언론자유와 사회적 보호법익
1. 음란죄
• 사회적 보호법익이라 함은 사회질서 유지의 보호를 목적으로 하는 법률지칭.
• 하지만 이들 법률 중에서도 특히 언론과 깊이 관련 있는 법률로서는 형법상 ‘ 풍속을 해하는 죄’(제241~245조), 일명 음란죄가 그 중심. 왜냐하면 이 법조문 이 음란표현물에 대한 규제 입법으로서 언론과 자주 마찰을 겪는 경우가 많 기 때문.
• 음란표현물에 대한 규제입법은 이 밖에도 청소년보호법, 공연법, 영화진흥법
• 음란표현물에 대한 규제입법은 이 밖에도 청소년보호법, 공연법, 영화진흥법 등.
• 이들 법률 이외에도 사회적 보호법익으로 언론과 자주 물의를 빚는 법률로서 는 선거질서유지를 위한 공직선거 및 선거부정방지법과 법정내에서의 질서 유지를 위한 법원조직법 등
언론자유와 사회적 보호법익
1. 음란죄
• 1) 음란의 개념
• 형법상 ‘풍속을 해하는 죄’는 제241조부터 제245조에 걸쳐 규정되어 있다. 이 중 언론과 자주 마찰을 일으키는 조항은 제243조의 ‘음화 등의 반포 등’과 제 244조의 ‘음화 등의 제조’ 등. <자료 참조>
• 음란표현물을 규제하기 위한 입법으로서 형법 제243조의 ‘음란한 문서 ․도화 , 기타 물건을 반포․판매 또는 임대하거나 공연히 전시한 자에 대한 처벌’과 , 기타 물건을 반포․판매 또는 임대하거나 공연히 전시한 자에 대한 처벌’과 동법 제244조의 ‘음란한 물건을 제조․소지 ․수입 또는 수출한 자에 대한 처벌
’ 규정이 있는바 대체로 이 두 규정을 일컬어 _________죄라고 함.
• 음란(obscenity)이란 용어는 라틴어 ob-caenum에 어원, 오물이라는 뜻. 오늘날 에는 상영금지(off-the-scene)라는 의미로 사용. 비슷한 용어로 외설
(pronography)이라는 용어.
언론자유와 사회적 보호법익
1. 음란죄
• 1) 음란의 개념
• 일반적으로 음란이란 구체적으로 유형화되었든 암시적이고 추상적인 것이 든 간에 모든 성적인 의미를 지닌 표현을 총칭하는 포괄적인 개념으로 해석
• 법률상 음란이란 “① 그 시대의 건전한 사회 통념에 비추어 ② 그것이 공연히 성욕을 흥분 또는 자극시키고, 또한 ③ 보통 사람의 정상적인 성적 수치심을 해하고, ④ 선량한 성적 _______에 반하는 것”을 말한다
해하고, ④ 선량한 성적 _______에 반하는 것”을 말한다
• 음란성 개념의 구체적 내용과 기준. ① 성에 관한 묘사나 표현 등이 노골적인 불쾌감을 띨 것, ② ______로서의 내용을 고찰할 때 그 중심적인 경향이 독자 로 하여금 호색적인 흥미를 자아내게 할 것, ③ 그것을 읽거나 보고 듣는 자가 그에 대한 혐오감을 가질 것, ④ 문학적·예술적 가치 등과 같은 ‘보상할 만한 사회적 가치가 전혀 없을 것’ 등
언론자유와 사회적 보호법익
1. 음란죄
• 1) 음란의 개념
• ‘음란’한 간행물과 ‘저속’한 간행물의 차이(보도, p.274)
• ‘음란한 표현’은 헌법의 보호영역 밖에 있고 ‘저속한 표현’은 헌법의 보호영 역 안에 있다.[최근 견해 바뀜, 음란 표현도 헌법의 보호영역 안에 있으며, 표현 제약의 대상]
• ‘음란’이란 인간 존엄 내지 인간성을 왜곡하는 노골적이고 적나라한 성표현 으로서 오로지 성적 흥미에만 호소할 뿐 전체적으로 보아 하등의 문학적·예 술적·과학적 또는 정치적 가치를 지니지 않는 것이다. 또한 음란은 사회의 건 전한 성도덕을 해칠 뿐만 아니라 사상의 경쟁메커니즘에 의해서도 그 해악이 해소되기 어려우므로, 언론·출판의 자유에 의해서 보장받지 못한다.
반면에 ‘_____’은 그 외설성이 음란에 달하지 않는 성적 표현뿐만 아니라 폭
언론자유와 사회적 보호법익
1. 음란죄
• 2) 음란성 판단기준
• 음란은 ① 성에 관한 노골적이고 상세한 표현의 정도와 수법, ② 성에 관한 표 현물이 전체에서 차지하는 비중 및 관련성, ③ 구성이나 전개 또는 예술성·학 문성 등에 의한 성적 자극의 완화정도 등의 관점에서, ④ 전체적으로 보았을 때, ⑤ 주로 수용자들의 호색적 흥미를 돋우는 것 등이다.
• 음란성에 관해 우리 판례와 학설에 나타난 판단기준들, 대략 다섯 가지.
• 음란성에 관해 우리 판례와 학설에 나타난 판단기준들, 대략 다섯 가지.
• 가. 그 시대의 건전한 사회적 ______에 따라 객관적으로 판단해야 한다.
• 음란성 판단기준에는 저작자나 행위자의 주관적 의도․목적을 기준으로 삼는 주관설, 객체 그 자체에 내재하는 특성이나 내용에 따르되 그 객체가 놓여 있 는 구체적 사정들을 고려하지 않고 결정해야 한다는 내용설 및 사회통념에 따라 객관적으로 판단해야 한다는 ______설(통설)
언론자유와 사회적 보호법익
1. 음란죄
• 2) 음란성 판단기준
• 음란성은 그 제작자․판매자의 주관적 의사에 좌우되는 것이 아니라 객관적 으로 일반 보통인의 성욕을 자극․흥분케 하는 것이므로, 음란성의 존부에 대 한 판단은 작성자의 주관적 의도가 아니라 객관적으로 판단하여야 한다.
• 나. 보통인의 표준주의에 입각해야 한다.
• ________은 정상적 성관념을 지닌 일반성인을 의미한다. 따라서 성도덕적으 로 타락하여 수치심이 마비된 자나 수치감정이 지나치게 예민한 자처럼 극단 적 성관념을 지닌 사람들을 기준으로 해서는 안된다.
• 다. 작품 전체를 평가하는 전체적 고찰방법에 따라야 한다.
• 문서․도화 등의 음란유무를 판단하는 데는 부분적 고찰방법과 _______고찰
언론자유와 사회적 보호법익
1. 음란죄
• 2) 음란성 판단기준
• 라. 법적 판단이어야 한다.
• 음란성유무에 관한 판단은 ______판단이 아니라 법적 가치판단이다. 음란성 표지는 규범적 구성요건으로서 정신적으로 이해할 수 있는 가치․의미개념이 다. 따라서 그 적용 및 판단에는 원칙적으로 법적․윤리적 평가를 필요로 한다 .
• 마. 전문가적 의견을 존중해야 한다.
• 어떤 문서가 음란문서인지 순수한 예술작품인지 아니면 일부 외설적 내용을 지닌 예술작품인지를 판단하자면 _______ 기준만으로는 만족스러운 해결이 어렵다. 따라서 비록 문학적으로 특별한 소양을 갖추지 않았지만, 예술적 감 수성과 이해력을 지닌 전문가의 판단․감정도 중시해야 한다.
언론자유와 사회적 보호법익
1. 음란죄
• 3) 학술서·예술작품의 음란성
• 학술서나 예술작품은 남녀의 성(姓)이나 성행태를 주제로 다룰 때에 학술적 가치와 예술성이 음란성과 양립할 수 있는가 하는 문제가 생기는데, 적극설 과 소극설이 대립
• 통설은, 문학성 내지 예술성과 음란성은 차원을 달리하는 관념으로 어느 문 학작품이나 예술작품에 문학성 내지 예술성이 있다고 하여 그 작품의 음란성 학작품이나 예술작품에 문학성 내지 예술성이 있다고 하여 그 작품의 음란성 이 당연히 부정되는 것은 아니다. -> 적극설인가? 소극설인가?
• 다만 그 작품의 문학적 ․예술적 가치, 주제와 성적 표현의 관련성 정도 등에 따라서는 그 음란성이 완화되어 결국은 형법이 형법의 처벌대상으로 삼을 수 없게 되는 경우가 있을 수 있을 뿐이다
• 따라서 처벌가능하다? 아니다?? -> ( )
언론자유와 사회적 보호법익
1. 음란죄
• 3) 학술서·예술작품의 음란성
• 이에 반해 소극설은 학문과 예술을 음란문서라고 할 수 없으므로 성에 대한 정확한 이해를 가능하게 하는 과학적 저서나 교과서는 물론 고도의 예술성이 인정되는 예술작품의 음란성은 부정해야.
• 소결론:
• ① 학문과 예술에 대한 표현의 자유는 국민의 기본권으로 보장되어야 하지 만, 무한정의 자유를 누릴 수는 없다.
• ② 그러므로 학문과 학술의 표현도 건전한 성적 풍속이나 성도덕을 침해하 는 경우에는 형법규정에 의하여 처벌받을 수 있다.
• ③ 결국 성적 사회질서를 현저히 침해할 위험성을 표시한 음란문서만이 형법 적 평가의 대상이 된다고 해야 한다.
• 적극설을 수용하는 입장임
언론자유와 사회적 보호법익
1. 음란죄
• 4) 우리나라의 판례(위의 반노와 반야 판례 포함.)
• ① 벌거벗은 마야사건
• ② 소설 반노 사건
• ③ 연극 미란다 판례
• ④ 소설 즐거운 사라 판례
• ④ 소설 즐거운 사라 판례
