 살펴본 후 또한 법적근거가 없는 강제처분의 가능성 및 강제처분에 대한 행정구제에 대해서도 개괄적 으로 고찰하였다.다음으로 강제처분의 유형과 그에 대한 법리를 소방활동 중 강제처 분(｢소방기본법｣근거),긴급구조활동 중 강제처분(｢재난 및 안전관리 기본법｣,｢수난 구호법｣근거)그리고 폭발 등 위해발생 방지를 위한 강제처분(｢고압가스 안전관리 법｣,｢액화석유가스의 안전관리 및 사업법｣근거)으로 나누어서 검토하였는데 특히 법 리검토에서는 혼용사용으로 인해 개념정립이 필요한 소방활동과 소화활동에 대해 정 리하였고,아울러 강제처분의 절차개시와 관련된 법리와 과잉강제처분으로 인해 예상 되는 문제에 대해서도 함께 살펴보았다.또한 외국의 소방법 등에 있어서의 강제처분 의 예를 일본,캐나다,영국과 아일랜드,미국 순으로 살펴보고 이들 상호간은 물론 우 리나라 강제처분 규정과도 비교검토를 실시하였다.
제4장 강제처분과 손실보상에서는 재산권보장과 손실보상에 관한 법적근거,유형별 강제처분과 손실보상,강제처분과 희생보상에 대해 고찰하였다.
먼저 재산권보장과 손실보상에 관한 법적 근거로서 ｢헌법｣과 소방경찰법상 근거를 살펴본 후 강제처분과 관련된 손실보상의 범위와 방법 등을 유형별로 나누어서 구체 적으로 검토하면서 아울러 강제처분으로 발생할 수 있는 희생보상에 대해서도 정리하 였다.
제5장 강제처분의 문제점 및 개선방안에서는 먼저 문제점을 강제처분권 행사와 관 련된 입법 면,강제처분에 따른 손실보상 면,강제처분에 따른 법리적인 면으로 나누 어서 살펴보고 이에 대한 개선방안에 대해서는 1차적으로는 큰 틀에서 개선방향을 고 찰한 뒤 2차적으로는 조문형식으로 구체적인 입법대안을 제시하였으며 신․구 조문을 표로하여 부록에 정리하였다.
마지막으로 제6장 결론에서는 지금까지 연구하였던 내용을 정리하여 소방경찰법상 강제처분의 중요성과 필요성을 강조하고 개선방안을 다시 한번 요약하여 제시하였다.
연구방법과 관련해서는 각종 문헌 및 법령자료,현장사례 등을 중심으로 법제사적 방법,비교법학적 방법,입법 정책적 방법 등 종합적인 연구방법을 사용하였다.
第 第 第2 2 2章 章 章 消 消 消防 防 防警 警 警察 察 察法 法 法의 의 의 意 意 意義 義 義와 와 와 根 根 根據 據 據 등 등 등
第 第
第1 1 1節 節 節 消 消 消防 防 防警 警 警察 察 察法 法 法의 의 의 槪 槪 槪念 念 念 및 및 및 歷 歷 歷史 史 史
ⅠⅠⅠ...消消消防防防警警警察察察法法法의의의 槪槪槪念念念
소방경찰법의 개념에 대해서는 이미 본 논문의 서론에서 잠시 살펴보았는데 이를 다시 한번 정리한다면 소방경찰법은 “소방과 관련된 모든 법령 중 소방의 조직과 신분 등에 관한 법령을 제외하고 화재의 예방․진압,화재,재난․재해 그밖의 위급한 상황 에서의 인명구조․구급활동 등에 직접 관련된 법령으로서,소방서장 등 소방기관의 장 에게 예방조치 등 작위적인 행위를 하도록 규정하고 있거나 소방대상물 등의 관계인에 게 의무를 부과하고 또한 명령하고 강제하는 것을 내용으로 하는 법”이라는 것이다.
이를 형식적의미의 소방경찰법과 실질적의미의 소방경찰법 이론에 대입한다면 “소방 의 조직․신분․작용․구제 등 소방과 관련된 모든 법을 형식적의미의 소방경찰법”이 라 할 수 있고,“소방작용 및 구제에 관한 법을 실질적의미의 소방경찰법”으로 구분할 수 있겠다.
본 논문은 실질적의미의 소방경찰법에 대해 연구하고 그중에서도 소방의 궁극적인 목적인 공공의 안녕질서를 유지하는데 있어 가장 핵심적이고 중요한 내용인 강제처분 에 대해 연구하고자 하기 때문에 소방경찰법이 어떤 법인지의 개념을 정립한 것이다.
ⅡⅡⅡ...消消消防防防警警警察察察法法法의의의 歷歷歷史史史
앞에서 소방경찰법을 “화재의 예방․진압과 구조․구급 등에 직접 관련된 법령으로 써 소방서장 등 소방기관의 장에게 예방조치 등 작위적인 행위를 하도록 규정하고 있 거나,소방대상물 등의 관계인에게 의무를 부과하고 또한 명령하고 강제하는 것을 내 용으로 하는 법”이라고 하였기 때문에 소방경찰법의 역사 역시 조직과 신분법 등을 제 외한 화재의 예방과 진압 그리고 구조․구급에 관련된 법 즉,실질적의미의 소방경찰 법의 역사만을 살펴보아야 한다.그러나 1958년 ｢소방법｣이 제정되기 전까지는 실질적 의미의 소방경찰법보다는 오히려 실․방화자에 대한 형벌이나 조직 등에 관한 법 즉,
형식적 의미의 소방경찰법이 주를 이루고 있으므로 본문 소방경찰법의 역사에서는 이 를 불문하고 살펴보도록 하겠다.
111...朝朝朝鮮鮮鮮時時時代代代 및및및 그그그 以以以前前前의의의 消消消防防防警警警察察察法法法
가 가 가. . .삼 삼 삼국 국 국 및 및 및 고 고 고려 려 려시 시 시대 대 대
이 시기에는 금화13)(소방)법령도 따로 없었고 또한 별도의 금화관서나 금화조직도 없었으며 軍조직에서 소방을 담당하였던 것으로 보인다.하지만 각 관아에서는 금화하 는 일을 엄격히 하도록 하고 화재사고가 있을 때에는 이를 규찰하였으며,큰 창고에는 금화를 담당하는 관리를 배치하고 실화자에 대한 처벌도 있었는바,실화에 대해서는 태형(笞刑)을 방화자에 대해서는 징역(3년)형에 처하도록 하는 등 형벌을 과했던 기록 이 있다.14)
나 나 나. . .조 조 조선 선 선시 시 시대 대 대
(1)조선시대 전기그러나 조선시대에는 금화법령과 금화조직이 설치되는 등 소방업무가 별도로 추진 되기 시작했다.경국대전의 금화관계 법령으로는 卷之1(吏典)에 정4품 아문인 修城禁 火司에 관하여 규정하고 있고,卷之4(兵典)에 行巡․防火․禁火에 관하여 규정하고 있 으며,卷之5(刑典)에 用律의 규정에 따라 大明律을 준용하도록 하였다.15)
또한 續大典에서는 화재가 났을 때에 와가 3간,초가 5간 이상의 건물이 소실되고 인명이 상해되었을 때 왕에게 서면으로 보고하도록 하였다.
아울러 실화 및 방화에 관한 법률로서 태종 17년(1417년)에는 호조의 啓16)에 따라 大明律에 의해 실화자와 방화자에 대한 형률도 시행하였는데,그 내용은 실화하여 자 기 집을 태운 자는 杖40,관․민가를 태운 자는 杖50등으로 처벌하였다.17)
13)“금화(禁火)”라는 용어는 1894년 갑오경장 당시 소방이라는 용어가 사용되기 전까지는 소방 과 같은 개념으로 사용되었다.
14)한국소방행정사,14면.
15)상게서,15면.
16)“계(啓)”는 왕에게 올리는 서식의 하나이다.
17)상게서,16면.
(2)갑오경장 이후
갑오경장 이후 우리나라 역사상 처음으로 “소방”이라는 용어가 사용되었지만 이 때 에도 별도의 소방경찰법은 없었다.하지만 소방조직의 직제규정 등이 경찰기구의 규 정에 포함되어 만들어 졌음을 알 수 있다.즉,갑오경장을 통하여 개화를 추진하려고 했던 개화파와 일제는 종래의 좌․우 포도청을 없애고 한성5부의 경무사무를 합하여 경무청을 설치하였다.경무청은 내무아문에 속하도록 하고 고종 31년(1894년)7월 14 일 ｢경무청관제직장｣을 확정하였는데 이 때 화재에 관한 사항이 그 소관사무임을 명 백히 하였다.1895년(을미년)4월 29일에는 ｢경무청 직제｣를 제정하여 경무청에 警務 使官房 제1․2保를 두고 총무국을 두도록 하였는데 이 총무국에서 “水火․消防에 관 하는 사항”을 분장토록 하였으며,5월 3일에 ｢경무청처무세칙｣을 만들어 水火․消防 을 “難破船 및 出火․洪水 등에 係하는 구호에 관하는 사항”으로 성격 지었는데 이때 우리나라 역사상 처음으로 “소방”이라는 용어를 쓰게 되었음은 앞에서 살펴본 바와 같다.18)
222...解解解放放放 前前前後後後의의의 消消消防防防警警警察察察法法法
가 가 가. . .일 일 일본 본 본침 침 침략 략 략시 시 시대 대 대
일본 침략시대에는 소방경찰법이 조금씩 정비되기 시작한다.물론 소방조직은 역시 경찰기구와 함께하여 조직관련 소방경찰법은 별도로 없었다.말하자면 중앙소방기구는 1910년 7월 14일 통감부령 제39호 ｢통감부 경무총감부 분담규정｣제8조에 의거 보안 과내 소방계에서 관장토록 하였다.다음으로 지방소방기구는 경무총감부 산하로 道에 경무부를 두어 경무부에는 관내 경찰서와 헌병분견소를 관장하고 경무부장은 각 道의 헌병대장이 겸하도록 하였다.이후 소속의 변천을 거듭하다가 1943년 경찰국 방호과를 경비과로 개편함에 따라 道 경찰부에도 경비과를 두고 경비과에서 소방사무를 담당하였 던 것이다.19)한편 1925년 4월 1일 경성소방서가 설치된 것을 비롯하여 1945년 5월 15 일에 성동소방서가 설치된 것 까지 모두 8개의 소방서가 설치되기도 했다.20)
조직관련 소방경찰법이 별도로 없었던 것과는 달리 화재의 예방과 관련해서는 1912 18)한국소방행정사,33면.
19)상게서,42면.
20)상게서,58면.
년 11월 28일 조선총독부 경무총감부에서 내린 ｢화재예방에 관한 고유 2호｣21)가 있었 다.또한 시가지계획과 건축단속에 대한 법령도 제정․시행되었는바,시가지 건축에 대하여는 1913년 조선총독부령으로 정한 기준과 절차에 따라 경찰서장의 단속을 받도 록 하였고,1934년 6월 制令 제18호로 ｢조선 시가지 계획령｣이 공포되고,1934년 9월 조선총독부령 제105호로 ｢지역 및 지구와 건축물 등의 제한에 관한 시행규칙｣이 제 정․시행되어 방화구획과 대규모 건축물에 대한 제한규정 등을 두어 시가지 중심부는 내화구조의 건축물을 짓도록 하는 등 화재발생과 확대를 방지하는 건축을 하도록 하 였다.
뿐만 아니라 인화성이 있거나 발화성이 있는 위험물의 화재를 예방하기 위하여 ｢인 화물질저장소 취체규칙｣과 1931년 5월 13일 조선총독부령 제59호로 ｢인화물질 취체규 칙｣을 정하여 시행하였고,화약류에 대해서도 1927년 1월 18일 조선총독부령 제4호로
｢연화 취체규칙｣을 제정하여 시행하는 등 화재의 예방에 관한 소방경찰법이 시행되었 던 것이다.22)
나 나 나. . .미 미 미군 군 군정 정 정 및 및 및 정 정 정부 부 부수 수 수립 립 립 후 후 후
미군정 및 정부수립 후 1958년 ｢소방법｣이 제정되기 전의 화재예방 등과 관련한 대 표적인 소방경찰법은 1950년 3월 24일 내무부령 제101호로 제정되어 시행된 ｢소방조 사규정｣이다.그리고 미군정청이 조선총독부를 인수할 당시에는 소방은 경무국 통신과 에 속하여 있었고 이때 소방행정에 관한 서류가 대부분 멸실되었으므로 관계일본인을 잔류시켜 자문에 응하도록 하여 집무하기 시작하였다.경무국의 경비과를 인수한 군정 청은 소방업무와 통신업무를 합쳐 소방과를 설치하였고,1945년 11월에는 소방과를 소 방부로 개칭하는 동시에 道 경찰부에도 소방과를 설치하였다.이러던 중 1946년 4월 10일에는 ｢군정법 제66호｣로 소방부 및 소방위원회를 설치하고 소방을 경찰에서 분리 자치화 하였다.소방위원회는 중앙과 지방에 각각 두었는데 중앙위원회는 상무부 토목 국에 설치하였고,道 소방위원회의 사무집행기구로는 서울에 소방부(후에 소방국)를 두고 道에는 소방청(청주는 소방과)을 두었다.한편 1947년 남조선과도정부로 개칭된 후에는 중앙소방위원회의 집행기구로 소방청을 설치하였다.23)
21)“고유(告諭)”란 “어떤 사실을 널리 알려서 깨우쳐 주는 것”을 말하는데 고유 2호는 총17개 호의 화재예방에 관한 내용을 담고 있다.
22)한국소방행정사,62～71면.
23)상게서,81면.
1948년 8월 15일 대한민국정부가 수립되자 미군정시대의 경무부,중앙선거관리위원 회,소방위원회를 인수한 내무부는 1948년 11월 4일 ｢내무부 직제｣에 의하여 기구를 확정하였는데 자치소방기구는 경찰기구에 인수되어 소방은 다시 경찰행정체제 속에 포함되었다.이에 따라 중앙소방위원회는 내무부 치안국내 소방과에서 사무를 분장하 게 하여 소방행정,소방훈련지도,소방사상의 선전보급에 관한 사항을 분장하였다.24)
333...政政政府府府樹樹樹立立立 後後後의의의 消消消防防防警警警察察察法法法
가 가 가. . .소 소 소방 방 방조 조 조직 직 직 및 및 및 신 신 신분 분 분법 법 법 측 측 측면 면 면
(1)국가소방조직 및 일반직공무원 시대1948년 7월 17일(법률 제1호)제정된 ｢정부조직법｣은 제15조에서 “내무부장관은 치 안․지방행정․의원선거,토목과 소방에 관한 사무를 장리하고 지방자치단체를 감독 한다”라고 하여 국가소방조직으로서의 근거법이 되었다.하지만 별도의 중앙소방조직 은 설치되지 않고 내무부 치안국 내의 소방과에서 소방업무를 총괄하고 일선 소방서에 서 화재예방과 진압업무 등을 수행하였다.이 때부터 1969년 ｢경찰공무원법｣이 제정되 기 전 까지는 일반직공무원 신분으로 소방업무를 수행하였다.25)
(2)국가 및 자치소방의 이원화 시대
우리나라 자치소방제도의 도입은 1970년 8월 3일 ｢정부조직법｣이 개정(법률 제2249 호)되면서 내무부에서 소방기능을 삭제 1971년 1월 1일부터 서울특별시와 직할시(1995 년 1월부터 광역시로 명칭변경)는 광역자치단체를 중심으로 한 자치소방제도로,시․
군의 경우에는 지방재정 사정을 고려하여 대통령령이 정하는 시기까지 잠정적으로 국 가에서 소방사무를 수행하도록 하여 국가와 자치소방으로 이원화되어 운영되어 왔는 데,국가소방제도로 운영되던 道의 소방행정은 국가의 특별소방행정기관으로서 소방업 무를 수행하면서 지휘감독체계는 실질적으로 소방서가 설치된 당해 기초자치단체의 장 인 시장․군수의 지휘감독을 받도록 하였다.26)
또한 소방공무원의 신분도 1973년 2월 8일(법률 제2502호)｢지방소방공무원법｣이 제
24)한국소방행정사,84면.
25)상게서,150면.
26)중앙소방학교,｢소방혁신론｣(삼광피엔에이,2007),113면.
정되고,1977년 12월 31일(법률 제3042호)｢소방공무원법｣이 제정되기 까지는 경찰공무 원과 지방소방공무원으로 이원화되었다가 ｢소방공무원법｣이 제정되면서 국가소방공무 원과 지방소방공무원으로 나누어진 후 현재까지도 그 상태로 유지되고 있다.27)
한편 우리나라는 소방조직법이라는 단일 법률은 없고28)｢정부조직법｣29)․｢소방기본 법｣30)․｢지방자치법｣31)․｢의무소방대설치법｣32)등에 산재해서 소방조직과 관련된 내 용이 규정되어 있으며33),신분과 관련된 법은 소방공무원법이 단일법이다.
나 나 나. . .소 소 소방 방 방작 작 작용 용 용법 법 법 측 측 측면 면 면
(1)소방법의 제정 및 분법일제 통치시대 이후 미군정 그리고 정부수립 후 초기까지의 소방업무 범위는 “화재 의 진압”을 주요 임무로 활동 하였다.그 이유는 8․15해방과 정부수립 직후 사회적 혼란의 와중에서 화재예방활동이 그 기능을 제대로 발휘하지 못했기 때문이었다.다만
｢소방법｣이 제정되기 전에 1950년 3월 24일 내무부령 제101호로 ｢소방조사규정｣을 제 정하면서부터 화재예방활동도 일부 실시되었지만 말이다.그러다가 1950년대 후반부터 는 국민들의 일상생활에서 오는 사소한 부주의에 따른 화재발생요인을 사전에 제거하 고 화재에 대한 경각심을 고취시키는 화재예방활동에 중점을 두기 위하여 1958년 3월
27)다만 1991년 12월 14일 법률 제4420호로 ｢소방공무원법｣이 개정되면서 시․군 소속 지방소 방공무원의 신분이 시․도 소속 지방소방공무원으로 점차적으로 바뀌어 1995년 4월 이후 지방자치단체 소방업무를 수행하는 소방공무원은 16개 시․도소방본부장과 6개 지방소방학 교장을 제외하고는 모두 지방소방공무원화 되었다(한국소방행정사,151면).
28)일본의 경우는 ｢소방조직법｣이 별도로 제정되어 있다.제1장 총칙(제1조),제2장 국가의 행 정기관(제2조～제5조),제3장 지방공공단체의 기관(제6조～제30조),제4장 시정촌의 소방 광역화(제31조～제35조),제5장 각 기관 상호간의 관계 등(제36조～제52조)과 부칙으로 되 29)소방,방재,민방위 운영 및 안전관리에 관한 사무를 관장하기 위하여 행정안전부장관소속어있다.
으로 소방방재청을 둔다(｢정부조직법｣제29조 제6항).
30)시․도의 화재 예방ㆍ경계ㆍ진압 및 조사와 화재,재난ㆍ재해 그 밖의 위급한 상황에서의 구조ㆍ구급 등의 업무(이하 "소방업무"라 한다)를 수행하는 소방기관의 설치에 관하여 필요 한 사항은 대통령령으로 정한다(｢소방기본법｣제3조 제1항).
31)지방자치단체는 그 소관 사무의 범위 안에서 필요하면 대통령령이나 대통령령으로 정하는 바에 따라 지방자치단체의 조례로 자치경찰기관(제주특별자치도에 한한다),소방기관,교육 훈련기관,보건진료기관,시험연구기관 및 중소기업지도기관 등을 직속기관으로 설치할 수 있다(｢지방자치법｣제113조).
32)화재의 경계․진압과 재난․재해발생시 구조․구급활동 등 소방업무를 보조하기 위하여 대 통령령이 정하는 소방기관의 장 소속하에 의무소방대를 둔다(｢의무소방대설치법｣제1조).
33)양중근,｢소방행정법｣(도서출판 다인,2007),169면.
11일 ｢소방법｣(법률 제485호)이 제정되었으며,이때의 소방업무는 “화재,풍․수해 및 설해의 예방․경계․진압 또는 방어”까지를 임무로 하여 인위적 재난인 화재는 물론 자연적 재난인 풍․수․설해까지 담당하여 종전에 비해 소방업무의 영역이 훨씬 확대 되었다.34)
이 때 제정된 ｢소방법｣은 26여회의 개정을 거쳐 시행되다가 2003년 5월 29일 ｢소방기 본법｣을 비롯하여 ｢소방시설설치유지 및 안전관리에 관한 법률｣,｢소방시설공사업법｣,
｢위험물안전관리법｣으로 분법 되어 폐지되었고,2006년 3월 24일에 ｢다중이용업소의 안전관리에 관한 특별법｣이 제정됨으로써 ｢소방법｣은 5개로 분법 되어 시행되고 있는 것이다.
(2)소방법 개정에 따른 임무 등의 변천 (가)화재,풍․수해 및 설해까지 담당
앞에서도 살펴본바와 같이 1958년 3월 11일 제정된 ｢소방법｣(법률 제485호)에서는 소방업무의 범위를 “화재,풍․수해 및 설해의 예방․경계․진압 또는 방어”까지를 임 무로 하여 인위적 재난인 화재는 물론 자연적 재난인 풍․수․설해까지 담당하였다.
(나)화재로 축소
그 후 1967년 4월 14일 제2차 ｢소방법｣개정(법률 제1955호)시 “풍․수와 설해 업 무”가 삭제되고 “화재의 예방․경계 및 진압으로 한정”하여 임무를 수행하였다.35)이 는 1967년 2월 28일 ｢풍수해대책법｣이 제정(법률 제1894호)되면서 “홍수․호우․폭 설․폭풍 또는 해일 기타 이에 준하는 자연현상으로 인하여 발생하는 피해로부터 국 토와 국민의 생명․신체 및 재산을 재해로부터 보호하기 위하여 방재계획의 수립과 재해예방․재해응급대책․재해복구 기타 재해대책에 관하여 필요한 사항을 규정”36)함 으로써 풍․수․설해 등이 소방업무에서 제외되게 된 것이다.
(다)구급 및 구조업무 추가
1983년 12월 30일 제9차 ｢소방법｣개정(법률 제3675호)시 “구급업무”가 그리고 1989 년 12월 30일 제10차 ｢소방법｣개정(법률 제4155호)시 “구조업무”가 소방의 임무로 추 가되어 소방의 임무가 화재의 예방․경계․진압과 구조․구급활동으로 확대되었다.
34)한국소방행정사,258면.
35)상게서,259면.
36)법제처홈페이지(http://www.moleg.go.kr/)종합법령검색의 연혁법령 ｢풍수해대책법｣(1967년 2월 28자)에서 인용.
(라)소방법 제1조 목적에 구조․구급업무의 명시
1983년과 1989년 ｢소방법｣개정으로 구급과 구조업무가 소방의 임무로 추가되었지 만 제1조 목적에 구조․구급업무가 입법된 것은 1999년 2월 5일 제15차 ｢소방법｣개 정(법률 제5756호)시인데,｢소방법｣제1조의 목적을 화재의 예방․경계․진압에 추가 하여 “재난․재해 그 밖의 위급한 상황에서의 구조․구급활동을 포함”함으로써 소방 의 임무가 “화재의 예방․경계․진압과 구조․구급활동까지”로 확대되어 자리 잡게 되었다.
第 第
第2 2 2節 節 節 消 消 消防 防 防警 警 警察 察 察法 法 法의 의 의 憲 憲 憲法 法 法的 的 的 根 根 根據 據 據
ⅠⅠⅠ...消消消防防防警警警察察察法法法과과과 基基基本本本權權權保保保護護護義義義務務務論論論 111...基基基本本本權權權保保保護護護義義義務務務論論論
가 가 가. . .소 소 소방 방 방경 경 경찰 찰 찰법 법 법과 과 과 기 기 기본 본 본권 권 권보 보 보호 호 호의 의 의무 무 무의 의 의 논 논 논의 의 의 실 실 실익 익 익
소방경찰법의 헌법이론적 근거로서의 기본권보호의무를 논함에 있어서는 통일된 것 은 아니지만 기본권보호의무는 위험의 도래를 전제로 한다.그리고 그것은 위험의 동 기, 위험의 방어에 가능한 수단, 그리고 국가적 보호조치가 침해행위(staatliche Schutzeingriff)로 되어 가해자 또는 무 관련자에 대해 실현하게 되는 법적 손실 등에 의존하는 것이기 때문에 대개 이와 관련된 법률은 경찰상 현재의 중대하고 긴급한 위 험 또는 생명과 생활이 위험에 직면하고 있는 경우에만 허용되는 것으로 하고 있다.37)
그러나 원자력시설을 통한 위해의 경우처럼 보호의무가 환기되지 않으면 안 될 재 해엄습의 개연성이 있는 때와 같은 민감한 안정의 보호영역이 존재하기도 한다.38)그 리고 이때 보호의 필요성은 재산권과 소유권 등의 물적 이익에 있어서 보다도 치명적 이익인 생명과 신체적 완전성의 경우에 더욱 강하게 나타난다.39)
37)JosefIsensee,DasGrundrechtaufSicherheit-Zu den Schutzpflichten desfreiheitlichen Verfassungsstaates-,(Berlin:WalterdeGruyter,1983),S.37;이승우,“기본권보호의무와 공권이론”,｢고시연구｣,1993.9,79면.
38)BVerfGE 49,89(142).
39)JosefIsensee,a.a.O.,S.38.
국가의 기본권보호의무를 정의내림에 있어서 그 위험원이 무엇이냐에 따라 견해가 나누어진다.첫 번째 견해는 위험원을 사인만으로 한정하는 것40)이다.이 견해는 자연 력에 의한 법익훼손에 대하여도 조직적․기술적․사실적 힘을 보유하고 있는 주체의 입장에서 소방의무를 지는 것이기 때문에 사인들의 기본권 영역들은 상호 획정하여 양립할 수 있도록 하는 조정자의 입장에서 활동의무를 지게 되는 본래의 기본권적보 호의무의 문제 상황과는 기본적으로 다르다고 한다.41)두 번째 견해는 위험원을 사인 뿐만 아니라 자연력이나 외국의 공권력도 포함시키는 것이다.이 두 견해는 위험원의 시각에서 볼 것인가 아니면 피해자의 구제측면에서 볼 것인가의 차이라고 보이며 국 가의 기본권보호의무를 인정하고자 하는 취지가 피해자 구제에 있으므로 두 번째 견 해를 따르기로 한다.
국가의 기본권보호의무(diegrundrechtlicheSchutzpflichtdesStaates)는 헌법상 기 본권의 수신인이 아닌 국가이외의 주체 즉,사인과 같은 제3자에 의하여 기본권상 보 호되고 있는 이익(예컨대 생명․건강․자유․결혼․재산권 등)이 침해(Verletzung)또 는 위해(Gefährdung)에 직면하게 되었을 때 법적으로 제공된 국가의 태도와 관련된 문제이다.42)그 예로는 유괴자에 의한 살해의 위협,타인에게 위해를 줄 실험의 시행, 위험한 시설물의 개통,외국에서 자국인이 국제법에 반하는 행위를 하는 것 등등에서 볼 수 있듯이 국가의 적극적 기본권 보호조치가 요구되는가 하는 문제다.왜냐하면 이러한 경우 전형적인 기본권의 방어기능은 거부되고43),또한 위해를 받은 개인은 국 가의 부작위(Unterlassen,Nichthandeln)로 인하여 아무것도 얻지 못하게 되기 때문 이다.44)
기본권 이론이 오늘날 현저한 기능 확장을 하여 기본권이 참정권의 측면은 물론이고
40)EckartKlein,GrundrechtlicheSchutzpflichtdesStaates,in :NJW,1990,S.1633;Robert Alexy,TheoriederGrundrechte,(Frankfurt:Suhrkamp,1986),S.410;K.Hesse,Grundzuge des Verfassungsrecht der Bundesrepublik Dutschland, 16. Aufl., S.139; Robbers, SicherheitalsMenschenrecht,1987,S.124;정태호,“기본권보호의무”,｢인권과 정의｣,1997.
8,85면.
41)문현철,“방재행정법의 체계화에 관한 연구”,조선대학교대학원 박사학위논문 2001,26면.
42)EckartKlein,GrundrechtlicheSchutzpflichtdesStaates,in :NJW,1990,S.1633;Robert Alexy,Theorie derGrundrechte(Frankfurt:Suhrkamp,1986),S.410;K.Hesse,Grundzuge des Verfassungsrecht der Bundesrepublik Deutschland, 16. Aufl., S.139; Robbers, SicherheitalsMenschenrecht,1987,S.124;이승우,“국가의 기본권보호의무”,｢균제 양승두 교수화갑기년논문집(Ⅰ)｣(홍문사,1994),1154면.
43)Badura,Staatsrecht,1986,S.79.
44)Robbers,a.a.O.,S.125.
사회적․경제적․문화적 영역에서 국가의 급부를 요구할 수 있는 청구권의 기초로 이 해되고 있음은 사실이나,기본권은 국가 내에서 국민의 자유를 보장하고 또한 국가권 력을 제한하거나 국가권력의 남용을 저지하는 데 기여한다는 점이 아직도 간과될 수 없다.45)다만 오늘날 기본권은 헌법적 위계질서에 관한 가치결단과 객관적 규범 내지 객관법적 내용의 규범으로 이해되고 있고,아울러 기본권은 국민과 국민의 관계(대등 한 질서관계)에서도 효력을 갖는 법규범의 내용으로 인식되기에 이르렀다.즉,기본권 은 객관적 법질서로서의 측면을 내포하고 있음이 강조되고 있고 그러한 가운데 기본권 은 그것이 갖는 방사효과의 결과 사인상호간에도 효력이 미치는 것이라는 점에서 이론 이 제기되지 않는다.46)
나 나 나. . .기 기 기본 본 본권 권 권보 보 보호 호 호의 의 의무 무 무의 의 의 등 등 등장 장 장배 배 배경 경 경
국가의 기본권보호의무는 독일연방헌법재판소의 판례를 통하여 성립되어 논의되어지 고 있으며,독일 연방헌법재판소가 보호의무를 인정한 분야는 주로 부모의 자녀에 대 한 양육권행사에 대한 국가의 감독의 경우,태아의 생명권을 낙태로부터 보호하는 경 우,테러에 대한 국가의 안전대책 강구,범죄의 일반 예방을 위한 형 집행,그밖에 현 대의 기술과 과학발전에 따른 시설의 위험과 환경으로부터의 보호 등이다.47)국가의 기본권보호의무는 기본권이론의 발전과정에서 기본권 효력강화에 기여하는 측면으로 평가될 수 있다.기본권효력의 강화문제는 개인적 자유영역에 관한 국가의 침해를 방 어하는 주관적 공권의 효력문제에 그 초점이 주어지는 것이다.즉,기본권의 효력은 근 대국가시대에 그의 천부적․선국가적 성질을 부여함으로써 개인의 자유영역에 대한 국 가의 불가침성을 강조하여 국가로부터의 자유라는 측면에서 출발하여 제도적 보장이론 및 기본권의 이중성의 논의 나아가 국가의 기본권보호의무 이론을 통하여 강화되었고, 이와 같은 전개는 종국적으로 개인적 자유영역에 대한 방어권적 측면의 강화로 귀착되 었다.더 구체적으로 말하면 우선 근대입헌주의 헌법상의 기본권의 주관적 공권을 강 화하기 위한 초기의 이론적 움직임은 제도적 보장이론의 전개를 들 수 있을 것이고, 이와 더불어 1958년 독일연방헌법재판소의 Lüth판결48)에서 구축한 기본권의 객관적
45)EckartKlein,a.a.O.,S.1633.
46)이승우,전게 논문,1154면.
47)방승주,“국가의 기본권보호의무와 그 이행여부에 대한 헌법재판소의 통제(상)”,｢고시연구｣, 2004.8,173면.
48)BVerfGE 7,198.
가치질서성,그리고 최근 독일연방헌법재판소의 1차 낙태판결49)을 기점으로 방어권적 측면의 강화로서 기본권보호의무 이론이 전개되고 있는 이와 같은 일련의 노력은 주관 적 방어권 강화에 그 목적이 주어지고 있는 것이다.50)
다 다 다. . .기 기 기본 본 본권 권 권보 보 보호 호 호의 의 의무 무 무의 의 의 이 이 이론 론 론적 적 적 기 기 기초 초 초
국가의 기본권보호의무의 사상적 출발점은 사회계약이론에서 찾을 수 있다.즉,홉스 의 계약이론에서 볼 수 있는 국가의 권력독점과 국민의 복종의무 그리고 사적 권력행사 를 전적으로 금지하는 평화질서로서의 국가창설에서 그의 기초를 볼 수 있다.아울러 로 크사상에서 국민의 기본권보장을 위한 국가권력의 제한이라는 관념 하에서 마찬가지로 기본권보장의 중요한 영역으로서 국가의 기본권보호의무의 기초를 엿볼 수 있다.즉,로 크의 기본권보장에 관한 기본적인 사고는 국민의 기본권을 최대한 보장하기 위하여 국 민은 계약을 통하여 국가를 형성하고,이러한 목적을 달성하기 위하여 제한되어지고 조 정되어진 권력을 국가에게 위임하는 것을 전제로 하고 있기 때문에 국민의 기본권보호 는 당연히 국가의 의무로 귀속되는 것이다.이와 같은 사상적 기초에서 도출되는 기본권 보호의무는 궁극적으로 그의 보호영역을 국가에 대한 개인적 자유영역으로 하고 있으며, 현대의 기본권의 효력강화 측면에서 이러한 개인적 자유영역에 대한 잠재적인 적이 국 가에 한정하는 것이 아니라 기본권의 효력강화에서 제3자로 확대되었음을 의미한다.51)
라 라 라. . .기 기 기본 본 본권 권 권보 보 보호 호 호의 의 의무 무 무의 의 의 법 법 법적 적 적구 구 구조 조 조와 와 와 특 특 특성 성 성
(1)복효적 행정행위52)기본권보호의무가 문제로 제기되는 대표적인 예는 기본권이 대립병존하면서 비교될 수 있는 복효적 행정행위(VerwaltungsaktmitDoppelwirkung)의 경우이다.53)국가가
49)BVerfGE 39,1.
50)표명환,“국가의 기본권보호의무와 행정법상 개인적 공권이론”,｢헌법학연구｣,제10권 제1호, 2004.3,282면.
51)상게 논문,284면.
52)소방경찰법에도 복효적 행정행위가 있다.예를 들어 ｢위험물안전관리법｣제6조의 규정에 따 라 위험물의 제조소나 저장소 또는 취급소의 허가를 해 주었을 경우 이의 허가를 받은 사 람에게는 판매 또는 취급으로 인한 수익적 효과가 발생하지만 주변 주민들은 화재가 발생 하는 것에 대한 불안과 유류가 누출되었을 경우 환경오염 등의 피해 즉,침익적 효과도 발 생하기 때문이다(홍정선(상),279면).
53)JosefIsensee,a.a.O.,S.34.
