행정법II 10주차

행정법II 10주차

행정심판법, 국가배상책임

Ⅰ. 행정심판제도에 관한 개관

• 최근의 법률개정의 주요 내용 및 그 함의 - 행정심판의 준사법절차화

- 2017.4.18. 개정: 거부처분, 부작위에 대한 취소심판, 확인심판, 간접강제 도입 §§ 49 ②, 50의2

• 이의신청과의 구별: 처분청에 대해 직접

- 행정심판의 재결과 이의신청에 대한 결정의 차이점??

- 이의신청과 행정심판과의 관계: 실정법에 따른 상황

- 민원처리법상의 이의신청의 기각결정의 처분성 여부??(대법원 2010두8676판결)

• 행정심판전치주의의 예외적 채택: 헌법 § 107 ③??

Ⅱ. 행정심판절차의 위상과 그 기능에 관한 재고 1. 행정심판절차의 위상:

- 행정쟁송의 차원에서 전심절차⇒제2차적 행정절차로 2. 행정심판절차의 기능:

- 권력분립․자율적 행정통제(행정청의 전문지식의 활용, 행정의 자율적 통제), 사법기능의 보충(간이․신속한 구제), 법원의 부담경 감, 행정능률의 보장

3. 최근의 경향: 행정심판(필요적)전치주의 ⇒임의전치주의, 이유?

관견: 행정심판과 행정소송과의 관계: 不可近, 不可遠

Ⅲ. 행정심판법의 주요내용

• 행정심판의 종류: §5, 행정심판기관: §6

• 청구인적격: §13

-상반된 시각: 입법과오설, 입법비과오설, 입법미비설 - ‘부당성통제’에 대한 인식상의 차이

• 집행부정지원칙, 예외 정지: §30

• 임시처분제도: §31

• 불고불리 및 불이익변경금지의 원칙: §47

• 합목적성(부당성여부)의 심사: 논증순서??

-실체적 타당성여부: 경제성, 대민접근, 수용성, 효과성, 능률성, 신빙성, 실용성, 친환경성과 같은 비법적인 규준

Ⅲ. 행정심판법의 주요내용

위법․부당판단의 기준시점: 판례의 입장?? 문제점??

인용재결에서의 문제점: 형성적 재결/명령적 재결§43 ③, ⑤ -형성적 재결의 문제점

인용재결의 기속력: §49 ①②③ -직접처분제도: §50

-간접강제제도의 도입 및 그 문제점: §50의 2

- 인용재결에 대한 처분청의 불복가능성 여부: 논의현황?

• 법치국가원리상의 문제점??

불복고지제도: §58

- 이원적 규율 현황, 불고지나 오고지가 절차하자인지 여부??

 국가책임법: 국가의 행위로 인해 시민의 권리가 침해되었을 때 그 시민이 갖는 여러 청구권(손해배상청구권, 손실보상청구권, 원상회복청구권)을 포괄

• 국가배상책임: 공무원의 위법하고 유책한 행위

• 손실보상책임: 재산권에 대한 적법한 제한

• 현행 제도의 보완수단: 준공용개입(수용유사적 침해)과 소위 결 과적 공용개입(수용적 침해)에 의한 손실보상, 결과제거청구

국가배상책임제도

Ⅰ. 의의와 권리보호(구제)체계상의 위상

- 법치국가원리와 (재판청구권을 통한) 권리보호보장을 보충하고 구체화

- 헌법 §29 ①의 의의, 제2차적 권리보호수단의 의의

Ⅱ. 헌법상의 국가배상청구권의 의의 및 관련 문제 1. 현행 국가배상법제의 출발점으로서의 의의

국가배상법제의 발전의 원동력으로서의 헌법 §29 ①

- 피해자에 대한 법치국가적 보호/가해 공무원의 직접적 면책 2. 군인 등의 국가배상청구권의 부인 문제: 헌법 §29 ②

- 동 규정 신설의 배경?? 일종의 개헌대망론적 접근의 문제 -‘헌법존중적 헌법침훼’에 의한 해결책 모색

3. 배상책임주체의 축소의 문제: 공공단체의 경우 적용법??

4.국가배상법과 국가배상청구권의 법적 성격: 국가배상책임은 물 론, 그에 의거한 국가배상청구권의 성질까지도 연계

-행소법 개정국면?? 공법적 문제인식의 부족

-대법원 2014다230535판결에서 손실보상청구에서 공법적 접근

Ⅲ. 국가배상책임의 성질에 관한 논의 1. 국가배상책임의 모델의 개관:

공무원개인책임형, －공무원은 책임을 지지 않는－ 국가자기책 임형, 책임결합형(책임중첩(병존)형/대위책임형)

-공무원개인책임형의 근거: 사상적 근거/이론적 근거??

-책임모델에 따른 주관적 책임요소의 구별적 의의

2.대법원 95다38677전원합의체판결의 내용 및 그 문제점 고의 중과실에서의 책임문제??

 위임이론이 주효하였던 국가무책임의 시대로 되돌렸다 3. 현행 국가배상법상의 배상책임의 성질: 대위책임형

4. 관견: 헌법상의 국가자기책임에 의거한 접근

Ⅳ. 공무원 위법한 직무행위로 인한 배상책임 성립요건: 법 §2 ① 1.공무원의 행위

-공무원의 개념: 조직법적 접근이 아닌 기능적 접근 -공무수탁사인, 행정보조인의 문제,

-교통할아버지 사건에서 피고의 항변은 무엇이고 타당한지??

- 대법원 2007다82950, 82967판결의 문제점?? p.160 참조 2. 직무행위

직무행위의 범위 : 사경제작용의 포함여부??

입법상 불법 문제: 판례의 태도(원칙부정, 예외인정), 문제점??

-근거법령이 위헌위법인 경우 그 집행행위의 문제?? 긴급조치집행에 대한 국가배상책임 문제

http://www.hani.co.kr/arti/society/society_general/915540.html?_fr=

mt2

사법상 불법 문제: 판례상의 추가 요건(대법원 99다24218판결), -재판상의 불법 문제인지, 법관의 직무상의 불법문제인지??

 공무수행상의 교통사고의 경우: 차량의 소유귀속에 따른 차이 - 직무행위의 판단기준: 국가책임과 개인 민사책임의 경계선

 직무행사와 내외적 상관관계에, 전적으로 외관주의의 지배를 3. 공무원의 고의, 과실: 배상책임의 주관적 책임요소로서의 의의 - 책임모델에서의 상이한 위상??

-판례와 문헌의 경향: 가해 공무원의 주관적 책임요소의 비중을 나름대로 저하(과실의 객관화): 평균적 공무원, 특정성의 완화 - 과실여부의 판단: 그때그때 직무를 수행하기 위하여 평균적으 로 요구되는 지식과 능력, 판례는 전체적으로 과실책임주의를 강 조하는 경향

- 주관적 책임요소의 비중저하에 관한 모색

- 국가자기책임에 따른 근본적 해결책: 주관적 책임요소의 삭제

4. 직무상의 불법: 논의현황: p.861

 행위불법설과 결과불법설의 병렬적 논의의 문제점

취소소송의 위법성과 국가배상청구상의 위법성의 동일성 여부 의 문제점

- 논의현황: 판례의 입장?? / 관견

취소소송의 취소판결의 기판력의 후속효과의 문제점 -논의현황: 판례의 입장?? / 관견

행정규칙위반과 위법성 문제 5. 타인(국민)에 대한 손해발생

-손해의 의미: 주관적 권리침해의 법적 불이익, 반사적 이익이나 공공 일반의 이익의 침해는 ??

 손해발생의 가늠잣대: 직무행위의 사익보호성, 대법원 91다 43466판결(극동호사건)의 의의 p167

판례상의 사안: 사익보호성 인정 부인 사례??

 직무행위의 사익보호성 요구과 관련한 논의현황

-필요성 여부의 물음, 접근방식의 물음: 상당인과관계의 차원/위 법성의 차원

 위법한 직무행위와 손해발생과의 인과관계

- 절차하자나 재량하자의 문제점: 다른 대안가능성의 인정 여부 6. 부작위에 의한 국가배상책임의 문제

-전제: 행정의 작위의무의 존재, 수권규정의 문제

- 판례의 접근방식: 합리성차원적 , 재량축소론적, 절충적 접근

입법부작위의 경우: 진정입법부작위/부진정입법부작위

판례의 접근방식:

-합리성차원적 접근: 대법원 95다45927판결, 경찰관직무집행법 상의 개별수권규정 및 일반적인 임무규정에 의거하여, “불행사가 현저하게 불합리하다”

-재량축소론적 접근: 대법원 79다2341판결, 대법원 98다18520판 결(에이즈양성판정의 불통지 사건), 수권규정을 전제하지 않고, 공무원의 부작위로 인하여 침해된 국민의 법익 또는 국민에게 발 생한 손해가 어느 정도 심각하고 절박한 것인지, 관련 공무원이 그와 같은 결과를 예견하여 그 결과를 회피하기 위한 조치를 취 할 수 있는 가능성이 있는지 등을 종합적으로 고려

-절충적 접근: 대법원 2005다23438판결 등

관견(管見): 합리성차원에서의 접근에서 재량축소론적 접근으로