공정거래법상 관련시장 정의의 문제
- 지식정보산업을 중심으로 -
情報通信政策硏究院 硏究委員, 法博
鄭 燦 模
I. 관련시장 정의의 의의
관련시장(relevant market)의 정의는 업체간 경쟁의 테두리를 확인하고 규정하 는 체계적 수단으로서 공정거래법의 적용에 있어서 대단히 중요한 역할을 한다.
공정거래법이 규제의 주 대상으로 삼는 행위 및 상황이 관련시장에서의 경쟁제 한이기 때문에 공정거래법 적용의 출발점이 되는 것이다.
기업의 독점력평가는 관련시장의 획정 단계에서 관련 상품시장과 지역시장의 범위가 어떻게 결정되는가에 따라 결론이 크게 다를 수 있다. 예컨대 IBM은 전 세계 메인프레임 컴퓨터 시장에서는 지배적 시장점유율을 보이고 있으나 개인용 컴퓨터 시장에서는 10% 미만의 점유율에 그치고 있다. 또한 PC 시장에서 삼성의
I. 관련시장 정의의 의의
II. 전통적 관련시장: 상품․지역시장
III. 새로운 관련시장 접근: 기술․혁신․차세대시장 1. 개념
2. 혁신시장 논쟁 3. 경쟁당국의 실행
IV. 지식정보산업에서의 관련시장 1. 지식정보산업의 특성
2. 지식정보산업에의 관련시장이론 적용 3. 관련시장 경계변화와 법 적용
점유율은 관련 지역시장을 한국으로 보는 경우 30%를 상회하지만 이를 전세계로 보는 경우 1%에도 미치지 못하는 큰 차이를 보인다.
업체별 세계PC시장 점유율(1998) 업체별 국내PC시장 점유율(19971))
이와 같이 관련상품시장과 관련지역시장이 정해져야 상호 경쟁관계에 있는 업체를 확정할 수 있으며 이 들 중 특정업체의 시장점유율 계산을 통한 시장지 배력 추정이 가능하다.
경쟁당국은 경쟁법 적용에 있어서 결정적 영향을 미치는 관련시장의 정의에 있어 고려되는 요소와 절차를 고시․지침으로 공개함으로서 경쟁정책 시행의 투 명성과 예측가능성을 높인다. 이는 기업활동에 있어서 사전에 경쟁정책적 요소를 고려하게 함으로서 후발적 계약무효로 인한 사회적 비용 초래를 최소화 할 수 있다.
하지만 실제 조사대상이 되는 경쟁관련 이슈의 성격에 따라 여러 가지 다른 상황을 고려해야 한다는 점에서 事前的 관련시장 정의는 한계를 갖는다. 특히 경 쟁법 위반의 혐의가 있는 과거의 행위에 대한 조사이냐, 합병이나 공동개발 협정 의 향후 경쟁효과를 평가하는 것이냐에 따라서 상품시장이나 지역시장의 범위가 달라질 수 있다.
따라서 기존의 제조업 중심의 사고 하에 구성된 공정거래정책은 현재와 같 은 하이테크 기술을 기반으로 한 지식정보산업에는 적합하지 않을 수가 있다. 이
1) 1998년의 경우 IMF 한파의 영향을 받아 유래 없는 마이너스 성장을 하였다.
업체 판매대수 시장점유율
삼성전자 561,200 30.5%
삼보컴퓨터 274,696 14.9%
LG-IBM 234,107 12.7%
용산 등 198,000 10.7%
세진컴퓨터랜드 159,000 8.6%
대우통신 157,330 8.5%
현대전자 104,500 5.7%
기타 153,353 8.4%
합계 1,842,186 100%
업체 판매대수
(단위:천대) 시장점유율 Compaq 12,789 13.8%
IBM 7,617 8.2%
Dell 7,361 7.9%
HP 5,391 5.8%
Packard 3,950 4.3%
기타 55,816 60.1%
합계 92,925 100%
러한 문제의식은 연구개발 시장에서의 경쟁의 활성화를 위한 방안, 지적재산권과 그에 기반한 독점력 행사의 규제간의 균형을 주요한 분석대상으로 요구하고 있 다.
위와 같이 공정거래 정책의 적용에 있어서 ‘관련시장’의 정의는 가장 중심적 인 문제임에도 불구하고 공정거래당국의 심사관행은 이에 대한 엄밀한 분석을 결하였다. 우리는 우선 국내 현행 관련시장 정책 및 미국과 유럽연합 등 선진국 의 관련시장 정의에 대한 정책을 조감해 본다. 또한 첨단기술산업에 대한 경쟁 법의 적용은 노골적인 반경쟁 행위보다는 주로 공동 연구개발(R&D)과 같은 軟 性(soft-core)카르텔2)을 규제대상으로 하고 있어 일도양단적 당연위법 원칙의 적 용보다는 관련 제한의 합리성 여부에 대한 신중한 검토가 필요하다. 지식정보사 회의 도래에 따라 비중이 커져 가는 지식정보시장의 특색과 이에 부합하는 경쟁 정책 정립을 위한 노력의 일환으로 여러가지 관련시장 개념의 적용 양태를 검토 한다.
II. 전통적 관련시장: 상품․지역시장
「독점규제및공정거래에관한법률」(이하 공정거래법)상 관련시장은 “一定한 去來 分野”라고 표현되고 있으며 거래의 객체별․단계별 또는 지역별로 경쟁관계에 있거 나 경쟁관계가 성립될 수 있는 분야라고 정의된다(법제2조제8호). 지식정보시장에서 기업간 합병 혹은 공동행위의 경쟁에 미치는 효과를 분석하기 위한 첫 단계로 상품 시장과 지역시장을 확정하기 위해서는 상대가격 변화에 따른 수요 및 공급측면에서 의 대체효과, 그리고 진입에 의한 경쟁효과를 고려하여야 한다. 관련시장을 정함에 있어서 실무상 이용되는 判斷基準을 공정거래위원회의 기업결합심사기준(공정위 고 시 제1998-6호)을 통하여 살펴보면 다음과 같다.
2) 경성(hard-core)카르텔이 가격․입찰담합, 생산량제한, 시장분할 등을 내용으로 하는 경 쟁자간의 합의 또는 공동행위를 말함에 반하여 연성카르텔은 공동 연구개발, 공동 행위 기준 설정, 공동 구매, 합작투자, 공동 규격 사용 등과 같이 경쟁 제한적 성격이 옅어서 규제효과를 일률적으로 판단하기 어려운 합의 또는 공동행위를 말한다.
1.1 去來對象(商品市場)
가. 일정한 거래분야는 거래되는 특정 상품(용역을 포함한다. 이하 같다)의 價格이 상당기 간 어느 정도 의미 있는 수준으로 인상될 경우 동 상품의 代表的 購買者가 이에 對 應하여 購買를 轉換할 수 있는 商品의 集合을 말한다.
나. 특정 상품이 同一한 去來分野에 속하는지 여부는 다음 사항을 고려하여 판단한다.
(1) 商品의 機能 및 效用의 類似性 (2) 商品의 價格의 類似性
(3) 購買者들의 代替可能性에 대한 認識 및 그와 관련한 購買行態
(4) 販賣者들의 代替可能性에 대한 認識 및 그와 관련한 經營意思 決定 行態
(5) 統計法 第17條(統計資料의 分類)第1項의 규정에 의하여 統計廳長이 告示하는 韓國 標準産業分類
1.2 去來地域(地域市場)
가. 일정한 거래분야는 다른 모든 지역에서의 당해 상품의 가격은 一定 하나 特定 地域 에서만 상당기간 어느 정도 의미 있는 價格引上이 이루어질 경우 당해 지역의 代 表的 購買者가 이에 대응하여 購買를 轉換할 수 있는 地域全體를 말한다.
나. 특정 지역이 동일한 거래분야에 속하는지 여부는 다음사항을 고려하여 판단한다.
(1) 商品의 特性(상품의 腐敗性, 變質性, 破損性등) 및 販賣者의 事業 能力(生産能力, 販賣網의 범위등)
(2) 購買者의 購買地域 轉換可能性에 대한 認識 및 그와 관련한 구매자들의 구매지역 轉換行態
(3) 販賣者의 購買地域 轉換可能性에 대한 認識 및 그와 관련한 經營 意思決定 行態
(4) 時間的, 經濟的, 法制的 측면에서의 구매지역 전환의 容易性
1.3 去來段階
일정한 거래분야는 製造, 都賣, 小賣 등 去來段階別로 획정될 수 있다.
1.4 去來相對方
購買者의 特性 또는 商品의 特殊性에 의하여 상품, 지역 또는 거래 단계별로 特定한 購買
者群이 존재하는 경우에는 이러한 購買者群별로 一定한 去來分野가 획정될 수 있다.
선진 외국의 관련시장 정의의 사례로는, 유럽공동체 경쟁법상 관련시장 정의에 관한 위원회 고시 (Commission notice on the definition of the relevant market for the purposes of Community competition law)3), 미국 법무부와 연방거래위원회 의 수평적 합병지침(Horizontal Merger Guidelines: 이하 ‘92년 합병지침’)4)이 있다.
이들 외국의 관련시장 정의에 관한 정책은 적어도 외양상으로는 우리나라 공정거래 위원회의 접근법과 유사하다.5) 즉, 대부분의 경우 관련시장 확정을 위해 다음과 같 은 기술적 방법을 이용한다.
현재와 미래에 판매자가 하나밖에 없다고 가정하고 이 판매자가 가격을 인상해 도 계속 판매가 이루어지는 제품(지역)범위를 정한다. 만약 가격이 인상될 경우 (i) 소비자들이 그것을 계속 사지 않고 다른 제품을 사게되면 그 대체품도 관련시장에 포함된다 (ii) 인근지역의 물품이 유입되게 된다면 이 지역도 관련 지역시장에 포함 된다. 여기서 가격인상 폭은 어느 정도 의미 있는 것이어야 하며 미국과 유럽연합 경쟁당국은 통상 5-10%의 가격인상을 기준으로 한다. 1년 이내에 나타나는 소비자 및 사업자의 행태변화를 유의미한 것으로 본다.
굳이 미국과 유럽연합의 차이점을 찾아보자면, 미국이 실무상 관련시장의 범위 를 유럽보다 더 넓게 잡는 듯 하며 EC법 내에서도 EC조약 제86조(지배적지위의 남 용 금지)하의 시장정의와 기업결합규칙(Merger Regulation)6)하의 시장정의가 차이 를 보인다. 즉 전자의 경우가 후자의 경우 보다 훨씬 좁게 다루어지는 것이 관행이 다.7)
3) O.J. C 372 9/12/1997.
4) 1997년 개정됨. 미국의 「합병지침」 및 「지적재산권 이용허락 지침」 등의 원문은 다 음 사이트에서 구할 수 있다. http://www.usdoj.gov/atr/public/guidelines/
5) 외국의 법원의 판결이나 공정거래당국의 심결례에서는 이와 같은 기준에 의거한 구체적 시장확정 작업을 시행하고 있으나 우리 공정거래위원회의 심결례는 이러한 분석을 결하 고 있다.
6) Council Regulation 4064/89 on the control of concentrations between undertakings, O.J. 1989, L395/1.
7) 제86조의 적용은 일단 독점적 기업이 경쟁기업에 불만족스러운 관행을 행하였기 때문에 촉발되는 사후적인 것이다. 따라서 집행위원회의 태도는 관련 사건의 시종을 엄밀히 검 토하려고 하며 관련시장의 범위를 넓게 잡음으로서 초반에 피의기업을 면제시키지 않으 려고 한다. 반면에 기업결합규칙의 경우에는 분쟁의 발생에 관계없이 일정요건에 해당 하여 공동체적 측면이 인정되는 기업결합의 경우에는 전부 위원회의 심사를 거쳐야하므 로, 위원회는 문제가 되지 않는 기업결합을 신속히 허가하기 위해 관련시장의 범위를 넓
또한 時間要素에 따라서도 관련시장의 범위가 달라진다. 長期的 관점에서 보면 어떤 진입장벽도 완벽하지 않으며, 어떤 기업도 경쟁으로부터 자유롭지 않다. 따라 서 관련시장의 범위는 확대되게 된다. 반면 短期間 시장에서는 기업의 特許, 優秀한 技術, 名聲, 投下資本要求額 등이 모두 진입장벽으로 인정된다. 미국 반트러스트법 에서는 시간변수를 장기간으로 잡음에 비하여 EC 경쟁법에서는 상대적으로 단기간 으로 잡는다.
III. 새로운 관련시장 접근: 기술․혁신․차세대시장
1. 개념
가. 상품시장/기술시장/혁신시장
기업간 경쟁은 상품생산 및 판매뿐만 아니라 이를 위한 기술 및 공정혁신 등과 같은 분야에서도 일어난다. 특히 첨단기술산업에 있어서는 기술과 혁신부문에 있어 서의 경쟁이 기업의 사활을 좌우한다. 첨단기술산업이란 일반적으로 과학기술에의 의존도가 크고 R&D 투자비용이 큰 산업으로 제약, 통신, 항공우주, 생명공학, 컴퓨 터, 소프트웨어 등과 관련된 사업을 대표적인 예로 들 수 있다.
이러한 첨단기술산업은 다음과 같은 특성을 지닌다.8)
(1) 기술의 변화가 빠르고 상품주기가 매우 짧다.
(2) 초기에 시장에 진입한 선발 기업이 시장지배력을 행사할 가능성이 높다.
(3) R&D가 매우 중요하며 상당한 자금이 R&D에 투자된다. 초기 투지비용이 많 이 들며 약탈적(predatory) 가격 설정의 가능성이 높다.
(4) 군사용 또는 민간산업용 등 이중적으로 사용될 수 있는 기술과 관련이 많다.
(5) 특허나 노하우와 같은 지적재산이 매우 중요하다.
게 잡아서 관련기업의 시장 지배력이 문제될 정도가 아니라는 이유로 기업결합을 심사초 기에 허가하여 주는 경향이 있다.
8) John Temple Lang (Director in the Competition Directorate General), “European Community Antitrust Law : Innovation, Markets, and High Technology Industries”, Fordham Corporate Institute(96년 10월17일), pp. 520-523.
(6) 업체의 규모가 크고 연구개발 자금이 많이 필요해 진입장벽으로 작용한다.
(7) 업체와 고객, 그리고 기간시설 제공자간의 밀접한 관계가 형성된다.
(8) 신상품의 가격보다 ‘혁신’(innovation)이 더 중시된다. 즉 가격보다 기술적 우 위가 중시된다.
첨단기술산업 발전의 핵심인 지적재산의 개발과 이용을 활성화하기 위한 美 경 쟁당국인 법무부와 연방거래위원회의 노력은 1995년 4월에 발표한 知財權 라이센스 에 관한 지침(Guideline for the Licensing of Intellectual Property : 이하 ‘95년 지 침’)으로 나타났다. 동 지침은 3개의 관련시장에 대해 정의하고 있다.
1. 知財權을 이용하여 제작된 商品으로 구성되는 시장: ‘商品市場’
2. 라이센싱을 통해 판매되는 知財權 自體와 그 대체기술로 구성되는 시장: ‘技術 市場’
3. 신상품과 신공정 개발을 위한 R&D나 그 대체물로 구성되는 시장: ‘革新市場’
원래 ‘95년 지침’은 합병 문제가 아니라 知財權 라이센싱 관행을 규제하기 위한 것이었다. 그러나 95년 지침에서 규정한 기술시장 및 혁신시장의 개념은 첨단기술 산업의 합병 및 제휴의 반경쟁적 효과를 규제하는데 자주 원용되고 있으므로 이하 에서는 이런 상황 설정 하에 각 개념을 구별한다.
동종 상품을 생산하는 양대 경쟁 기술을 보유하고 있는 기업 갑과 을이 합병하 는 경우에도 기존에 당해 기술의 실시권을 받아 상품을 생산하는 기업이 다수 존재 한다면 기술보유 기업간의 합병이 ‘商品市場’에서의 경쟁에는 직접적인 영향을 미치 지 않을 것이다. 하지만 이 합병으로 인하여 두 기술간의 경쟁은 약화되고 합병기 업은 기술의 이용허락을 부여함에 있어서도 이전보다 고액의 로열티를 요구하게 될 것이다. 즉 ‘技術市場’에서의 경쟁을 약화시킴으로서 종국적으로는 제품의 가격인상 효과를 가져오는 것이다. 따라서 기술시장에서의 경쟁이 활발히 일어나도록 하고 저급기술을 가진 지배적 사업자가 고급기술을 가진 신규 혹은 소규모 사업자를 상 대로 불공정한 행위를 하지 못하도록 경쟁당국이 규제할 필요가 있다. 관련 경쟁기 술의 기술시장에서의 시장점유도를 추산하는 데에는 현재의 이용도와 아울러 당해 기술에 대한 업계의 평가가 고려될 것이다.
‘95년 지침’은 ‘革新市場’을 “특정한 신규 또는 개량 상품이나 공정을 개발할 목 적으로 하는 R&D와 그러한 R&D에 있어서의 밀접한 대체재로 구성되어 있다”고
정의하고 있다. 여기서 ‘밀접한 대체재’란 그 R&D에 관한 시장지배력의 행사를 의 미 있는 정도로 제한할 수 있는 다른 기업의 R&D 노력, 기술 또는 상품 등을 포함 한다.9)
혁신시장 분석은 신종 상품 개발의 경우와 같이 관련 상품이나 기술시장이 없는 경우나, 그것과는 별도로 연구개발이 중요한 시장에서 이를 위한 능력과 유인을 갖 고 있는 기업을 특정할 수 있을 경우에 이용된다. 특히 연구개발을 위한 합작기업 설립이나 제휴협정 체결의 분석에 효용가치가 높다. 즉, ‘92년 수평적 합병지침은 가격을 인상시킬 우려가 있는 시장지배력을 규제하기 위한 것인데 비해, 95년 지침 은 혁신시장에서 R&D 투자를 축소하려는 행위를 규제하기 위한 것이다.
이 분석은 상품시장에서 경쟁이 없는 특정 지역시장에서 상품 및 공정에 관한 R&D 활동을 축소하는 공동행위의 성격을 갖는 합병이나 합작투자에 유의하고 있 다. 특정 공동행위가 관련 혁신시장에서의 R&D 활동을 축소할 우려가 있는 지를 판단하기 위하여 관련기업의 R&D 시장에서의 시장점유율, 관련 기업의 자체평가, 연구개발비 투자비중, 합병후 투자 유인, 경쟁효과, 효율성 등을 고려하여야 한다.
또한 연구개발 시장에서의 공동행위가 상품시장에서의 반경쟁적 담합의 위험성을 증대시키거나, 공동 연구개발협정에 수반하는 상품시장에서 경쟁의 필요 이상의 제 약이 있는 경우에는 경쟁당국의 개입이 필요하다.
혁신에 영향 미치는 요소로는 다음과 같은 것들을 고려할 수 있다. 資本에 대한 접근, 知財權 자산 및 R&D 능력, 네트워크효과와 같은 선투자자의 이익, 業界 標準 의 호환가능성(compatibility), 타 업체와 협력할 수 있는 능력 등이다. 또한 시장진 입을 억제할 수 있는 요인으로는 후발 경쟁자의 추격을 봉쇄하기 위한 일시적 가격 인하, 비용절감을 위한 R&D에 대한 투자를 증대함으로써 비용우위를 확보하는 것, R&D를 통해 비용절감 대신 특허를 선점하는 것, 다른 시스템과 호환되지 않는 상 품을 개발하는 것과 같은 약탈적 상품 혁신, 신제품에 대한 예고, 시장점유율이 미 미한 잠재적인 경쟁자와의 비대칭적 합작을 통해 혁신을 저지하는 행위 등을 고려 할 수 있다.
9) ‘95년 지침 원문의 관련 부분: “the R&D directed to particular new or improved goods or processes, and the close substitute for that R&D. The close substitutes are R&D efforts, technologies, and goods that significantly constrain the exercise of market power with respect to the relevant R&D, for example by limiting the ability and incentive of a hypothetical monopolist to retard the pace of R&D”.
나. 현존시장/혁신시장/차세대시장
한편 美 FTC는 96년 OECD에 제출한 발제문에서 다음과 같은 3가지 시장 분류 방안을 제시했다.10)
1. 現存商品市場 : 현재 거래되고 있는 상품의 시장
2. 革新市場 : ‘95년 지침’에 규정한 특정 상품 및 공정을 개선하는 R&D와 그 대 체물
3. 次世代商品市場 : 혁신시장의 R&D 결과로 인해 제조될 상품시장
현존상품시장 분석법은 제II장의 전통적 상품시장 부분에서 설명한 일반적인 경 쟁당국의 관련시장 확정방법이고 혁신시장은 바로 앞에서 이미 설명한 바와 같다.
차세대상품시장이란 혁신 자체를 대상으로 한 시장이 아니라 혁신이 가져올 상품 및 용역을 대상으로 한 시장이다. 우리가 현재 관찰할 수 있는 것은 현존상품시장 과 연구개발을 위한 자원, 진행중이거나 계획중인 연구개발뿐이기 때문에 차세대 상품시장을 정의한다는 것은 대단히 어려운 일이며 적절히 감안해서 예측치를 받아 들여야 한다.
혁신시장과 차세대시장의 개념구분을 분명히 하자면, 혁신시장 분석은 합병이 현존하는 상품시장에서의 경쟁에 미치는 영향을 고려하고 있다. 즉 혁신 경쟁이 현 존 시장에서 전혀 중요하지 않은 상품 서비스 시장에서 이루어지고 있다면 보호할 만한 가치가 없다는 것이다. 반면에 차세대시장은 현존하는 상품이 아니라 미래에 등장할 상품시장을 고려 대상으로 하고 있다. 그러나 혁신시장의 개념을 기초한 Gilbert와 Sunshine11)은 다음 2가지 상황에 혁신시장 개념이 유용하게 사용될 수 있 다고 한 것은 혁신시장돠 차세대시장이 밀접히 연결되어 있음을 시사한다.
a. 합병하려는 회사중 한 회사만 미국시장에 상품을 출하하고 있는 상황이지만, 향후 양사 모두 미국 시장에서 출하할 상품에 대해 R&D를 추진하고 있는 상황
b. 합병하려는 양 회사가 아직 특정 상품을 출하하지 않고 있어 현재 경쟁자가 아니지만, R&D 결과에 따라 향후 경쟁자가 될 수 있는 상황
Ordover와 Willig는 합작 연구개발에 참여하는 기업들의 주 경쟁상대가 서로 상
10) OECD, Application of Competition Polcy to High Tech Markets, OECD/GD(97)44
11) R. Gilbert & S. Sunshine, "Incorporating Dynamic Efficiency Concerns in Merger Analysis: The Use of Innovation Markets", 63 Antitrust L. J. 569 (1995).
대방이 아니라 제3자인 경우에는 당해 합작투자는 혁신시장에서의 경쟁뿐만 아니라 차세대상품시장에서의 경쟁을 제고할 것으로 진단했다.12)
차세대상품시장을 정의한다고 하더라도 관련 기업의 미래시장에서의 시장지배력 을 측정한다는 것은 대단히 어렵다. 여러 가지 대체 변수와 함께 예측되는 미래의 시장점유도를 사용하게 되며 당해 상품 자체의 성공이 가져올 사회적 효용의 증대 와 대체상품의 개발 등도 감안하여야 하는 바 불확실성이 증가할 것이다.
2. 혁신시장 논쟁
혁신이 시장경쟁에 있어서 중요한 요소이고 경쟁당국이 이를 고려해야 한다는 데에는 이견이 없다. 경쟁당국은 ‘95년 지재권 지침 이전에도 혁신과 관련된 경쟁을 보호해 왔다. 알루미늄 생산시장 지배업체인 ALCOA社가 copper wire 생산업체인 Rome社를 인수하려던 64년 US v. Aluminum Co. of America(ALCOA社/Rome社)13) 케이스가 대표적인 사례이다. 당시 법원은 Rome社가 상품생산이나 자산적 측면에 서는 중소기업이었음에도 불구하고 활발한 혁신을 통해 중요한 대체기술을 개발하 였으며 개발중인 기업이기 때문에 ALCOA社의 Rome社 인수를 불법으로 규정했다.
시장집중이 가격 상승을 초래한다는 것은 일반적으로 인정되고 있으나, 시장집 중이 혁신을 저해한다는 논리는 상당히 복잡한 문제이고 아직 일반적으로 인정되지 않는 견해에 불과하다는 반론이 거세다.14)
혁신시장이론과 관련한 찬반논쟁이 식지 않는 것은 다음과 같이 혁신에서의 경 쟁이 상품 및 서비스의 경쟁과 다른 특성을 가지고 있기 때문이다.15)
(1) 혁신에 대한 투입과 산출은 직접적으로 연관되어 있지 않다. R&D에 많이 투 자한다고 해서 반드시 좋은 발명이 산출되는 것은 아니다. 그러나 연관성이 전혀 없는 것은 아니다.
12) Ordover & Willig, "Antitrust for High-Technology Industries: Assessing Research Joint Ventures and Mergers", 28 J. Law & Econ. (1985), 313.
13) 377 U.S. 271 (1964).
14) Judy Whally, The Use of Innovation Markets in Antitrust Evaluation of Market, in FTC Hearings on Antitrust in a Global Economy(1995), www.ftc.gov/opp/global/whalley.htm
15) James R. Eiszner, "Innovation markets and automatic transmissions : a shift in the wrong direction?", The Antitrust Bulletin(98년 여름호).
(2) 혁신시장은 (기술시장과 달리) 라이센스를 통해 판매되지 않는 R&D로 구성되 기 때문에 혁신시장의 산출품은 가격이 없다. 투입의 비용만이 있을 뿐이다.
(3) 혁신시장에는 가격이 없기 때문에 혁신시장의 산출을 제한하기 위해서는 투입 을 제한해야 한다.
(4) 혁신에 대한 투입과 산출이 상관관계가 있다고 하더라도 혁신에 대한 투입을 제한하기 어렵다. 혁신과정의 투입은 물질적인 것뿐만 아니라 연구인력의 창조 적인 태도 등 정신적인 요소가 있다.
(5) 상품의 독점적 생산자는 독점이윤을 목적으로 생산량을 제한한다. 반면 혁신 시장에서 개발되는 혁신의 효과가 종국적으로 소비자에게 돌아가지만 단기적 으로는 기업 내부적으로 사용하기 위한 것이기 때문에 혁신에 대한 투입을 제 한하는 것은 혁신자에게 손해를 입히는 경우가 허다하다.
(6) 혁신과정은 본질적으로 비밀스럽게 진행된다. 따라서 현실적으로 혁신을 제한 하는 공동행위에 합의하고 이의 준수를 확보하기는 대단히 힘들다.
상기한 특성과 아울러 첨단기술시장의 혁신시장에 경쟁법을 적용하는데는 다음과 같은 문제들이 고려되어야 한다.16)
(1) 혁신시장 개념의 불확실성
‘95년 지침’은 R&D 활동을 혁신의 대리물로 취급하고 있으나 첨단기술산업 의 특성을 고려할 때 혁신시장의 개념 정의는 아직 부정확한 것으로 평가된다.
(2) R&D를 구성하는 요소가 다양하며 비밀리에 이루어지는 경우가 많으므로 R&D 활동의 ‘집중’ 수준을 합병검토과정에서 신뢰할만한 방법으로 측정하기 어렵다.
(3) 가격탄력성에 입각한 시장정의를 그대로 혁신시장에 적용시킬 수 있는가?
‘95년 지침’하에 따라 혁신시장에 해당하는 관련시장을 설정하고 관련시장 에 참여하는 업체들의 점유율을 계산하고 시장지배력을 평가해 반독점원칙을 적용할 경우 다음과 같은 문제들이 제기된다. 우선 ‘95년 지침’은 ‘92년 합병지 침’이 5%가량의 가격 변동시의 변화를 통해 관련시장을 규정하고 있는 것을
16) Roscoe B. Starek III (FTC Commissioner), "Innovation Markets in Merger Review Analysis : The FTC Perspective", Continuing Legal Education Seminar by The Florida Bar (1996.2.23); Richard T. Rapp, The Misapplication of The Innovation Market Approach to Merger Analysis, FTC(96년 6월), www.ftc.gov/opp/global/rapp2.htm; James R. Eiszner, Ibid.
원용하는 것으로 보이나 혁신시장에서는 ‘가격’이 존재하지 않기 때문에 합병 지침에서와 같이 가격교차탄력성 개념을 사용할 수 없다. 또한 시장지배자가 혁신시장에서 혁신을 축소함으로써 이익을 얻을 수 있는 경우는 혁신을 추진하 는 비용이 그로 인한 보상보다 적을 경우를 가정한 것이다. 그러나 이는 너무 단순한 발상이다. 혁신의 투입과 산출은 명백한 상관관계가 존재하지 않기 때 문에 얼마나 큰 보상이 돌아올지를 예상하는 것은 불가능하다. 더욱이 점진적 이지 않고 혁명적인 혁신의 경우에는 더욱 그러하다. 즉 ‘95년 지침’은 어떻게 그리고 어떤 조건하에서 혁신시장에서 시장지배력이 행사되는지를 명백히 제시 하지 못하고 있다.
이러한 혁신시장의 개념적 불완전성을 고려해서인지 ‘95년 지침’은 경쟁문제가 상 품시장 또는 기술시장 분석으로 해결될 수 있을 경우에는 혁신시장 분석을 사용하 지 말도록 규정하고 있다.17)
이상과 같이 혁신시장의 개념은 아직 많은 불확실성을 내포하고 있다. 그렇다고 날로 고도화되는 지식정보경제에서 이 개념을 부인하는 것은 시대적 흐름을 거스르 는 우를 범하는 것이다. 단, 개념의 구체적 적용기준이 정착할 때까지 신중하게 이 용해야 할 것이다.
3. 경쟁당국의 실행
가. 미국
첨단기술시장에 대한 경쟁법 적용 시 가장 중요한 것은 현재 직접적으로 경쟁하 는 당사자들이 아닌 경우에도 차세대 상품 개발을 위한 소위 ‘혁신시장’에서 반경쟁 적 효과를 초래할 수 있다는 것이다. 美 경쟁당국은 각각 독자적으로 기술개발을 하던 경쟁기업이 공동 R&D를 하기로 합의했을 경우 적어도 4개의 다른 경쟁기업 이 각각 독자적으로 기술개발을 하고 있거나 할 능력과 의지가 있을 경우를 제외하 고는 경쟁법 위반 여부를 조사하겠다는 방침을 천명했다.18) 또한 과점상태에 있는 기업간 M&A를 승인하는 대가로 빠른 시일 내(보통 6개월) 경쟁법상 문제가 된 합 병 기업의 특허 및 다른 지재권을 제3자에게 양도하도록 요구하여 기술경쟁을 보전
17) 지침 para. 3.2.3.
18) 美법무부/연방거래위원회, 「知財權 라이센스에 관한 지침」, paras. 3.2.3.
하고 있다.
‘혁신시장’에 대한 경쟁법을 처음 적용한 케이스는 93년 美 GM社 사례이다.19) 당 시 美 법무부 반독점국은 클레이턴법 7조에 따라 독일 ZF Friedrich社가 美 GM社 소속 Allison Transmission Division을 인수하는 것에 대해 소송을 제기했다. 美 법 무부는 당시 동 인수가 3개 관련시장에서 경쟁을 약화시킬 것으로 우려했다.
1. 미국의 버스용 자동변속기 생산 및 판매 시장 2. 미국의 트럭용 자동변속기 생산 및 판매 시장
3. 민간 및 군사용 자동변속기의 개발 및 생산을 위한 전세계적 차원의 기술 혁 신시장
이중 첫 번째 및 두 번째의 관련시장은 전통적인 반독점법의 규제 대상인데 반해 세 번째 관련시장은 그렇지 않다. 세 번째 관련시장에서는 기술의 판매 자체가 아 닌 기업내 R&D가 관심의 초점이 되고 있다. 즉 ZF Friedrich社가 GM社의 Allison Transmission Division를 인수한 뒤 자동변속기 관련 기술의 판매가격을 임의로 인 상하는 것이 문제가 아니라 동 기술과 관련된 R&D가 축소되는 것이 주안점이다.
동 인수건 이외에 美 경쟁당국이 첨단기술산업에 대해 경쟁법을 적용한 주요 사 례는 다음과 같다.20)
1. Flow International社의 Ingersoll-Rand社 Waterjet Cutting System Division 인 수(94년) : 양사는 초강력 수압강화펌프(waterjet intensifier pump)에 관한 특허 를 가진 양대 회사들이었기 때문에 FTC는 합병에 반대했다.
2. American Home Products社-American Cyanamid社(95년 2월4일) : 美 경쟁당 국은 rova virus 백신을 개발할 수 있는 3개 회사중 2개사인 양사가 합병할 경 우 백신 개발에 대한 R&D를 축소할 것을 우려했다. AHP社는 FTC가 지정한 제3자에게 동 기술을 양도하기로 합의한 뒤 합병 승인을 얻었다.21)
3. Glaxo社-Wellcome社(95년 3월16일) : 美 경쟁당국은 Glaxo社가 Wellcome社를 인수할 경우 편두통용 알약(5HT1D)의 개발을 지연시킬 것으로 우려했다.
19) United States v. GM et al. 사건(D. Del. Nov. 16, 1993)
20) Richard T. Rapp, The Misapplication of The Innovation Market Approach to Merger Analysis, FTC(96년 6월), www.ftc.gov/opp/global/rapp2.htm
21)한국의 녹십자社에 양도되었는 바 미국 첨단기술업체들의 M&A 활동을 주시하여 유용한 기술을 비교적 저렴한 가격에 획득하는 기회로 활용할 필요가 있다. 최서용, “첨단기술산 업에 대한 경쟁법 적용”, 1998.12 (미발표 논문).
Glaxo社는 관련 기술을 FTC가 지정한 제3자에게 양도하기로 합의하고 승인을 얻었다.
나. 유럽
EU가 첨단기술산업과 관련해 경쟁법을 적용한 사례는 다음과 같다.22)
1. EU위원회는 94년 Shell社와 Montedison社의 제휴를 승인하는 전제조건으로 Montedison社가 polypropylene 기술 개발을 비롯한 독자적인 R&D 활동을 지 속한다는 전제하에 승인했다.
2. 94년 MSG와 미디어서비스(Media Services)건에서 3개 독일업체의 제휴를 승인 하지 않았다. 방송사업자인 키르히(Kirch)社, 미디어그룹인 베르텔스만 (Bertelsman)社, 통신사업자인 도이체텔레콤社 등이 디지털 TV사업을 공동 추 진할 계획이었으나, 이 같은 제휴가 체결되면 후발주자의 시장진입이 거의 불 가능해진다고 판단해 승인하지 않았다.23)
이와 같이 EU 집행위원회도 기술과 연구개발에 있어서의 경쟁상황에 주의를 기울이고 있다. 그러나 EU는 ‘혁신시장’이라는 표현보다는 기업간의 ‘R&D에서의 경쟁’(competition in R&D)이라는 표현을 사용해 혁신시장 이론과 비슷한 분석을 하고 있다. EU는 첨단기술산업이 과거와는 다른 새로운 반독점 문제를 야기하기는 하지만 반독점법의 기본원칙하에서 해결될 수 있다는 입장이다.
통신산업과 같이 전에는 정체된 기술에 기반한 국가독점기업이 서비스를 제 공하다가 80년대 이후 급속한 기술 발전으로 신규사업자들의 진입욕구가 높아지고 국가독점의 논리가 약화되어서 시장 자유화가 진행되는 경우에는 기존 독점사업자 가 고객들을 자신에게 묶어놓기 위해서 장기공급계약이나 배타적 거래계약을 종용 하는 경우가 예상될 수 있다. EU 집행위 경쟁국 국장은 장기공급계약이나 배타적 거래계약을 일반적으로 반경쟁적이라 할 수는 없으나 이러한 특정한 상황하에서는 혁신기술의 시장진입을 봉쇄하는 반경쟁성이 있음을 인정하고 있다.24)
22) Jean-Francis Pons(Deputy Director-General DG IV), Innovation and Competition : A View from the European Commission(98년 5월)
23) MSG Media Service, O.J. L364/1 (1994).
24) John Temple Lang, op. cit., p. 560.
IV. 지식정보산업에서의 관련시장
1. 지식정보산업의 특성
지식정보산업에 관한 경쟁법적 연구의 유래는 ‘첨단기술산업’에 관한 연구에서 찾 을 수 있다. 지식정보산업은 첨단기술산업 중에서 통신, 컴퓨터, 소프트웨어, 온라인 서비스업 등과 같이 정보의 생산 및 유통과 관련되는 분야로 한정되며 위에 나열한 하이테크산업의 특성을 공유함과 아울러 소비의 수확체증 현상, 네트워크 효과 등이 특히 강조된다.
가. 빠른 기술혁신
(1) 현상
ㄱ. 패러다임 전환적 기술혁신이 빈번함에 따라 경영상 위험이 증대되고 기업들의 부침이 격심하다.
ㄴ. 기존 대기업들은 그 동안의 영업형태를 바꾸기가 어렵기 때문에 신기술에 대한 신속하고 완전한 대응이 어려운 반면에 하나에 집중하는 신규 시장진입자가 성 공할 가능성이 많다.
[컴퓨터산업에서의 기술혁신과 시장변화]
시대 1960년대 1970년대 1980년대 1990년대 2000년대
컴퓨팅 패러다임 메인프레임 미니컴퓨터 개인용컴퓨터 기업네트워크 개인네트워크
주도적 기술진보 batch processing
interactive processing
desktop processing
랜(LAN) 기반 네트워킹
웹(Web) 기 반 네트워킹 새로운 영업망 직접판매 OEMs/ value
added resalers
소매 SI업자, 인터넷,
인트라넷
소매
대표적 기업 IBM DEC, IBM,
HP
IBM, Apple, Intel, MS
Compaq, MS, Intel, IBM, SUN
?
시장의 경쟁상황 독점적 과점→경쟁 경쟁적 독점/경쟁의 부문
별 이분화
?
자료: Robertson, Stephens & Company, Enterprise Software Applications in the '90s (June 2, 1992) 및 Dedrick & Kraemer(1997)을 기반으로 재작성.
ㄷ. 전통적으로 기존의 기업이 가지고 있는 유무형의 자산은 진입장벽으로 작용하 였으나 이와 같이 패러다임 전환적 기술혁신이 빈번한 지식정보산업에서 큰 장 애가 되지 않는다. 지적 창조력과 경영상 민첩성이 승자를 결정할 것이다.
(2) 경쟁정책적 함의
ㄱ. 이상의 현상 설명은 이 시장이 경합시장(contestable market)에 해당할 가능성을 시사한다. 경합시장이론은 시장의 사업자가 항상 잠재적 경쟁의 위협을 느끼며 혁신을 통한 효율성 향상을 부단히 추구하고 있는 반면, 규제당국의 개입은 복 잡한 기술혁신에 대한 몰이해와 규제 지체에 빠질 것을 우려한다.
ㄴ. 네트워크 외부성과 고정기반(installed base) 효과를 인정한다고 할 지라도 이 시 장에서 패러다임 전환적 기술혁신이 빈번하다면 지배적 지위의 장기적 구가는 어렵다.
ㄷ. 이 분야에서 기존 기업이 기술전환을 극복하고 지배적 지위를 유지한 이유는 반경쟁적 행위가 아니라 그 기업의 왕성한 경쟁력(지적 창조력과 경영상 민첩 성) 때문일 수 도 있다.
ㄹ. 팽배한 경영상 위험과 높은 연구개발비용, 제품의 짧은 라이프사이클은 이 산업 에서 타 산업보다 높은 기업이윤이 정당함을 인정해야 하며 폭리행위로서 비난 할 수 없다. 만약 경쟁당국이 규제하려 든다면 인적 재정적 투자는 지식정보산 업에서 다른 분야로 옮겨갈 것이다.
ㅁ. 약탈적 가격설정에 의하여 경쟁기업을 퇴출시킨 후 장래에 수익을 올리려고 한 다는 약탈적 가격이론은 미래의 산업구조에 대한 높은 예측가능성을 전제로 한 다. 빈번한 기술 전환은 현재의 손해를 미래에 회복할 가능성을 감소시킨다.
나. 수확체증
(1) 현상
ㄱ. 정보재의 경우 개발비용은 많이 들지만 디지털 복제비용이 저렴하여 단위당 생 산비용은 갈수록 감소함에 따라 수확체증의 법칙(increasing returns to scale)이 작용한다.25)
25) 기타 정보재의 특징으로 공공재, 파괴불가능성, 재생산가능성, 불투명성, 변환용이성이 거론된다. 윤기호, “정보재의 특징, 판매방식 및 정책이슈”, 『정보통신정책』, 정보통신정
ㄴ. 수확체감의 법칙이 작용할 때에 한 시장에서 복수 기업간의 경쟁이 안정적 균 형을 이루지만 수확체증의 상황에서 한번 선두에 선 기업은 패러다임 전환적 기 술변화가 없는 한 영원히 선두 기업의 자리를 유지하고 지배적 지위를 공고화 할 수 있다.
ㄷ. 따라서 지식정보경제에서는 시장형성 초반기에 누가 앞으로 뛰쳐나와서 주도권 을 잡느냐가 중요하다. 이 기업이 반드시 가장 우수한 제품을 생산하는 기업이 거나 비용절감을 달성하는 기업일 필요도 없다. 오히려 신경향에 대한 민첩한 대응력, 타이밍과 기회를 잘 포착하는 전략적 능력 등이 선두주자를 결정하는 것이다.
(2) 경쟁정책적 함의
ㄱ. 수확체증의 논리적 연장은 그 시장은 종국적으로 독점시장이 될 것을 암시한다.
경쟁당국의 규제방식은 시장구조 규제에서 가격과 기업행위규제로 옮아간다.
ㄴ. 하지만 실지로는 시장에 복수의 대체기술이 있어서 각 기술별로는 수확체증을 보인다고 하더라도 시장 전체적으로 보았을 때에는 독점이 아닌 복점이나 과점 시장을 형성할 수 있으며,
ㄷ. 수확체증의 상황하에서 개발사는 개발한 특수기능을 저렴한 비용으로 가능하면 많은 고객에게 제공하는 것이 합리적인 선택이며 이를 위한 가장 쉬운 방법은 지배적 상품에 끼워팔기이다26).
다. 네트워크 효과
(1) 현상
ㄱ. 수확체증의 법칙이 생산 측면을 본 것이라면 네트워크 효과(network effect)는 수요측면을 본 것으로서, 어느 상품이 다른 상품과 연결되어 네트워크의 일부로 서 쓰이는 결과 이에 대한 소비자의 가치평가가 그 네트워크의 크기, 즉 이용자 수에 의해 영향받는 것을 말한다.
- 예컨대, 전화가입자가 많을수록 가입자의 효용이 높아지고, 어떤 종류 컴퓨터 플랫폼의 이용자가 늘어날수록 그 이용자간에 파일 공유의 가능성이 많아지
책연구원, 제11권5호(통권228호).
26) 끼워팔기가 창궐할 수 있다는 의미이지 정당화된다는 의미는 아니다.
므로 그 컴퓨터플랫폼의 가치가 높아진다.
ㄴ. 하드웨어, 운영체계, 응용소프트웨어, 웹 브라우져 등과 같이 네트워크를 구성하 는 각 제품들은 동일한 부문내의 타제품들과는 대체재의 관계를 갖지만 서로 다 른 부문의 제품들과는 보완재의 관계를 유지한다. 본재와 보완재와의 관계에서 도 2차적인 네트워크 효과가 발생할 수 있다. 본재와 연동되어 이용되는 보완재 가 다양하고 저렴하게 공급되면 본재와 경쟁관계에 있는 다른 재화의 경쟁력을 약화시킨다.
ㄷ. 네트워크 효과는 수요측면의 규모의 경제라고 볼 수 있는 바 네트워크 효과를 크게 누리는 제품은 갈수록 커지고 경쟁제품은 갈수록 작아지는 자동증식 현상 이 나타난다.
(2) 경쟁정책적 함의
ㄱ. 강한 네트워크 효과는 수요구조 나아가 시장구조에 영향을 준다. 강한 네트워크 효과가 있을 경우에는 이론상 최적의 플랫폼을 선택하지 못하고 최적의 시기에 플랫폼의 전환을 가져오지 못할 가능성이 있다.
ㄴ. 네트워크 효과는 기존사업자를 신규진입 사업자에 비하여 유리한 위치에 놓는 다. 기존 플랫폼과 결부된 다양하고 값싼 보충재 때문에 기존 플랫폼이 신규경 쟁사의 플랫폼보다 품질과 가격면에서 약간 열위에 있다고 하더라도 소비자는 기존 플랫폼을 선택할 것이다.
- 매킨토시가 MS에 패배한 이유는 다양한 응용프로그램이 없었기 때문이다.
- 리눅스의 성패여부도 이에 기반하는 다양한 응용프로그램의 개발에 달려있다.
ㄷ. 주기적인 업그레이드의 경우에도 기존 플랫폼의 업그레이드 버전에 맞추는 전 환비용이 신 플랫폼에 맞추는 전환비용보다 저렴하다고 예상되는 한 기존 플랫 폼의 지배적 지위는 멈출 수 없다.
ㄹ. 네트워크 효과 자체를 반경쟁적이라 할 수는 없으나 지배적인 기존 플랫폼사업 자가 회유와 강압으로 중소 응용프로그램 제조사의 신규 플렛폼과의 연동 프로 그램 개발을 포기하도록 하는 것은 분명 반경쟁적인 행위라고 할 것이다.
라. 소결
이상에서 살펴본 지식정보산업의 특징 중 수확체증, 네트워크 외부성은 이 시
장에서 지배적 사업자를 탄생시킬 가능성이 높음을 시사한다. 패러다임 전환적 기 술혁신이 빈번히 일어나지 않는 다면 이러한 지배적 지위가 영속화될 가능성이 있 는 바 경쟁당국은 혁신시장의 활성화에 유념하여야 한다. 또한 시장선점자의 잇점 이 큰 시장에서는 사업자가 불공정행위를 통하여 초기에 시장 주도권을 잡고자 하 는 유인이 있으며 한번 기울기 시작한 시장 추세를 사후에 교정하기가 어려운 바 공정거래당국의 신속한 대응이 요망된다.
지배적 지위에 있는 기업의 경우에는 신규진입자의 도전을 싹부터 잘라버리려 고 지배적 지위를 이용한 반경쟁적 전략을 동원할 가능성이 높은 바 공정거래당국 의 세심한 관찰이 요망된다. 공정거래당국이 이 시장에서의 불공정행위와 지배적 지위 남용행위를 신속․정확하게 적발하기 위해서는 이 시장을 구성하는 관련시장 의 제 측면에 대한 이해가 선행되어야 하는 바 앞에서 설명한 관련시장에 관한 제 이론을 지식정보산업에 적용해보는 의의가 있다.
2. 지식정보산업에의 관련시장이론 적용
가. 상품시장
정보통신시장에서 전통적으로 CATV, 지역전화, 장거리전화, 위성통신, 방송이 모두 각각 다른 규제의 대상이며 별개 시장이었다. 하지만 통신․방송기술 융합과 규제개혁으로 1990년대 중반에 이러한 구분에 변화가 일어났다. 만약 이러한 변화 를 파악하지 못하고 정보통신산업에서의 관련시장을 협소하게 잡고서 시장지배력을 분석한다면 중대한 오류를 범할 수 있다. 반면에 사업간 규제 철폐가 새롭게 경쟁 당국의 주의를 요구하는 측면도 있다. CATV회사가 동일지역내의 지역전화회사와 합병하는 경우 종래의 정태적 시장분석을 적용한다면 혼합결합에 해당하여 허용될 가능성이 높지만 향후 양 시장의 통합을 고려한다면 달리 판단해야 할 지 모른다.
지식정보산업은 한편에서 이러한 업종간 융합을 보이지만, 다른 한편 IP(정보제 공자), ISP(인터넷서비스사업자), AP(망사업자)와 같이 새로운 업종분화가 일어나고 있다. 따라서 일부에서는 소프트웨어 산업에 있어서 개별제품 또는 개별시장내의 경쟁보다는 시스템간의 경쟁 혹은 시장간의 경쟁을 더 중요시해야 한다고 하는 주 장이 나오고 있다. 하지만 적어도 경쟁법적 관점에서 보았을 때 과연 시스템 내의 경쟁을 억제하는 것이 시스템의 경쟁력을 증대시키는 경우가 있을 것인 가에는 의
문이 있으며, 예외적인 경우에 그러하다고 하는 경우에는 일반적인 효율성 증진에 근거한 정당화가 가능한 것으로 보이는 바 원칙적으로 통합시장적 접근보다는 개별 시장적 접근이 타당하다.
나. 지역시장
정보통신시장에서 전통적으로 정부가 지역별로 독점사업권을 부여하기도 하였 다. 하지만 1980-90년대에 걸쳐 일어난 통신시장의 국내외 개방은 관련시장의 범위 를 확대하고 어느 한 기업이 장기간 지배적 지위를 구가하기 어렵게 상황을 바꾸었 다.
혁신의 관련지역시장은 전세계를 가정하고 있다는 논리가 미국의 경쟁당국에 의 해 공공연하게 수용되고 있다. 사실 전통적인 상품․서비스와는 달리 아이디어에 대한 국경 통제는 지난하며, 특정 상품시장이 지역적이거나 국내에 한정된다하더라 도 혁신을 통해 생산될 새로운 상품의 시장은 전세계일 수 있다.
통신망을 통한 홈쇼핑이 활성화되고 원격교육, 원격의료과 같은 각종 원격서비 스가 제공되는 지식정보사회에서는 지역적 시장이 크게 확대되고 있다. 특히 규격 화된 상품에 대한 소비자의 탐색비용은 크게 감소하고 있다. 하지만 아직 물리적 상품에 대한 배송비용은 극복되지 않고 있으므로 지역시장이 무한대로 확대되지는 않는다.
다. 기술시장
정보통신시장에서는 CATV 사업자가 음성통신 서비스를 제공하지 못하고 전화 사업자가 영상서비스를 제공하지 못하는 것과 같이 전통적으로 정부규제가 대체성 있는 기술간의 경쟁을 막았다. 하지만 규제완화와 통신․방송기술 융합은 이들 기 술간의 경쟁과 상호이용허락의 필요성을 증대시킬 것이며 이 과정에서 특허권을 이 용한 반경쟁적인 거래행위가 발생할 수 있다.
미국은 지적재산권 라이센스에의 독금법 적용에 관한 법무부/연방거래위원회 지 침을27), EU위원회는 기술이전계약에의 반트러스트법 적용에 관한 위원회 규칙 240/9628) 등을 국내외를 불문하고 일반적 적용이 가능한 형식으로 채택하였다. 한 27) Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property (US DOJ & FTC,
1995.4.6)
국의 경우 기술 수입국의 입장을 반영하여 「국제계약상의 불공정거래행위등의 유 형 및 기준」(공정거래위원회고시 제1997-23호)의 채택으로 국제기술도입 계약상 외 국사업자에 의한 불공정한 의무부과를 금지하고 있다.
기술시장에 있어서 문제가 되는 불공정거래행위 등을 상기 공정위 고시를 통해 살펴보면 다음의 예를 들 수 있다: 특허권등 권리소멸 후 사용제한, 불필요한 기술 을 포함한 일괄기술도입요건, 기술개량제한 및 연구개방제한, 개량기술 무상이전 요 건, 특허기술의 유효성 또는 공지성에 관한 부쟁의무 부과.
소프트웨어 산업의 발전은 개별 기술들간의 경쟁에 의하여 이루어지기보다는 기 술혁신의 경로(path of innovation)들 간의 경쟁에 의해 결정된다는 분석은29) 이 산 업에서 후술하는 혁신시장이 중시되어야 함을 시사한다.
라. 혁신시장
지식정보시장에서 혁신의 중요성은 이미 충분히 인식되고 있으나 이를 어떻 게 체계적으로 경쟁법 적용과정에 반영할 수 있을 지가 과제이다. United States v.
Microsoft Corp. (Intuit)에서 법무부는 마이크로소프트가 PC용 재무회계 소프트웨어 부문의 경쟁사인 인튜이트사를 인수하는 경우 양사간에 치열했던 혁신을 위한 경쟁 이 사라질 것을 주요한 이유로 해서 이 인수를 반대했다.30)
정보기술시장에서의 경쟁은 가격경쟁보다는 성능경쟁의 양상을 보이고 있다. 예 컨대 마이크로프로세서 부문의 성능경쟁은 처리속도, 아키텍쳐31), 안정성, 타 소프 트웨어 및 하드웨어와의 연동성 등에서 나타난다. 이렇게 현 정보사업에 있어서 대 표주자들은 다양한 경쟁에 직면하여 끊임없이 제품을 향상시킨 결과 단위 처리당 가격을 급격하게 하락시킴으로서 소비자 후생을 증대시켰으나 만약 가격변수 중심 의 SSNIP(small but significant and nontransitory increase in price)를 기계적으로 적용한다면 독점사업자로 낙인이 찍힐 가능성이 있다.32) 이는 종래의 가격변수를 중시하는 관련시장 확정이 관련시장의 범위를 좁게 잡고 시장력을 과대평가 하게될
28) Commission regulation (EC) 240/96 on the application of Article 85(3) of the Treaty to certain categories of technology transfer agreements (1996.1.31).
29) 김희수/김재홍, 소프트웨어 산업의 시장구조와 기업전략, 정보통신정책연구원 참고자료 97-14, 1997.12, pp. 32-33.
30) Complaint, No. C 95 1393 WHO, para. 20 (N.D. Cal. April 27, 1995).
31) 아키텍쳐 경쟁: Motorola v. Intel / RISC v. CISC / Intel v. PowerPC.
32) 예컨대 Apple이 매킨토시 시장에서 독점사업자라고 분류하는 우를 범할 수 있다.
위험이 있음을 시사한다.
대안으로 미국의 ‘95년 지침’이 제시하는 혁신시장 개념을 도입하는 것과 함께 고려의 가치가 있는 것은 다음과 같이 성능변수를 도입하는 것이다. 먼저 정보시장 에 대한 전문가와 이용자로 평가단을 구성하여 주요 성능지표를 결정하고 한 성능 지표에 대하여 특정제품이 25%의 향상을 가져온다면 어떠한 구매행태를 보일 것인 가를 설문조사한다. 만약 4년 이내에 개량제품으로 인근제품 이용자가 옮아온다면 두 제품은 같은 시장에 속하는 상품이고, 변동을 보이지 않는다면 별개의 상품이 다.33)
한국에서는 마이크로소프트가 한글과 컴퓨터와 합작계약 체결을 시도하면서 글의 개발을 포기하는 것을 조건으로 한 바 있다. 혁신시장의 경쟁을 말살하려는 의도이다. 이와 관련하여 공정거래법 제19조제1항 제3호“상품의 생산, 출고, 수송 또는 거래의 제한이나 용역의 거래를 제한하는 공동행위” 및 동조항 제6호의 “상품 의 생산 또는 거래시에 그 상품의 종류 또는 규격을 제한하는 행위”에 해당한다는 의논이 있었으나 “혁신”과 “개발”의 개념이 무리없이 여기에 포함될 수 있는 지는 의문이다.
마. 차세대시장
지식정보시장과 같이 기술발전이 급격한 분야에서는 현존시장에서의 경쟁에 서 승리하는 것도 중요하지만 차세대시장에서의 우위를 위한 교두보를 마련하는 것 이 기업의 장기적 생존을 위하여 중요하다. 따라서 이 시장에서의 기업행위를 차세 대시장을 위한 경쟁행위라는 관점에서 고찰하면 쉽게 이해되는 경우가 있다.
마이크로소프트에 의한 윈도우와 웹브라우져 통합에 대하여 현존시장적 측면에 서는 지배적 사업자가 종래 별개 제품으로 제공되던 기능을 통합하여 하나의 제품 으로 제공하는 것은 결합판매 혹은 끼워팔기에 해당하며 소비자와 전문소프트웨어 업자의 이익을 해하므로 반경쟁적이라는 주장을 할 수 있다. 이를 차세대시장적 관 점에서 보면 차세대 웹기반 네트워킹의 핵심인 웹브라우져 시장에서 우위를 잡으려 는 기도로 볼 수도 있다.
이러한 기능통합을 정당화하려는 논리로서 정보산업발전의 역사는 기능통합의
33) David J. Teece and Mary Coleman, "The meaning of monopoly: antitrust analysis in high-technology industries", The Antitrust Bulletin/ Fall-Winter 1998, 801.
역사로 볼 수 있으며 경제적 합리성이 없는 기능통합인 경우 소비자가 배척할 것이 므로 소비자의 선택에 맡기어도 된다는 견해도 주장하는 바는 상반되지만 시장변화 의 동태적 측면을 보았다는 점에서 일맥상통하는 부분이 있다.
3. 관련시장 경계변화와 법 적용
가. 기업결합 규칙의 적용
기술발전은 시장간의 경계를 허물고 종전의 독자적 시장을 한 시장으로 통합시 킬 수 있다. 한 시장에서 지배적 지위의 기업을 형성할 기업합병을 향후 확대된 상 품시장에서는 그 합병기업의 지위가 지배적이지 않을 것이라는 이유, 지역시장의 급속한 국제화에 따라 규모의 경제가 필요할 수 있다는 이유 등으로 허용하는 경우 가 있을 수 있다. 물론 이것은 당해 합병의 현재의 반경쟁성의 정도, 미래 시장확대 의 확실성 여부 등의 형량을 통하여 통합 차세대 시장의 도래에 대해 당국이 확신 하는 경우에야 가능할 것이다.
나. 필수설비이론 및 끼워팔기 법리의 적용
필수설비(essential facility)이론이란 독점사업자가 소유하고 있는 설비에의 접근 이 다른 시장에서의 경쟁사업자들에게 필수적인 경우에는 독점사업자가 이들의 접 근을 거절하지 못한다는 경쟁법상 원칙이다.34) 이 원칙이 정보산업분야의 네트워크 시스템에 적용되기 위한 조건을 구체화하면 다음과 같이 정리될 수 있다:
i) 시장에서 기존의 네트워크시스템이 지배적 지위를 차지하고 있으며, ii) 경쟁에 있어서 필수적인 당해 시설이 합리적인 시간 안에 타 방법에 의
해 대체 또는 보충될 수 없으며,
iii) 신규 시스템 설치에 요구되는 엄청난 투자비용으로 말미암아 새로운 시 스템이 시장에 진입하는 것이 경제성이 없는 등 불합리하며,
vi) 기존 시스템보유자가 이를 제공하는 것이 가능한 경우에 성립
즉, 이 이론이 적용되기 위해서는 필수설비시장과 이에 기반한 다른 시장(이하, 응
34) Phillip E. Areeda & Herbert Hovenkamp, Antitrust Law, (1996), para. 771.
용시장)이 독자적으로 존재함이 인정되어야 한다. 필수설비시장에서의 독점적 사업 자가 이를 지렛대로 이용하여 응용시장에서 우위를 확보하려고 하거나, 필수설비를 차별적으로 제공하여 공정경쟁을 해치는 것이 금지되는 것이다. 반면에 필수설비시 장과 그 응용시장간의 경계가 없어지고 통합되어서 한 시장이 되다면 필수설비소유 기업에게 강제적으로 설비이용허락을 하도록 하는 것은 역차별의 위험성이 있다.
Microsoft 사건에서 보는 바와 같이 필수설비(예, Windows)를 독점하고 있는 기 업이 적극적으로 필수설비의 형태에 변화를 준 것이 필수설비시장과 응용시장의 통 합을 가져오는 경우에 대한 평가는 쉽지 않다. 필수설비의 형태 변화가 성능향상을 위한 것이냐 경쟁업자를 배제하려는 전략에서 나오는 것이냐를 판별하여야 한다.
문제가 되는 대부분의 경우에 양 성격이 혼합되어 있을 것이고 결국 성능향상을 위 한 필요한 최소한의 경쟁제약에 해당하는가 여부의 비례성 심사가 경쟁당국이나 법 원의 역할로 돌아온다고 하겠다.
필수설비의 형태변화가 고객서비스의 질을 향상하는 것이 아니고 그 설비를 소 유하는 지배적 사업자의 내부적 효율성을 높이는 목적이 있으면서 응용제품설치의 인터페이스에 변화가 주어지는 것이라면 응용제품에 미치는 불편을 최소화할 의무, 인터페이스변화에 대해서 응용제품사업자들에게 사전고지를 할 의무가 있다고 할 것이다.35)
끼워팔기의 법리를 적용하는 데에도 비슷한 문제점이 발견된다. 끼워팔기란 판매 자가 구매자가 판매자의 다른 물건을 동시에 구매하는 조건으로 어떠한 물건을 판 매하기로 하는 약정이라고 정의된다.36) 이 경우 판매대상이 된 물건을 주된 물건 (tying product), 구입이 조건이 되는 물건을 종된 물건(tied product)라 한다. 어떤 상품의 판매가 끼워팔기에 해당하려면 두 개의 상품에 각각의 독립성이 인정되고 그럼에도 불구하고 판매자가 독립된 두 개의 상품을 주종관계로 연결지어 하나의 거래대상으로 묶어 판매하였다는 사실이 인정되어야 한다. 여기서 끼워팔기의 혐의 의 대상이 된 두가지 물건이 사실상 하나로 통합되어 독립성을 잃게 되었다면 끼워 팔기의 법리를 적용하기 어려운 것이다.
35) Case 60/81 IBM v. Commission (1981) ECR 2639; 제14차 경쟁정책보고서 paras.
94-95; Decca Navigator System, O.J. L43/27 (1989).
36) Northern Pac. R. Co. v. United States, 356 U.S. 1, 5-6 1958.
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