목 차
2017 / 2 (통권 제133호)
◈ 시 론
1. 지속가능발전을 위한 고용노동 ODA 현황과 과제 ···이 기 권 / 3
◈ 논 단
1. 국제투자협정상 투자자의 정의와 정책적 고려사항 ···신 희 택 / 11
지속가능발전을 위한 고용노동 ODA 현황과 과제
고용노동부 장관
이 기 권
Ⅰ. 머리말
정부는 지난 2010년 선진 공여국간 협의 체인 OECD 개발원조위원회(Development Assistance Committee)에 가입한 후 ODA 규모를 2010년 총 1조 3,487억원에서 2017 년 2조7,286억원으로 확대하고 국무조정실 을 중심으로 ODA 추진체계를 정비하는 등 선진국 수준으로 ODA를 발전시키기 위한 노력을 기울여 왔다. 고용노동부도 이러한 추세에 발맞춰 2013년 개발협력지 원팀을 신설하고 고용노동분야 ODA 사업 을 지속적으로 확대해오고 있다.
이러한 가운데 지난 2015년 9월 UN은 새천년개발계획(Millenium Development Goals;
이하 MDGs)을 대체하는 지속가능발전목표 (Sustainable Development Goals;이하 SDGs) 의 채택은 고용노동분야 ODA 확대를 위 한 전기가 될 것으로 예상된다. 지속가능
발전목표(SDGs)는 국내외 불평등 문제, 기 후변화, 인권, 성평등, 환경지속성, 평화와 안보를 아우르는 개발 목표를 설정하는 등 경제사회의 양극화, 각종 사회적 불평등 심화 등을 완화시켜 나가기 위한 글로벌 어젠다를 제시1)하고 있기 때문이다. 아울 러 우리 곁에 이미 다가온 4차 산업혁명은 모든 국가의 경제와 사회 전반에 걸쳐 유 례없는 변화를 가져오고 있어 이에 대한 국가간 협력 과제도 새로이 모색해야 할 시점이다. 아래에서는 고용노동분야 ODA 추진현황을 살펴보고, SDGs 체제 하에서 나아갈 방향과 4차 산업혁명 시기 새로운 과제에 대해 짚어보도록 하겠다.
Ⅱ. 고용노동분야 ODA 현황
재레드 다이아몬드는 그의 저서 ‘나와 세계’에서 부국과 빈국의 차이를 지리적
1) 지속가능발전위원회 포털(http://ncsd.go.kr)
요인과 제도적 요인으로 나누어 분석하였 다. 부국의 경우 온대지역이라는 지리적 요인외에 사회제도의 발전이라는 요인이 있다고 한다. 대한민국이 세계 일곱 번째 의 부국이 될 만큼 급속한 경제발전을 이 룰 수 있었던 것은 우리가 가진 유일한 자 본인 인적자원에 대한 직업능력개발제도 라고 해도 과언이 아닐 것이다. 이러한 역 사적 경험에 대한 개발도상국의 협력 수요 가 높은 편으로 직업능력개발이 ODA 주 요 분야로 자리매김해왔으며, 이 부분에 대한 원조비중도 다른 선진국에 비해 상대 적으로 높은 편이다.2) 이에 따라 고용노동 분야 ODA는 국제협력단(이하 KOICA), 수 출입은행(EDCF)등 유무상원조 담당기관에 서 수행하는 직업훈련원 건립 등 직업능력 개발분야 인프라 지원 및 역량 강화가 가 장 큰 비중을 차지하고 있다.3)
KOICA/ECDF 원조 사업 외에 고용노동 부에서 자체적으로 수행하는 ODA 사업은 수원국 정부와 양자간 추진하는 ｢개도국 고용노동분야 제도구축지원｣과, 국제기구 와 다자간(다자성양자) 추진하는 ｢한-ILO 협력사업｣이 있으며, 올해부터는 개도국 직업능력개발 역량 강화를 위한 ｢글로벌
HRD 교류협력｣ 사업을 신설, 추진할 예정 이다.
1. 개도국 고용노동 제도구축 지원
｢개도국 정책자문사업｣은 우리나라의 정책발전경험을 개도국과 공유함으로써 협력 대상 국가의 법, 제도 구축 및 개선에 기여하는 것을 목적으로 2012년 신설되었 다. 정책경험이 풍부한 전문가를 중심으로 민관합동 자문단을 구성하고, 개도국 정책 담당자와 함께 세미나, 워크샵, 전문가 파 견 등을 통해 우리의 발전 경험을 전수하 고 있다. 현재까지 베트남, 몽골, 캄보디아 등 총 7개국을 대상으로 직업능력개발, 고 용서비스, 산업안전보건 등 4개 분야에 대 한 정책자문을 수행하였다. 현재까지는 아 시아 지역을 중점 지원해 왔으나 올해 페 루를 시작으로 향후에는 중남미, 아프리카 지역까지 정책자문사업 대상 국가를 확대 해 나갈 예정이다.
2. 아태지역 국가에 대한 일자리 역량 강화 지원
고용노동부는 2003년부터 국제노동기구 (ILO)와 함께 ｢한-ILO 협력사업｣을 수행하
2) 2017년 KOICA/EDCF 직업훈련분야 ODA 규모: 454억원(2017년 국제개발협력종합시행계획 사업 기준) 주요국 직업훈련분야 ODA 비중: 한국 3.2, 일본 0.2, 독일 1.0(OECD DAC CReditor Reporting System ’16.8, 이용 추출) 3) 2017년 KOICA/EDCF 직업훈련분야 원조 총액은 약 454억원(’17년 국제개발협력종합시행계획 기준)
고 있다. 우리나라는 ILO 아태지역 핵심 공여국으로 협력사업을 통해 ILO의 핵심 목표인 양질의 일자리 창출과 국제노동기 준 실현을 위한 개도국 역량 강화 노력에 동참하고 있다. ｢한-ILO 협력사업｣은 우리 나라 기업이 다수 진출해 있는 CLMV 국 가(캄보디아, 라오스, 미얀마, 베트남)의 숙 련기술인력 양성과 산재예방, 산업안전보 건증진을 위한 활동을 중점적으로 지원하 고 있다. 주요성과로는 아태지역 직업능력 개발분야 정책교류를 위한 e-platform 운영, 라오스 자동차･건설･ICT 분야 직무능력표 준개발, 캄보디아･베트남･미얀마 산재보험 구축 지원 등이 있다. 특히 동 사업에는 한 국산업인력공단, 한국산업안전보건공단, 한국고용정보원, 근로복지공단 등 분야별 로 전문성이 있는 고용부 산하기관이 ILO 전문가와 함께 사업에 직접 참여하여, 수 원국이 필요로 하는 맞춤형 기술협력을 제 공함으로써 가시적인 성과를 도출하고 있 는 것으로 평가되고 있다.
3. 개도국 직업능력개발제도 운영 역량 강화
그동안 개도국에 대한 직업능력개발분 야 ODA는 훈련원 건립 등 인프라 지원이 가장 큰 비중을 차지해 왔다. 그러나 일부 개도국에서 훈련교사 부족과 설비 노후화
등으로 우리가 지원해 준 훈련원이 제대로 운영되지 않는 사례가 발생하여 직업능력 개발분야 원조의 효과성을 제고해야 한다 는 지적이 제기되어 왔다. 이에 따라 고용 노동부는 직업능력개발 제도 구축 지원 및 훈련교사 역량 강화 등 컨텐츠 중심의 소 프트웨어형 협력 모델 구축을 목표로 2017 년 ｢글로벌 HRD 교류협력｣ 사업을 신설 하였다. ｢글로벌 HRD 교류협력｣ 사업은 개도국에서 실질적으로 필요로 하는 직업 능력개발 제도 운영역량 강화를 위해 정책 담당자･훈련기관 운영자가 참여하는 정책 워크샵, 훈련교사 기술연수, 직업능력개발 분야 국내외 전문가가 참여하는 국제포럼 등 총 3개 세부사업으로 운영될 예정이며, 특히 훈련교사 연수 과정은 3개월 동안 집 중적으로 이론 및 실습 교육을 제공함으로 써 개도국에서 필요로 하는 분야의 훈련교 사 양성에 실질적인 도움이 될 것으로 기 대된다. 아울러, 훈련교사 연수 과정을 이 수할 경우 해당 국가 훈련교사 자격증을 부여하는 등 혜택도 받을 수 있도록 해당 국가와 협의해 나갈 계획이다.
Ⅲ. 고용노동분야 ODA 향후 추진 계획
1. 공공고용서비스 전산망 구축 지원
최근 아시아, 중남미 개도국을 중심으로 각국 경제발전계획에 따른 인력수요를 전 망하고, 이를 바탕으로 산업현장에서 필요 로 하는 직업훈련을 제공하는 한편, 직업 훈련을 받은 인력들이 실제 취업까지 연계 될 수 있도록 돕는 노동시장정보시스템 구 축 및 공공고용서비스 정책에 대한 협력수 요가 확산되고 있다. 우리나라는 1997년 외환위기를 겪으면서 고용센터를 중심으 로 고용보험, 취업알선, 직업훈련서비스를 한 곳에서 제공하는 원스톱 서비스 체제를 구축하였다. 1998년부터는 구직자와 구인 자의 정보를 데이터베이스화 하여 1:1로 매칭시켜주는 전산시스템인 워크넷 서비 스를 개시하는 등 선진국 수준의 공공고용 서비스 인프라를 마련하였다. 이후 워크넷 은 지속적으로 시스템을 개선하면서 1일 방문자가 약 77만명(2016년 기준) 수준에 이르렀으며, 2010년부터는 모바일 서비스 를 시작하였다. 이러한 워크넷 모델은 중 남미나 아프리카 등 아직까지 공공고용서 비스망이 도입되지 않은 지역으로 확산 가능할 것으로 보여 향후 관련 업계 및 인력의 진출이 기대되고 있다. 실제 올해 베트남과는 ｢개도국 고용노동 제도구축 사업｣의 후속으로 한국형 워크넷 도입을 위한 로드맵을 마련하고 있다. 이 로드맵 이 완성되면 2018년부터는 인프라 구축을
위한 지원이 이뤄질 것으로 예상된다. 또 한 2016년부터 미주개발은행(Inter-American Development Bank; IDB)에서 한국의 신탁 기금을 활용, 페루, 브라질, 멕시코 등 중 남미 5개국 공공고용서비스 선진화를 위 한 컨설팅 사업이 추진 중에 있으며 세계 은행(World Bank; WB)과는 아프리카를 대 상으로 공공고용서비스 제도 및 인프라 구 축 사업 추진을 위한 협의가 진행중이다.
공공고용서비스 전산망 구축 사례와 같이 향후에도 양자간 정책 교류가 정책 실행을 위한 인프라 지원 수요로 연계될 수 있도 록 국가별 중장기 협력계획을 마련해 나갈 예정이다.
2. 글로벌 직업훈련 ODA 선도
개도국의 입장에서 경제발전을 이끌어 갈 숙련인력 양성은 필수적이다. 특히 4차 산업혁명 등 급속한 기술 발전을 마주하고 있는 현 시점에서 직업능력개발분야에 대 한 협력 수요는 더욱 확대될 것으로 예상 된다. 이에 따라 고용노동부는 올해 베트 남, 캄보디아, 앙골라 3개국을 대상으로 처 음 시작하는 ｢글로벌 HRD 교류협력｣ 사 업의 대상국가, 훈련인원, 대상분야를 점 진적으로 확대하고 개도국과의 직업능력 개발분야 정책교류도 체계화하여 글로벌 숙련기술인력 양성에 기여해 나갈 계획이
다. 이 과정에서 직업훈련분야 ODA를 수 행하고 있는 KOICA/수출입은행(EDCF)등 관련기관 및 대학, 연구기관 및 민간기관 과 유기적으로 협력하여 명실상부한 직업 훈련 ODA 선도 국가로서 위상을 강화해 나갈 것이다. 특히 한국산업인력공단, 한 국기술교육대학교, 한국폴리텍대학 등 산 하기관의 시설, 인프라, 개도국 지원 노하 우 등을 바탕으로 직업능력개발분야 ODA 효과성 제고를 위한 통합적인 정책방향을 제시할 것이다. 구체적으로는 ｢글로벌 HRD 교류협력｣ 사업의 일환으로 개도국 직업 능력개발분야 정책담당자와 훈련원 운영 인력간의 네트워크를 구축하여, 각국 직업 능력개발 정책현안 및 과제에 대해 상시적 인 논의를 진행할 수 있는 협의채널을 마 련할 예정이다. 아울러, 직업능력개발분야 국내외 전문가와 유관기관이 참여하는 협 의회를 구성하여 이를 통해 원조 전략 및 개선방안을 적극적으로 제시해 나갈 계획 이다. 중장기적으로는 개도국 훈련교사 연 수 과정을 세계적인 수준의 훈련교사를 배 출할 수 있는 국제훈련센터로 발전시켜 나 갈 예정이다.
3. 다자협력사업 확대･강화
’08년 글로벌 금융위기･자원위기의 여파 로 많은 국가에서 고용불안과 소득격차가 확대됨에 따라 세계은행의 경우 고용･사 회보장 분야 지원규모를 ’98년∼’08년 16 억불에서 ’09∼’11년간 42억불로 3배가량 확충하는 등4) 다자기구를 중심으로 고용 노동･사회보장에 대한 지원이 증가하고 있다. 다자기구와의 협력 사업은 해당기구 에서 우리나라의 위상강화와 역할확대에 기여하는 한편, 국제기구 전문 인력과의 공조를 통해 우리 발전경험을 보다 효과적 으로 확산시킬 수 있는 만큼 다자협력도 지속적으로 확대해 나갈 예정이다. 우선 그동안 아시아 지역을 대상으로 수행해 왔 던 한-ILO 협력사업의 대상 지역을 다변화 해 나가는 동시에 중점 협력국가를 선정하 여 직업능력개발-일자리 매칭-근로조건 강 화로 이어지는 프로그램형 사업을 개발하 는 등 사업을 보다 체계화 해 나갈 것이다.
아울러 최근 교류협력이 확대되기 시작한 세계은행, 미주개발은행, 아시아개발은행 등 다자개발은행과는 고용센터, 고용서비 스 전산망 등 인프라 지원형 사업을 집중 발굴, 확대하는 한편 관련 사업에 직업훈 련, 고용서비스 분야 전문가와 관련기관, 업체들이 참여할 수 있도록 지원해 나갈 것이다.
4) World Bank 홈페이지 (http://:www.worldbank.org) (’16년 노동･사회보장분야 지원 규모 36억불)
Ⅳ. 지속가능 발전을 위한 향후 과제
이제까지 살펴본 바와 같이 고용노동분 야 ODA 규모는 직업능력개발분야를 제외 하고는 미미한 상황이다. 경제, 사회 전반 의 격차해소를 목표로 하는 SDGs 달성에 기여하기 위해서는 개발협력의 분야를 좀 더 확대하고, 격차완화의 바탕이 되는 안 정적인 일자리 창출에 좀 더 직접적으로 기여할 수 있는 방향으로 ODA를 추진할 필요가 있다.
1. ODA 분야 다변화
현재 고용노동분야 ODA 규모는 직업능 력개발분야를 제외하고는 미미한 상황이 다. SDGs 전반에 걸친 고용노동분야 목 표5) 실현과 격차 해소를 위해서는 현재 직 업능력개발 분야에 집중되어 있는 ODA를 고용, 산업안전, 근로기준 등 고용노동 정 책 전반으로 확대해 나가야 한다. 일자리 중심의 정책 운영을 통한 양질의 일자리 창출, 고용보험･산재보험 등 사회보험 구
축, 산업안전보건 확충 등을 통한 사회안 전망 강화, 최저임금제도 도입･운영 및 취 약계층 고용지원 정책을 통한 불평등 및 격차 해소 등 다양한 분야에서의 발전 경 험을 공유해 나가는 한편, 중장기적으로는 각 분야에서 고용보험･산재보험 관련 IT 시스템 구축, 산업안전보건분야 교육원 건 립 및 기자재 지원, 근로자 건강센터･산재 의료병원 건립 등 인프라 지원 사업으로 연결할 수 있는 방안도 더불어 모색해 나 가야 할 것이다.
2. 일자리 창출형 ODA 추진
ODA 규모가 확대되고 민간의 참여가 활성화 되고 있는 만큼 ODA와 관련된 양 질의 일자리 창출도 중요한 과제라 할 수 있다. OECD의 2016년 개발협력 보고서에 따르면 SDGs 달성을 위해 전체 개도국에 필요한 재원은 매년 3.5∼4,5조 달러에 이 르는 반면, 연간 ODA 총액은 2015년 1,329 억불에 불과6)하여 향후 다양한 재원 특히 민간 기업의 투자와 민간재원의 중요성이
5) 1. 전세계 모든 형태의 빈곤 종식(사회보장시스템 구축 및 관련 정책이행, 취약계층 회복력 구축 및 경제･
사회･환경적 충격과 재난에 대한 취약성 경감), 4. 모두를 위한 포용적, 공평한 양질의 교육 보장 및 평행 학습 기회 증진(양질의 기술･직업교육에 대한 접근 평등성 보장, 취업･양질의 일자리를 위해 필요한 전 문･직업기술 보유 청년･성인 수 확대 등) 8. 모두를 위한 포용적･지속가능한 경제성장, 완전하고 생산적인 고용과 양질의 일자리 제공(청년･장애인 등 모든 남녀에게 생산적 고용과 일자리 제공 및 동일 노동, 동일 보수 실현, 노동권 보호, 이주근로자, 불안정 고용상태의 근로자들에 대한 안전한 근로환경 조성, 2020년 까지 범세계적 청년고용전략 개발･운용 등), 10. 국내, 국가 간 불평등 감소(최하위 40%의 소득증가율 국 별 평균 상회, 차별적 법･관행 철폐 및 공정한 기회보장, 임금･사회보장 정책 등 공평한 사회달성을 위한 정책 채택)
커질 것으로 전망된다. 이에 따라 청년취 업 및 해외진출 지원방안의 일환으로 운영 되고 있는 ODA 글로벌인재육성 및 국내 외 취, 창업 지원 프로그램 등을 보다 확대 할 필요가 있다. 중장기적으로는 관계부처 와의 협의를 통해 ODA 사업을 대상으로 고용영향평가를 시행하여 일자리 창출에 미치는 영향을 분석하는 것도 검토해 볼 수 있을 것이다. 이와 더불어 수원국내에 서도 ODA를 통한 지원이 해당국가의 일 자리 창출로 연계될 수 있도록 인프라 지 원시 관련 분야 인력의 훈련을 병행하도록 하는 한편, 해당 프로젝트에 인력 고용계 획을 수립하도록 하는 등 다양한 방안을 고려해 볼 수 있을 것이다.
Ⅴ. 결론
4차 산업혁명을 앞두고 미래 일자리에 대한 논의가 뜨겁다. 2016년 World Economic Forum에서 발간된 자료에 따르면 2020년 까지 총 710만개의 일자리가 사라지고 200 만개의 일자리가 창출되어 총 510 개의 일 자리가 감소7)할 것이라고 한다. 이러한 상 황에서 기술변화에 따라가지 못하는 저숙 련 근로자의 경우 더욱 치열한 경쟁에 직
면, 임금격차 및 양극화가 한층 더 심화 될 것으로 예상된다.
이러한 변화의 양상은 국가간에도 나타 나고 있다. 그간 선진국은 제품의 가격 경 쟁력 확보를 위해 인건비가 낮은 개도국으 로 생산기지를 이전하는 전략을 택해왔으 며 이 과정에서 개도국은 선진국과의 기술 격차를 좁히고 양질의 일자리를 만들어낼 수 있었다. 그러나 기술의 융복합으로 대 표되는 4차 산업혁명은 기존의 공장의 모 습을 완전히 바꾸어 놓고 있다. 스마트 팩 토리는 최근 미국, 독일과 같이 제조업 공 장을 다시 국내로 불러들이는 한편, 일하 는 형태와 일자리의 양을 모두 변화시키고 있다. 스위스 UBS도 ’16년 1월 “4차 산업 혁명이 미치는 영향”이라는 보고서를 통해 선진국과 개도국간 격차가 더 벌어지게 될 것임을 예견한 바 있다.
이러한 상황에서 4차 산업혁명에 대한 논의로 뜨거웠던 2017년 다보스포럼의 주 제는 ‘소통과 책임의 리더십’이었다. 소득 양극화, 경제적 불확실성이 증폭되는 가운 데 사회통합을 위해 책임 있는 리더십이 필요하다는 것에 각국 정상들은 뜻을 같이 하였다. 나날이 확대되고 있는 경제･사회
6) The OECD Development Co-operation Report, 2015
7) The Future of Jobs: Employment, Skills and Workforce Strategy for the Fourth Industrial Revolution(WEF, 2016)
적 양극화에 대응하지 않고는 지속가능한 발전은 요원하다는 것이 세계 지도자들이 느끼는 공통적인 우려인 것이다. 이러한 우려를 해소하기 위해 경제･사회 전반에 걸쳐 선진국, 개도국간 협력 강화가 필요
하며, 특히 4차 산업혁명을 앞두고 전세계 공통의 화두인 일자리 문제를 중심으로 고 용노동분야에서의 협력이 한층 더 강화되 어야 할 것이다.
국제투자협정상 투자자의 정의와 정책적 고려사항
서울대학교 법학전문대학원 교수
신 희 택
*논문접수 : 2017. 1. 20. *심사개시 : 2017. 1. 31. *게재확정 : 2017. 2. 13.
< 목 차 >
Ⅰ. 들어가며
Ⅱ. ICSID 협약상의 투자자 정의와 중재판정부의 판정례
1. 투자협정상의 투자자 정의와 ICSID 협약상의 투자자 정의의 관계 2. ICSID 협약이 정하고 있는 인적 관할
Ⅲ. 투자협정의 투자자 정의와 관련된 정책적 고려사항 1. 투자자의 범위: “투자를 하려고 시도
하거나 투자 중인 자”
2. 자연인에 관한 고려사항
3. 자연인이 아닌 투자자(“비자연인”)
Ⅳ. 마치며
Ⅰ. 들어가며
국제투자협정1)에서 ‘투자자 (investor)’의 정의는 ‘투자(investment)’에 관한 정의와 함께 가장 핵심적인 요소이다. 투자자의 정의는 당해 투자협정에 의하여 보호를 받
을 자격이 있는 투자자의 범위를 확정한 다. 투자협정은 거의 예외 없이 투자에 관 하여는 상세한 정의를 두고, 투자에 해당 하는 사항들을 구체적으로 열거하고 있다.
그에 반하여 투자자는 투자의 개념을 전제 로 하여 투자를 하거나, 또는 투자를 소유
* 이 논문은 서울대학교 법학발전재단 출연 아시아·태평양법 연구소 기금의 학술연구비 지원을 받았음을 밝 혀 둡니다. 세심한 검토와 중요한 의견을 주신 익명의 심사자 선생님들께 감사드립니다.
1) 국제연합무역개발기구(United Nations Conference on Trade and Development, “UNCTAD”)보고서에 의하면, 투자협정은 2015년 말 기준으로 전 세계적으로 3,304개에 이른다. UNCTAD, World Investment Report 2016 (“UNCTAD WIR 2016“), 101. 이 보고서에 의하면, 이 숫자는 2,946개의 양자간 투자협정(Bilateral Investment Treaty, “BIT”)과 358개의 투자에 관한 내용을 포함하고 있는 자유무역협정을 포함하는 기타 투 자협정을 합친 숫자이다. 이 글에서는 양자간 투자협정과 기타 투자협정을 통칭하여 투자협정이라고 약칭 한다. 특히 양자간 투자협정을 의미하는 경우에는 BIT로 약칭한다.
또는 지배하는 체약 상대국의 자연인 또는 법인을 말한다는 방식으로 규정을 하면서, 자연인과 법인에 관한 국적요건을 규정하 는 방식을 취하고 있다. 한편 투자자의 정 의는 투자자-국가 간 중재(“투자중재”) 절 차에서 중재판정부의 인적 관할을 결정하 는 중요한 개념이다. 투자중재 절차에서 피청구인인 투자유치국은 투자자가 투자 협정의 보호를 받는 투자자가 아니라는 이 유로 관할 항변을 제기하는 경우가 많다.
국제투자분쟁해결센터 (International Centre for Settlement of Investment Disputes, “ICSID”) 에 의하면, 2016년 6월 말까지 ICSID 협약 및 추가절차규칙에 따라 제기된 사건으로 서 중재판정부의 결정으로 종결된 사건의 약 26%가 관할이 없다는 이유로 각하되었 다.2) UNCTAD에 의하면 국가가 승소한 사건의 약 절반이 관할이 없다는 판정이 다.3) 따라서 투자분쟁에서 관할의 항변은 피청구국의 가장 중요한 방어의 수단의 하 나라고 할 수 있다.
세계 각국이 체결한 투자협정들이 투자 자와 투자에 관한 정의에 관하여 일정한
경향성을 보이고는 있으나, 그 구체적인 내용에 관하여서는 협정의 체결시기, 체결 의 배경, 체약당사국 간의 경제적 상황 및 상호간의 투자의 흐름, 외국인투자 또는 해외투자에 관한 정책, 체약당사국간의 협 상력 등을 반영하여 상당히 다른 모습을 보이고 있다. 1960년대 초부터 개발도상국 들과 BIT의 체결을 주도하였던 유럽의 전 통적인 자본수출국들은 투자협정의 보호 범위를 되도록 넓게 정하려는 명확한 목표 를 가지고 투자와 투자자를 정의하였던 반 면, 대부분의 개발도상국들은 1990년대 후 반까지는 투자협정을 양국 간의 국교개설 이나 경제관계의 수립을 목표로 하는 정상 회담에 부속되는 의례적인 외교의 문서 정 도로 인식하는 경우가 많았고, 협정 문안 의 구체적인 법률적인 의미에 대하여서는 진지한 검토가 사실상 없었다고 할 수 있 다. 이 기간에 체결된 많은 투자협정들은 조항의 구조나 문안들이 매우 간단하여, 구체적인 분쟁상황에서는 중요한 쟁점들 이 국제관습법과 중재판정부의 해석에 의 하여 보충될 수밖에 없다. 한편 투자분쟁 의 증가4)에 따라 투자협정의 허점을 활용
2) ICSID, The ICSID Caseload-Statistics (Issue 2016-2), 13-14. 이 통계에 의하면, 2016년 6월말까지 ICSID 협약 및 추가절차규칙에 따라서 제기되어 종결된 사건 중에서 64%가 판정에 의하여 종결되었는데, 이 중 26%가 관할이 없다는 이유로 각하되었다. https://icsid.worldbank.org/en/Documents/resources/ICSID%20Web%20 Stats%202016-2%20(English)%20Sept%2020%20-%20corrected.pdf (마지막 방문 2017. 1. 21.)
3) UNCTAD WIR 2016, supra note 1, 107.
4) 이러한 투자협정에 근거한 외국인투자자-투자유치국간의 투자중재 건은 2016년 1월 1일 기준으로 696건에
하거나 남용하는 사례, 특히 투자자-국가 간 중재절차를 남용하는 사례들이 발생하 여 국제사회로부터 투자자-국가간 분쟁해 결절차의 정당성 자체에 대한 비판이 가해 지고 있다. 그에 따라 투자협정의 일관성 을 유지하고, 투자협정 체약 당시에 예상 하지 못하였던 중재판정이 내려질 위험을 줄이기 위하여 세계 여러 나라들이 투자협 정 중재판정부의 판정례 및 자국의 투자정 책 목표 등을 반영하여 표준 투자협정 문 안을 개발하고 이를 주기적으로 개선하는 작업을 하고 있다.5)
우리나라는 1964년에 최초로 독일 (당시 서독)과 BIT를 체결한 이래, 2016년 7월까 지 95개의 BIT를 체결하였으며, 이 중 현 재 87개가 발효되었다.6) 또한 우리나라가 2003년 이래 체결하여 오고 있는 자유무역 협정 중 11개가 투자에 관한 별도의 장을 두고 있다.7) 우리나라가 체결한 투자협정
은 그 체결시기가 1964년부터 최근에 이르 기까지 상당히 장기간에 걸쳐 있으며8), 그 내용 및 구체적 문안 또한 상대국에 따라 서 상당한 차이를 보이고 있다. 1980년대 까지의 BIT들은 대체로 유럽의 자본수출 국으로부터 투자유치를 위하여 체결한 것 으로서, 기본적으로 이들 국가의 표준 BIT 모델을 큰 수정 없이 받아들였다고 할 수 있으나, 각 체약상대국의 투자협정 문안을 그대로 반영하였던 관계로 비슷한 시기에 체결된 투자협정 간에도 상당한 차이를 보 이고 있다. 그 후 1980년대 이후 개발도상 국과 체결한 BIT들은 대부분 우리나라가 유럽국가 들과 체결한 BIT 문안을 차용하 고 있다고 할 수 있다. 우리나라의 투자협 정 협상 담당자들이 투자협정 내용의 일관 성에 관하여 주목을 하고, 표준 투자협정 모델을 개발하기 시작한 것은 2000년대 초 인 것으로 추측된다.9) 2000년대에 BIT와 투자챕터를 포함한 FTA 체결이 가속화되
이르고 있으며, 2015년에만 70건의 새로운 투자중재가 제기된 것으로 알려져 있다. 투자중재에 피소된 국 가의 수는 107개국에 이른다. UNCTAD, WIR 2016, supra note 1, 104.
5) Id. 110.
6) 외교부, 우리나라의 투자보장협정 체결 현황(95개), http://www.mofa.go.kr/trade/economy/agreement/status/
index.jsp?menu=m_30_160_10&tabmenu=t_2 (2017. 1. 16. 마지막 방문), 이 숫자에는 한국, 일본 및 중국의 3 국간 체결된 투자보장협정도 포함되어 있다.
7) 우리나라가 체결한 자유무역협정(FTA)중에서 11개가 별도의 투자챕터를 두고 있다. 한-칠레 FTA (2004 년), 한-EFTA FTA (2006년), 한-싱가포르 FTA (2006년), 한-ASEAN FTA (2009년), 한-인도 CEPA (2010년), 한-페루 FTA (2011년), 한-미 FTA (2012년), 한-호주 FTA (2014년), 한-뉴질랜드 FTA (2015년), 한-베트남 CEPA (2015년), 한-중 FTA (2015년), 한-캐나다 FTA (2015년), 한-콜롬비아 FTA (2015년), 한-터키 FTA 서 비스투자협정 (2015년 서명)
8) 발효가 된 87개의 BIT는 1960년대에 1건 (독일); 1970년대에 3건; 1980년대에 7건; 1990년대에 33건; 2000 년대 이후 43건으로 분포되어 있다.
면서, 정부 담당부서에서 모델 BIT를 개발 하여, 이를 토대로 BIT를 협상하고, 지속 적으로 개선 작업을 하고 있는 것으로 알 려져 있다. 한-미 FTA 체결 이후에는 한- 미 FTA 투자챕터의 내용을 반영한 표준 협상안을 개발하여, BIT 협상에서도 FTA 의 투자챕터와 일관성을 유지하려는 노력 을 하고 있는 것으로 보인다. 그러나 이러 한 노력의 초점은 투자자 및 투자에 대한 실체적인 보호기준과 투자중재 절차 조항 에 집중되어 있고, 투자협정의 가장 기본 적인 요소인 투자자나 투자의 정의에 관한 논의는 상대적으로 미흡한 것으로 판단된 다. 우리나라의 경우도 특히 1960년대부터 2000년대 초반까지 투자협정의 법률적 의 미를 충분히 이해하지 못한 상태에서 체결 한 투자협정들에 대하여 그 간의 발전된 국제투자법의 법리에 비추어 중재판정부 의 자의적 해석이나 투자자에 의한 남용의 우려는 없는지 검토하고, 그러한 위험을 사전에 예방하는 차원에서 투자협정의 개 정 또는 보완의 필요성을 검토해 볼 필요 가 있다. 특히 국가의 규제권이 강화되어 투자자의 입장에서 보다 불리해진 최근에 체결된 투자협정의 보호대상이 되는 투자 자들이 보다 유리한 기존의 투자협정의 혜 택을 향유하기 위하여 소위 국적 계획
(nationality planning) 또는 조약의 선택을 통한 국적세탁 (treaty shopping)을 할 가능 성도 염두에 두어야 할 것이다. 이 점은 비 단 투자자 정의에 국한되는 것은 아니다.
투자협정 전반에 걸쳐서 국가의 입장에서 는 자국에 유입되는 해외투자자에 대한 적 절한 보호를 통한 외자 유치의 필요성과 국가의 공공정책을 위한 정당한 규제권의 확보 및 해외에 투자하는 자국 투자자의 보호 등의 여러 정책적인 목표들 간의 균 형을 고려하면서, 투자협정의 중요한 요소 에 대한 철저한 검토와 대안의 정립이 필 요한 시점이다. 또한 기존의 양국 간의 투 자협정을 전제로 개발된 표준협정 문안이 다자간 투자협정에도 적절한지에 대한 검 토도 필요한 시점이다. 특히 다자간 협정 에서는 양자간 협정의 경우에 비하여 투자 자의 정의가 가지는 의미가 훨씬 크다. 우 리나라도 현재 한·중·일 간의 3국간 자유 무역협정, ASEAN 국가 및 중국 일본을 포 함하여 16개국이 참여한 역내 포괄적 경제 동반자 협정 (Regional Cooperation and Economic Partnership, RCEP) 협상에 참여 하고 있고, EU와도 기존의 EU 회원국들과 의 개별적인 BIT를 대체할 EU 차원의 투 자협정 협상이 예정되어 있으므로, 투자협 정 정책에 대한 재검토가 시급한 과제라고
9) 2003년 7월에 발간된 한찬식, 이원희, 유영준, 한일투자협정 해설 (산업연구원)에 별첨 VII로서 ‘한국의 투 자보장 협정 모델’이 수록되어 있다. 이 모델이 한국정부의 투자협정 모델로서는 유일하게 공개된 것이다.
생각된다.
이 글에서는 이러한 투자협정에 대한 재 검토라는 관점에서 투자협정의 인적인 범 위를 결정하는 요소인 투자자(investor)의 정의가 가지는 법률적인 의미와 정책적 함 의를 분석하고자 한다. 이 글은 먼저 국제 투자법에서 중요한 위치를 차지하고 있는
‘국가와 타방국가 국민간의 투자분쟁의 해 결에 관한 협약 (Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States, “ICSID 협약”)10)이 규정하고 있는 투자자의 정의와 이에 관한 ICSID 중재판정부의 판정례를 검토한다. 이러한 검토를 바탕으로 국가의 입장에서 투자협정상의 투자자에 관한 중 요한 정책적 논점에 대하여 검토한다.
Ⅱ. ICSID 협약상의 투자자 정의와 중재판정부의 판정례
1. 투자협정상의 투자자 정의와 ICSID 협약상의 투자자 정의의 관계
ICSID 협약에 가입한 회원국11)들은 투 자협정, 개별적인 투자계약 또는 국내입법 등을 통하여 투자자들이 ICSID 협약에 근 거한 ICSID 기관중재 (“ICSID 중재”)를 자 국을 상대로 제기하는 것에 동의하고 있다.
ICSID 중재는 청구인인 투자자의 본국과 중재에 피소된 피청구국이 모두 ICSID 협 약의 회원국인 경우에만 가능하다. ICSID 협약은 다자간의 조약이므로, 협약 자체에 서 개별 회원국에게 재량을 부여한 사항이 나, 또는 유보를 허용하는 사항 이외에는 원칙적으로 개별 투자협정 당사국들의 합 의에 의하여 그 내용을 변경할 수 없다. 특 히 ICSID 협약 제25조의 투자자의 정의를 포함한 ICSID 관할에 관한 규정은 체약당 사자들이 투자협정을 통하여 수정할 수 없 는 “outer limit”으로 인정되고 있다.12) 투 자협정이 ICSID 협약의 정의보다 투자자 의 정의를 좁게 규정하는 것은 무방하나, 더 넓게 정의하는 경우에는 ICSID 관할이 인정되지 않는다는 취지이다. 따라서 투자 자가 투자협정을 근거로 하여 ICSID 중재 를 제기하기 위하여서는 ICSID 협약에서
10) ICSID 협약은 우리나라에는 1967년 3월 23일 발효하였다 (다자조약 제234호). 투자중재 건에서 ICSID에 제기되는 중재건수가 약 2/3 정도에 이른다. UNCTAD가 파악한 2015년 말까지의 투자중재 총건수가 696 건인데 ICSID에 등록된 ICSID 협약 및 추가중재규칙에 의한 중재건수가 549건에 이른다. UNCTAD가 2015년에 제기된 것으로 파악한 70건의 투자중재 사건 중에서 ICSID 협약에 의한 중재건수가 50건이다.
ICSID, The ICSID Caseload-Statistics (Issue 2016-1), 7 및 22.
11) 2017년 1월 21일 현재 161개국이 ICSID 협약에 서명하였으며, 이중 비준을 완료한 회원국은 153개국이다.
12) Reed L, and Davis J., “Ratione Personae, Who is a Protected Investor?”, in International Investment Law, A Handbook (Bungenberg M. et.al. ed. 2015), 614-637, 616,
정하고 있는 투자자의 정의와 중재의 근거 로 주장하는 개별 투자협정상의 투자자의 정의를 모두 충족하여야 한다. 이에 반하 여 ICSID 협약에 따른 중재 이외의 다른 투자중재는 모두 당해 투자협정과 투자협 정이 정하고 있는 준거법과 지정된 중재규 칙에 따라서 진행된다. 투자협정에 의하여 보호받는 투자자의 범위는 원칙적으로 체 약당사국들이 투자협정에서 정하는 바에 따르게 된다.
2. ICSID 협약이 정하고 있는 인적 관할
ICSID 협약은 제25조에서 ICSID의 관할 을 규정하고 있다. 제25조 제1항은 ICSID 의 “관할권은 분쟁 당사자가 본부에 제소 할 것을 서면상으로 동의한 분쟁으로서 체 약국(또는 당해 체약국에 의하여 본부에 대하여 지정한 동 체약국의 하부조직이나 기관)과 타방체약국 국민간의 투자로부터 직접적으로 발생하는 모든 법적 분쟁에 미 친다”13)라고 규정하고 있다. 제2항은 ‘타 방체약국 국민’을 자연인(natural person)과 법인(juridical person)으로 나누어서 보다 구체적으로 정의하고 있다.
가. 자연인 (natural person)
(1) 자연인에 대한 인적관할의 요건 ICSID 협약 제25조 제2항 (a)는 자연인 에 관하여 조정이나 중재 요청서가 “등록 된 일자 및 당사자가 어느 분쟁을 조정이 나 중재에 회부하기로 동의한 일자에 그러 한 분쟁 당사국 이외의 체약국의 국적을 가진 자연인. 다만, 이상의 어느 일자에 분 쟁 당사국의 국적을 가진 자는 이에 포함 되지 아니한다”라고 규정하고 있다. 이 조 항은 적극적인 국적 요건으로서 분쟁당사 국 이외의 체약국의 국적을 가질 것을 요 구하고 있으며, 소극적인 국적 요건으로는 분쟁당사국의 국적을 가지지 않아야 한다 고 명시하고 있다. ICSID 협약은 “국적”을 가질 것을 요구하므로, 국적에 못 미치는 거주자나 영주권자는 ICSID 중재를 제기 할 수 없다.14) Feldman v. Mexico 사건에서 중재판정부는 투자협정에 명시적인 제한 이 없다면 투자자가 분쟁당사국이 아닌 상 대방 체약국의 국적을 가지고 있는 한, 분 쟁당사국에서 거주하거나 영주권을 가지 고 있다고 하더라도 분쟁당사국을 상대로 ICSID 중재를 제기할 수 있다고 판단하였 다.15)
13) ICSID 협약의 국문 번역은 법제처 조약정보에 수록된 번역본을 따른다.
14) Schreuer C. et. al., The ICSID Convention: A Commentary (2nd ed. 2009), para. 659.
(2) 국적의 판단기준
ICSID 협약은 국적의 판단기준은 언급 하고 있지 않다. 청구인이 특정 투자협정 을 원용하여 중재를 제기하면서 본인이 그 투자협정 상대방 체약국의 국민이라고 주 장하는 경우, 그 주장된 국가의 국적에 관 한 법에 따른다는 것이 통설이다.16) 청구 인인 투자자의 국적은 통상 국적증명서를 통하여 증명하게 되는데, 그러한 국적증명 서가 유효한지 여부는 중재판정부가 독자 적으로 판단한다. Soufraki v. UAE 사건17) 에서 청구인은 이탈리아 국적을 주장하면 서 이탈리아-UAE 간의 BIT를 근거로 중재 를 제기하였다. 청구인은 국적을 입증하는 서류로 이탈리아 정부가 발급한 수건의 국 적증명서를 제출하였는데, 피청구국은 청 구인의 이탈리아 국적이 지배적(dominant) 이거나 실효적(effective)이 아니라는 이유 로 관할 항변을 하였다. 중재판정부는 청 구인이 캐나다 국적을 취득함으로써 이탈 리아 국적법에 따라서 이탈리아 국적이 자
동 상실되었다는 사실을 확인하고, 인적 관할이 없다는 판정을 하였다.18)
(3) 국적판단의 기준시점
ICSID 협약상 국적의 유무를 판단하는 기준시점은 (i) 당사자가 분쟁을 중재에 회 부하기로 동의한 일자 및 (ii) ICSID가 중 재신청서를 등록한 일자이다. 적극적 국적 요건은 위 두 가지 기준일자에 모두 충족 되어야 하며, 소극적 국적 요건은 위 기준 일의 어느 하나에도 해당되어서는 아니 된 다. 당사자가 분쟁을 중재에 회부하기로 동의한 일자는 투자자가 투자협정 상의 중 재조항에 근거하여 중재에 동의한다는 의 사를 투자유치국에 서면으로 통보하거나 중재를 제기한 때로 본다. 투자자가 과거 에 분쟁당사국의 국민이었더라도, 위 두 가지 기준일자 이전에 당해 국적이 포기되 었다면, ICSID 중재판정부의 인적관할이 인정된다. 과거에 자국의 국민이었던 자연 인이 국적을 포기하고 외국의 국적을 취득 한 후에 외국인 자격에서 자국에 투자를
15) Marvin Roy Feldman Karpa v. United Mexican States, ICSID Case No. ARB(AF)/99/1 (“Feldman v. Mexico”), Interim Decision on Preliminary Jurisdictional Issues (2000. 12. 6.), para. 32-34.
16) Schreuer C. et. al., supra note 14, para. 641-642.
17) Hussein Nuaman Soufraki v. The United Arab Emirates, ICSID Case No. ARB/02/7 (“Soufraki v. UAE”), Award (2004. 7. 7.). 국적에 관한 이탈리아법 555호는 외국의 국적을 취득하고, 해외에 거주지를 가지면 이탈리아 국적이 자동 상실되는 것으로 규정하고 있었다. 이 사건에 대한 상세한 분석은 Schreuer C., Criteria to Determine Nationality (Natural Persons), in Building International Investment Law: The First 50 Years of ICSID (Kinnear M. et. al. ed. 2016), 153-161.
18) Soufraki v. UAE, Award, paras. 63-84.
한 후, 자국을 상대로 투자중재를 제기하 는 경우에 피청구국은 관할 항변을 제기하 고 있다. 특히 그러한 투자자의 일상적인 활동 영역이 피청구국인 경우에 더욱 그러 하다. 청구인들이 스웨덴 국적을 주장하면서 스웨덴-루마니아간의 BIT를 원용한 Micula v. Romania 사건19)은 본질적으로 국내분쟁 으로 볼 수 있는 사안이 국제투자분쟁화 하는데 대한 분쟁당사국의 불편함이 표출 된 대표적인 사례이다. 이 사건의 청구인 들 중 두 명의 자연인은 루마니아에서 출 생한 루마니아인이었으나, 루마니아 국적 을 포기하고 스웨덴 국적을 취득하였다.
이들은 외국인 자격으로 루마니아에 투자 를 하고 통상적으로 루마니아에 거주하면 서 사업을 영위하고 있었다. 루마니아는 청구인들이 원래 루마니아 국적자였으며, 청구인들의 생활 및 영업 활동의 근거 등 여러 가지 면에서 루마니아에 더 밀접한 관계를 가지고 있고 스웨덴과는 실효적인 관련성(effective link)가 없다는 이유로 인 적관할이 없다고 항변하였다. 청구인들이 원용한 스웨덴-루마니아 BIT 제1조 제2항
(a)항은 자연인 투자자를 정의하면서 “상 대체약국 법에 따른 시민 (a citizen of a Contracting Party in accordance with its laws)”이라고만 규정하고 있다. 중재판정부 는 ICSID 협약은 청구인이 조약 당사국 일 방의 국민일 것을 요구할 뿐이며, 스웨덴- 루마니아 BIT도 국적이외에 실효적 국적 (effective nationality)와 같은 추가적인 요건 을 요구하지 않고 있다고 설시하고, 인적 관할을 인정하였다.20)
(4) 이중국적자의 경우
청구인이 이중국적자로서 분쟁당사국과 상대체약국의 국적을 모두 보유하고 있는 경우에는 ICSID 협약의 소극적 국적 요건 에 따라서, ICSID 중재판정부의 인적관할 이 인정되지 아니한다. 소극적 국적 요건 은 절대적이며, 체약국들이 투자협정으로 이를 변경할 수 없다. 투자유치국이 중재 동의에서 소극적 국적요건을 포기하더라 도 ICSID 중재의 관할권은 인정되지 아니 한다.21) Champion Trading v. Egypt 사건22) 은 이 점에 관하여 명확한 입장을 설시하
19) Ioan Micula, Viorel Micula and others v. Romania, ICSID Case No. ARB/05/20 (“Micula v. Romania”), Decision on Jurisdiction and Admissibility (2008.9. 28.)
20) Id. paras. 83-106.
21) ICSID, Report of the Executive Directors on the Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States, in ICSID Convention, Regulations and Rules (ICSID, 2003), para. 28.
22) Champion Trading and others v. Arab Republic of Egypt, ICSID Case No. ARB/02/9 (“Champion Trading v.
Egypt”), Decision on Jurisdiction (2003. 10. 21.).
고 있다. 이 사건은 미국 국적을 근거로 하 여 3명의 형제와 이들이 소유하고 있는 두 개의 미국 법인이 미국과 이집트간의 BIT 를 원용하여 이집트를 상대로 ICSID에 중 재를 제기한 사건이다. 자연인인 청구인들 은 미국에서 모두 미국에서 태어나 미국 국적을 취득하였다. 그들의 부친은 3명의 형제가 출생 이전에 미국 국적을 취득하였 으나, 이집트 국적을 포기하지 않았고, 이 집트에 출입하면서 이집트 여권을 사용한 적이 있었다. 이집트는 이집트 법에 의하 면 출생 당시에 부친이 이집트 국적을 가 지고 있으면 출생지가 해외이더라도 이집 트 국적을 자동 취득하는 것이므로, 청구 인들은 출생에 의하여 이집트 국적을 취득 하고, 따라서 이집트를 상대로 ICSID 중재 를 제기할 수 없다는 관할 항변을 하였다.
청구인들은 이중국적자의 경우에는 국제 사법재판소가 Nottebohm 사건23)에서 적용 한 ‘지배적이고 실효적인 (dominant and ef- fective)’인 기준에 따라서 국적을 판단하여 야 된다고 주장하고, 청구인들의 지배적이 고 실효적인 국적은 미국이라고 주장하였 다. 중재판정부는 ICSID 협약 제25조 제2 항 (a)가 정하고 있는 자연인의 인적관할
에 관한 소극적인 국적 요건은 절대적인 것이며, 국적의 실효성 여부와 관련이 없 이 분쟁당사국의 국적을 보유하고 있는 자 연인은 분쟁당사국을 상대로 ICSID 중재 를 제기할 수 없다고 판정하였다.24)
청구인이 상대체약국과 제3국의 국적을 모두 보유하고 있는 경우에는 ICSID 협약 상으로는 청구인이 원용한 투자협정이 상 대체약국의 국적이 ‘지배적이고 실효적’이 어야 한다는 요건을 명시하지 아니하는 한 ICSID 중재판정부의 관할이 인정된다.
Saba Fakes v. Turkey 사건25)은 네덜란드와 요르단의 국적을 함께 가진 이중국적자인 청구인이 네덜란드-터키 BIT를 원용하여 터키를 상대로 ICSID 중재를 신청한 사건 이다. 터키는 청구인이 네덜란드 국적을 가지고 있음을 인정하지만, 네덜란드 국적 을 가진 것만으로는 충분하지 아니하고, 네덜란드 국적이 실효적(effective)이어야 한다고 주장하였다. 이에 대하여 중재판정 부는 네덜란드-터키 BIT는 투자자를 정의 함에 있어서 상대체약국의 법률에 따른 국 적을 보유하고 있으면 되는 것으로 규정하 고 있으며, 국적이 실효적일 것까지는 요
23) Nottebohm Case (Liechtenstein v. Guatemala), ICJ, Judgement (1953. 11. 18); Judgement, (1955. 4. 6.) (ICJ Reports, 1955), 4-65.
24) Champion Trading v. Egypt, Decision on Jurisdiction, para.3.4.1.
25) Mr. Saba Fakes v. Republic of Turkey, ICSID Case No. ARB/07/20 (“Saba Fakes v. Turkey”), Award (2010.
7. 14.).
구하지 않고 있다고 지적하고, 인적관할을 인정하였다. 국제법에서 일반적으로 외교 적 보호권의 행사요건으로 인정되는 지배 적이고 실효적인 국적기준은 개별 투자협 정에서 특별히 그러한 요건을 명시하지 아 니하는 한, 투자중재에서는 인정되지 아니 한다는 것이 투자중재 중재판정부들의 일 관된 입장이다.26) 따라서, 이중국적자에 대하여 지배적이고 실효적인 요건을 주장 하기 위하여서는 체약당사국들이 이 요건 을 투자협정에 명시하여야 한다.
나. 법인 (juridical person)
ICSID 협약은 법인에 관하여 제25조 제 2항 (b)에서 다음과 같이 두 가지 경우를 나누어서 규정한다.
(1) 분쟁당사국 이외의 체약국의 국적을 가진 법인
(가) 법인격의 유무
ICSID 협약은 외국의 국적을 가진 법인 은 “당사자가 어느 분쟁을 조정이나 중재 에 회부하기로 동의한 일자에 그러한 분쟁
당사국 이외의 체약국의 국적을 가진 법인 (any juridical person which had the nation- ality of a Contracting State other than the State party to the dispute on the date on which the parties consented to submit such dispute to conciliation or arbitration)”이라고 정의하고 있다. ICSID 협약이 ‘juridical per- son’이라는 용어를 쓰고 있으므로, 자연인 이 아닌 청구인이 법인격을 가지지 않은 경우에 그 이름으로 ICSID 중재를 제기할 수 있는가에 관하여 의문이 있다. 상당수 의 BIT들이 자연인이 아닌 투자자를 정의 하면서 법인격의 유무를 따지지 않는다는 문언을 사용하고 있기 때문이다. 이 점에 관하여 Schreuer 교수는 ICSID 협약의 문 언과 그 체결 연혁에 비추어 볼 때 법인격 을 가진 경우에만 ICSID 협약에 따를 중재 가 가능하다는 입장을 취하고 있다.27) 법 인격이 없는 조합이 ICSID 협약이 정하고 있는 ‘juridical person’에 해당하는지가 다 투어졌던 Impregilo v. Pakistan 사건28)의 중재판정부도 Schreuer 교수를 인용하면서 동일한 입장을 취하였다. 그러나 아르헨티 나의 국채를 보유한 18만을 초과하는 다수
26) 동일한 취지의 ICSID 중재판정례로는 Olguin v. Paraguay 사건을 들 수 있다. Mr. Eudoro A. Olguin v.
Republic of Paraguay, ICSID Case No. ARB/98/5, Award (2001. 7. 26.). 현재까지 지배적이고 실효적인 기 준을 적용한 투자중재 판정 사례는 없는 것으로 보인다. Reed L and Davis J., supra note 12, 629.
27) Schreuer C. et. al., supra note 14, para. 690.
28) Impregilo S.p.A. v. Islamic Republic of Pakistan, ICSID Case No. ARB/03/3 (“Impregilo v. Pakistan”), Decision on Jurisdiction (2005. 4. 22.), paras. 131-139.
의 투자자들이 집단적으로 아르헨티나를 상대로 제기하였던 Abaclat v. Argentina 사 건의 중재판정부는 ICSID 협약이 비자연 인에 대하여 어느 정도의 법률적인 능력을 요구하고 있는지는 의문이 있다고 하면서, 비자연인이 그 국적의 준거법상 투자를 하 고 자신의 이름으로 소송을 제기할 능력이 있다면 ICSID 중재를 제기할 수 있다는 판 단을 하였다29).
(나) 국적판단의 기준
ICSID 협약은 법인의 국적판단 기준에 관하여서는 언급하지 않고 있다. 따라서 국적판단의 기준은 체약국들의 중재에 대 한 동의가 포함된 개별 투자협정들이 정하 는 데에 따른다. 투자협정이 통상 규정하 고 있는 국적 기준은 설립준거법이다. 설 립준거법에 따라서 법인격이 있는지 여부 는 그 국적이 주장된 투자협정 체약국의 국내법에 따른다. 체약당사국들이 설립준 거법 이외에 회사의 본사의 소재 또는 등 록지, 실질적인 경영이 이루어지는 곳, 실
질적인 사업의 영위, 또는 주주의 국적 또 는 자본의 출처 등의 추가적인 요건을 두 려면, 이러한 요건들을 체약국들의 중재에 대한 동의가 포함된 투자협정에 명시하여 야 한다. ICSID 협약은 이러한 추가적인 요건을 포함하고 있지 않으므로, 투자협정 이 법인의 국적판단의 기준으로서 형식적 요건인 설립준거법만을 명시하고 있으면, ICSID 중재판정부는 그러한 요건만 충족 되면 관할을 인정하고 있다. ICSID 협약은 이 점에 있어서 형식적 요건 외에 법인의 실체적 소유 지배관계까지를 고려하는 외 교적 보호권에 관한 국제관습법의 입장과 는 상당한 차이를 보인다.30)
분쟁당사국의 국민이 소유하거나 지배 하는 상대체약국의 법인이 분쟁당사국을 상대로 중재를 제기할 수 있는가에 관하여 서는 초기에 상당한 논란이 있었다. Tokios Tokelės v. Ukraine 사건31)은 이러한 쟁점 이 다투어진 대표적인 사건이다. 이 사건 에서 청구인은 리투아니아 법에 따라서 설
29) Abaclat and Others v. The Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/07/5 (“Abaclat v. Argentina”), Decision on Jurisdiction and Admissibility (2011. 8. 4.), paras. 417-418.
30) 유엔 국제법위원회의 외교적 보호권에 관한 초안 (International Law Commission, Draft Articles on Diplomatic Protection) 제9조는 법인에 대한 외교적 보호권을 행사할 수 있는 국가는 원칙적으로 법인의 설립준거법 국가이지만, 당해 법인이 다른 국가의 국민에 의하여 지배되고 있고, 설립준거법 국가에 실 질적인 영업활동이 없으며, 회사의 경영진의 소재 및 재정적 통제가 모두 그 다른 국가에 있는 경우에는 그 다른 국가가 국적국이 된다고 규정하고 있다.
31) Tokios Tokelės v. Ukraine, ICSID Case No. ARB/02/18 (“Tokios Tokelės v. Ukraine”), Decision on Jurisdiction (2004. 4. 29.)
립된 법인으로서, 우크라이나에 100% 소 유 자회사를 설립하여 영업을 하고 있었 다. 청구인 주식의 99%를 우크라이나 국 적의 주주가 소유하고 있었고, 경영진의 3 분의 2 이상을 우크라이나인이 차지하고 있었다. 청구인은 우크라이나 정부의 자회 사에 대한 일련의 조치가 리투아니아-우크 라이나 BIT 위반이라고 주장하면서 우크 라이나를 상대로 ICSID 중재를 청구하였 다. 리투아니아-우크라이나 BIT는 법인의 국적에 관하여 체약국의 영토에서 그 법에 따라서 설립된 법인이라는 요건만을 정하 고 있었다. 우크라이나는 우크라이나 국민 이 우크라이나 자본으로 리투아니아에 설 립하고 지배하고 있는 법인인 청구인이 우 크라이나를 상대로 중재를 제기하는 것은 ICSID 중재 제도의 남용이라고 주장하였 다. 중재판정부는 의견의 통일을 보지 못 하였는데, 다수의견은 우크라이나-리투아 니아 BIT에서 규정하고 있는 법인의 국적 판단의 기준이 설립준거법이라면, 중재판 정부는 그 기준을 넘어서 법인의 실제 소 유 또는 지배까지를 고려하여 판단할 수 없다는 견해를 취하고 인적 관할을 인정하
였다. 이에 대하여 의장중재인인 Weil 교 수는 다수의견과 같은 해석은 외국인투자 자와 투자유치국간의 중재를 위하여 설립 된 ICSID 협약의 목적에 위반되는 것이며, 분쟁당사국의 국민은 분쟁당사국을 상대 로 투자중재를 제기할 수 없다는 취지가 법인의 주주까지를 고려하여 적용되어야 한다는 반대의견을 제시하였다. ICSID 중 재판정부들은 그 후의 사건에서 Tokios Tokelės v. Ukraine 중재판정부의 다수의견 과 같이 투자협정이 설립준거법만을 요건 으로 하는 경우에는 형식적인 국적요건만 을 가지고 판단하는 입장을 일관되게 유지 하고 있다.32) 예컨대 Rompetrol v. Romania 사건33)의 중재판정부도 동일한 결론을 내 리고 있다. 이 사건에서 청구인은 네덜란 드 법에 의거하여 설립된 네덜란드 법인인 데, 루마니아 국민이 소유하고 있는 스위 스 지주회사의 자회사였다. 루마니아는 소 유권과 지배, 자본의 출처 및 주된 영업활 동의 근거지 등을 고려할 때, 청구인은 형 식적으로는 네덜란드 국적을 가지고 있으 나, 실질적이고 실효적인 국적은 루마니아 이므로 루마니아를 상대로 중재제기를 할
32) Tercier P. and Thang, N. T., Criteria to Determine Nationality (Judicial Persons), in Building International Investment Law: The First 50 Years of ICSID, 141-152; Perkams M., Protection for Legal Persons, in International Investment Law, A Handbook (Bungenberg M. et.al. ed. 2015), 638-652, 642.
33) The Rompetrol Group N.V. v. Romania, ICSID Case No. ARB/06/3 (“Rompetrol v. Romania”), Decision on Respondent’s Preliminary Objection on Jurisdiction and Admissibility (2008. 4. 18.).
수 없다고 관할항변을 하였다. 중재판정부 는 네덜란드-루마니아 BIT는 법인의 국적 판정 기준으로서 설립준거법만을 규정하 고 있으므로, 소유, 지배, 실질적인 본거지 및 자본의 출처 등은 법인의 국적을 판단 하는데 고려할 사항이 아니라고 판단하고, 관할을 인정하였다.34) 법인에 관하여 설립 준거법만을 국적의 요건으로 정하고 있는 투자협정의 인적 관할에 해석에 관한 ICSID 중재판정부의 입장은 국적계획 (nationality planning) 또는 조약의 선택을 통한 국적세탁 (treaty shopping)의 가능성 을 열어 놓고 있다. 즉 분쟁당사국의 국민 또는 체약당사국이 아닌 제3국의 국민이 상대체약국에 법인을 설립하고, 이 법인을 통하여 투자를 함으로서, 투자협정상의 보 호를 받는 것이 가능하게 된다. 따라서 투 자협정의 체약당사국의 입장에서는 투자 협정의 체결 당시에 이러한 상황까지를 예 상한 것이 아니라면 투자협정의 문안에 이 를 제한하기 위한 명시적인 문구를 삽입하 여야 한다.
(다) 국적판단의 기준시점
유엔국제법위원회의 외교적 보호권에 관
한 ILC 초안 제10조는 외교적 보호권 행사 의 요건으로서 법인이 침해를 받은 날부터 청구를 공식적으로 제기한 날까지 지속적 으로 국적을 보유하여야 할 것으로 규정하 고 있다. 그러나 ICSID 협약은 법인의 국 적 판단의 기준이 되는 시점을 중재 동의 일자로만 규정하고 있다. ICSID 중재제기 규칙 (Institution Rules)은 중재 동의 일자는 당사자들이 분쟁을 ICSID에 제기하는 것 에 동의한 날짜라고 규정하면서, 만약 양 당사자가 같은 날 동의를 하지 아니하였다 면, 두 번째 당사자가 동의한 날짜로 규정 하고 있다.35) 이러한 조항들에 의하여 투 자협정을 근거로 한 중재에서는 체약당사 국들이 먼저 투자협정을 통하여 중재에 대 한 동의의사를 표시하고, 추후에 투자자 측에서 투자유치국에 중재를 통하여 분쟁 을 해결하겠다는 의사를 표시하거나, 또는 ICSID에 중재제기를 한 때에 중재동의가 있는 것으로 보게 된다. 일단 이 시점에서 국적요건을 갖추면, 그 후에 국적이 변경 이 되더라도 관할에 영향을 주지 않는다.
따라서 법인인 투자자 측에서는 분쟁 통보 시기 또는 중재제기 시기를 조정함으로써 보다 유리한 투자협정을 원용하기 위하여
34) Id. paras. 94-110.
35) ICSID Rules of Procedure for the Institution of Conciliation and Arbitration Proceedings (Institution Rules), 제2 조 제3항. 원문은 다음과 같다: “Date of consent” means the date on which the parties to the dispute con- sented in writing to submit it to the Centre; if both parties did not act on the same day, it means the date on which the second party acted.“
국적을 변경할 수 있는 여지가 있다. 북미 자유무역협정 (“NAFTA”)을 근거로 ICSID 추가절차 규칙에 따라서 제기된 Loewen v.
U.S.A. 사건36)에서는 중재판정부가
NAFTA 자체는 그런 요건을 두고 있지 않 으나, 국적 요건이 중재 판정 때까지 유지 되어야 한다는 입장을 취하였다.37) 이는 매우 예외적인 사례로 간주되고 있으며, 다른 중재판정부들의 지지를 얻지 못하고 있다.38)
(2) 외국인이 지배하는 분쟁당사국에 설립 된 법인
ICSID 협약 제25조 제2항 (b)항의 후단 은 당사자가 어느 분쟁을 조정이나 중재에 회부하기로 동의한 일자에 “분쟁 체약당사 국의 국적을 가지고 또한 외국인의 지배로 인하여 당사국이 본 협정의 목적을 위하여 타 체약국의 국민으로서 취급할 것으로 합 의한 법인”도 타방 체약국의 국민의 정의 에 포함시키고 있다. 이 조항은 통상 투자 유치국이 국내 법령을 통하여 외국인투자
자로 하여금 투자유치국에 법인설립을 강 제하고 있는 현실을 반영하여, 투자유치국 현지에 설립된 법인에 대하여서도 예외적 으로 외국인이 지배하고, 체약국들이 이를 타방 체약국의 국민으로 합의를 한 경우에 한하여 직접 ICSID 중재제기가 가능하도 록 하고 있다. 통상 외국인 투자자가 현지 법인에 대한 투자의 결과 취득하는 주식 또는 지분은 그 자체가 투자협정상의 “투 자(investment)”로 인정이 되지만, ICSID 협 약은 투자협정의 당사국들이 합의에 의하 여 그러한 현지법인이 직접 중재 제기를 허용할 수 있는 융통성을 주고 있다. 그러 나 ICSID 협약이 부여하고 있는 지배라는 요건은 체약당사국들이 합의에 의하여 변 경할 수 없는 “외적인 한계 (outer limit)”으 로서 인정되고 있다.
이러한 요건의 충족 여부는 투자자 자격을 주장하는 청구인 측에서 입증하여야 한다.
대표적인 사례는 TSA Spectrum v. Argentina 사건39)이다. 이 사건의 청구인인 TSA는 아르헨티나 법에 의하여 설립된 아르헨티
36) The Loewen Group, Inc. and Raymond L. Loewen v. United States of America, ICSID Case No. ARB(AF)/98/3 (“Loewen v. U.S.A.), Award (2003. 6. 26.)
37) Id. paras 220-238.
38) Bernardini P, Continuous Nationality Rule in Investor-State Arbitration, in Building International Investment Law: The First 50 Years of ICSID, 163, 170-171. Loewen 중재판정부가 취한 입장에 대하여서는 많은 비판 이 제기된 바 있다. Jan Paulson., Continuous Nationality in Loewen, 20 Arbitration International 213 (2004);
Noah Rubin, The Burial of an Investor-State Arbitration Claim, 21 Arbitration international 1 (2005).
39) TSA Spectrum de Argentina S.A. v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/05/5 (“TSA v. Argentina”), Award (2008. 12. 19.)
나 법인인데, 네덜란드-아르헨티나 BIT를 원용하여 아르헨티나를 상대로 ICSID 중 재를 제기하였다. 청구인은 네덜란드 국적 회사인 TSI가 100% 소유하고 있다. 네덜란 드-아르헨티나 BIT는 제1조에서 투자자의 정의에 “어느 곳에 소재하는지 불구하고, 상대체약국의 국민이 직접 또는 간접적으 로 지배하는 법인 (legal persons, wherever located, controlled, directly or indirectly, by nationals of that Contracting Party)”를 투자 자의 정의에 포함시키고 있다. 아르헨티나 는 TSA를 소유하고 있는 TSI는 네덜란드 에서 설립된 법인이지만 아무런 실체가 없 으므로, 이 회사가 TSA를 지배한다고 볼 수 없고, TSI의 주주가 아르헨티나 국민이 므로, ICSID의 관할이 부정되어야 한다고 관할 항변을 제기하였다. 중재판정부는 이 사건에서 청구인에 대한 “외국인의 지배”
가 객관적으로 입증되어야 하는데, 외국인 의 지배를 확인하기 위하여 네덜란드 회사 인 TSI가 TSA를 지배하고 있는 것을 확인 하는 것만으로는 충분치 않고, TSI의 궁극 적인 주주까지 확인하는 것이 필요하다는 입장을 취하였다. 중재판정부는 아르헨티 나 국적을 가진 개인이 다른 네덜란드 회 사를 통하여 TSI를 소유하고 있음을 확인 하고, 아르헨티나 국민이 청구인을 지배하 고 있으므로, 청구인은 “외국인의 지배”
요건을 충족하지 못하였다고 판단하고 관 할을 부정하였다.40)
(3) 투자자의 조직변경과 국적세탁 투자자가 투자를 계획하는 단계에서 사 업의 특성과 조세조약의 혜택 등을 고려하 여 특정 국가에 소재하고 있는 법인을 선 택하여 투자를 실행하는 것은 법률상 아무 런 문제가 없다. 종전에는 주로 이중과세 방지조약의 혜택이 이러한 검토과정에서 고려되었으나, 최근 투자분쟁에 대한 인식 이 높아지면서, 많은 투자자들이 투자계획 단계에서부터 유리한 투자협정의 보호를 고려하여 투자를 실행하는 법인을 선택하 고 있다. 그러나 분쟁이 현실적으로 발생 한 경우나 또는 앞으로 발생할 분쟁 상황 을 감지하고 투자자가 보다 유리한 투자협 정의 보호를 받기 위하여 또는 보다 유리 한 투자자-국가간 중재제기 조항의 혜택을 받기 위하여 조직 변경을 하는 경우에는 상당한 논란이 있다. 심지어 Phoenix Action v. Czech 사건과 같이 분쟁당사자의 국민이 외국인투자자로서 국적을 세탁하 여 자국을 상대로 투자자-국가간 중재를 제기한 사례도 있다.41) 이러한 조직변경은 앞에서 본 바와 같이 법인 투자자의 정의 를 설립준거법만으로 정하거나, 투자자의 범위를 직접 투자자뿐만 아니라 소유 및
40) Id. paras. 133-162.
지배라는 개념을 사용하여 간접적 투자자 에까지 확장해 놓은 투자협정을 활용하여 발생할 가능성이 매우 높다. 후술하는 바 와 같이 (III.3.나.(3)) 대표적으로 이러한 국 적세탁에 활용되고 있는 투자협정이 네덜 란드의 BIT이다.
ICSID 협약에는 이러한 남용 사례를 제한하는 명시적인 조항은 없다. ICSID 중재판정부들은 분쟁이 현재화되기 전에 조직변경을 하는 경우에는 그 목적이 유 리한 투자협정의 보호를 받기 위한 것이 라 할지라도 관할을 인정할 수 있으나, 이 미 발생하거나 발생할 것으로 예측한 분 쟁에 대하여 보다 유리한 투자협정의 보 호를 받기 위하여 조직변경을 하는 것은 권리의 남용 (abuse of rights) 또는 절차의 남용 (abuse of process) 에 해당한다는 입 장을 취하고 있다.42) 권리의 남용은 이를 주장하는 피청구국이 입증책임을 부담한 다. 실제 사건에서는 분쟁이 언제 발생하 거나 예측이 가능하게 되었는지를 판단하 기가 쉽지 않다. 예컨대 문제가 된 국가의 조치가 재산의 갑작스런 국유화 수용과
같이 단일한 조치인 경우에는 판단에 큰 어려움이 없을 것이나, 순차적인 여러 건 의 조치가 집합적으로 침해 조치를 이루 거나 또는 계속적인 침해 행위가 있을 때 에는 그 시점에 관하여 상당한 논란이 있 을 수 있다. Mobil v. Venezuela 사건43)은 중재판정부가 치밀한 사실확인을 통하여 허용이 되는 조직변경과 권리의 남용에 해당하는 조직변경을 판단하는 기준을 제 시한 대표적인 사례이다. 이 사건은 미국 의 Exxon Mobil 그룹에 속하는 회사들이 베네수엘라를 상대로 네덜란드-베네수엘 라 BIT를 근거로 제기한 ICSID 중재사건 이다. Exxon Mobil 그룹은 1997년 경 미국 자회사와 바하마 자회사들을 통하여 베네 수엘라에 두 개의 석유 관련 투자를 하였 다. 미국과 바하마는 베네수엘라와는 투 자협정이 없었다. 2001년경부터 베네수엘 라가 관련법과 제도를 변경하면서 석유채 굴과 관련하여 정부에 내는 로열티 비율 을 대폭 올렸고, 2005년 경부터는 법을 개 정하여 외국기업의 운영권을 불법화시키 고, 2006년 5월에는 석유채굴세를 새로이 부과하였다. 2006년 8월에는 소득세율을 50%로 인상하였고, 종국적으로 2007년 1
41) Phoenix Action Ltd. v. Czech Republic, ICSID Case No. ARB/06/05 (“Phoenix v. Czech”), Award (2009. 4.
15.). 이 사건에서 청국인은 원래 Czech 국민이었는데, 체코당국의 세무 조사 및 형사절차를 피하여 이스 라엘에 도피한 후에 이스라엘 법에 따라서 회사를 설립하고, 이 회사에 자신의 Czech 소재 회사의 주식 을 양도하였다. 그 후 이스라엘과 Czech간의 BIT를 원용하여 Czech를 상대로 투자중재를 제기한 사건이 다. 중재판정부는 선의의 투자가 아니라는 이유로 관할을 부정하였다.
42) Dolzer R, and Schreuer C., Principles of International Investment Law (2nd ed. 2012), 52-54.
43) Venezuela Holdings B.V. and others v. Bolivarian Republic of Venezuela, ICSID Case No. ARB/07/27 (“Mobil v. Venezuela”), Decision on Jurisdiction (2010. 6. 10.).
