행정법 I 6주차

행정법 I 6주차

행정작용법, 행정의 작용(행위)형식

* 행정의 작용형식론과 가늠잣대

Ⅰ. 행정의 작용형식론

- 행정의 작용형식은 어떤 의미를 갖는가?

✓무정형의 것을 질서화된 존재로 만듬

✓작용형식=법적 형식이자 법적 성질

- 행정의 작용형식은 어떤 임무와 기능을 갖는가?

✓ 행정활동의 합리화, 법에 맞는 결정의 장려, 도그마틱적 구조로 조 정, 법적 통제를 위해 개관가능하게 → 부담경감, 법치국가원리 구현 -작용형식체계는 어떻게 성립, 형성되었는가?

✓작용형식과 하자유형체계와의 상관관계: 위법의 결과(무효, 단순위법, 대단치 않음, 원상회복청구권과 손실보상청구권)에 따른 형성

• 입법자가 택한 법형식=사법적 권리보호의 방법(재판방식)

-작용형식체계상의 변화의 움직임

✓행정의 작용형식은 행정법의 ‘목적적 창조물’

✓행정행위 생존의 명수로 발전

Ⅱ. 행정의 작용형식의 가늠잣대: 형식 or 실질?

✓ ‘두밀분교폐지조례’ 건: 법적 취급에서 조례인가 처분인가?

대법원 95누7994․95누8003판결의 문제점?

- 행정작용의 귀속이 문제되는 상황: 형식과 실질의 교착

✓ 형식은 법규범, 실질은 행정행위에 가까운 경우가 문제 - 가늠잣대에 관한 논의

✓ 독일은 형식을, 우리는 형식보다는 실질에 의거

✓ 처분적 명령(조례)의 인정: 마치 제5의 행정작용(법규범형식의 처분)

✓법규헌법소원심판에 대한 ‘크로스카운터 펀치’

- 관견(管見)

✓과도한 처분성인정은 규범통제의 항고소송화, 규범과 집행행위 의 구분 소멸→ 행정작용법론의 기능부전

✓ Jhering: 형식은 자의(恣意)의 단호한 배격자이자 자유의 쌍둥 이자매

• 법규범의 형식을 갖는 한, 법적 취급은 시종 법규범으로

-이른바 처분적(조치적) 행정입법의 인정과 그 확대의 문제점 -이중적 성격의 법적 행위(상대적 행정행위)의 문제

✓하나의 행위가 행정행위로서의 성질과 함께 행정행위가 아닌 법적 행위(법규범)의 성질을 가질 수 있는가?

* 행정행위론

Ⅰ. 행정행위와 행정처분과의 관계

-관련 입법례: 우리와 다른 국가와 비교 - 행정행위개념의 성립역사

✓ 공법제도를 인정하는 대륙법 특유, 실정법상 개념이 아니라 학 문상의 개념(실정법상 행정처분이나 처분으로)

✓19세기 독일 행정법학의 창조물: ‘개개의 사건에서 신민에 대해 서 무엇이 그를 위하여 적법할 것인지를 정하는 행정에 속하는 관헌적 언명’(오토 마이어)

✓ 입헌군주시대에 전개된 관헌국가적 권력수단이지만, 법치국가 적 기능은 오늘날에도 여전,

✓행정작용법의 핵심이자, 일반행정법의 출발점이다

- ‘형식적 행정행위’를 둘러싼 논의: 일원론과 이원론

✓ 강학상의 행정행위(실체법적 행정행위 개념)와 쟁송법상의 처 분(쟁송법적 행정행위개념)의 일치여부

✓ 이원론의 근거와 문제점은?

-관견(管見)

✓ 해석을 통해 －한계는 넘지 않으면서－ ‘수범자에게 유리하게’

확장될 수 있다. 더욱이 처분개념의 ‘그 밖에 이에 준하는 행정 작용’을 통해 처분성확대의 가능성이 열려져 있다.

✓권리보호의 이유를 내세워 행정행위를 필요 이상 과도하게 확 대할 필요가 없다. 이원론의 근거가 설득력이 없다.

✓ 판례의 처분성확대≠이원론

✓유의할 점: 항고소송에서의 대상적격의 물음은 소의 이익에 접 근, 대법원 2017두47465판결 참조.

✓대법원 2016추5087판결의 문제점

Ⅱ. 행정행위의 기능과 위상 및 그 허용성

-행정행위의 기능과 위상 및 그 허용성

구체화·전환기능(규율기능)/절차법적 기능/명의기능/행정쟁송적 기능

-행정행위의 허용성

✓행정계약상의 청구권을 행정행위로 실현할 수 있는가?

✓명문에 환수처분 허용되지 않는데, 부당이득반환을 행정행위의 형식으로 강구할 수 있는가? 서울행정법원 2012구합5190판결

✓행정계약의 해지를 행정행위의 형식으로 할 수 있는가? 대법원 2010두23859판결

✓허용성의 물음과 권리보호의 방도(방법)의 물음은 별개이다

• 허용성의 물음=적법성여부의 물음≠권리보호의 방도(방법)의 물음

Ⅲ. 행정행위의 개념적 징표

✓ ‘그 밖에 이에 준하는 행정작용’ 부분 문제 1. ‘행정청’의 행위

-행정청의 의의

✓ 국가, 지방차지단체 등 행정주체의 의사를 결정․표시할 수 있 는 권한을 가진 행정기관, 독임제가 원칙, 합의제행정기관

✓모든 행정청은 기관이지만, 모든 기관이 행정청은 아니다

✓실질적․기능적 의미에서 접근:

• 국회․법원의 기관이 행정임무를 수행할 경우

• 공공단체와 공무수탁사인도 위임, 위탁으로 통해서

• 행정적인 법무행위의 문제: 실질은 행정행위, 판례는 어떻게 접 근하는가? 대법원 2017두47465판결 등

- 공공기관(정부투자기관)의 입찰참가제한행위의 문제

✓판례의 흐름: 대법원 2013두18964판결의 의의

✓ 조달청장이 기타 공기업으로부터 수요물자구매를 수탁받은 경 우에 국가계약법 제27조 제1항에 의해 입찰참가제한을 처분으 로 할 수 있는가? 대법원 2014두14389판결; 2017두39433판결

✓공공계약 부가한 입찰참가제한 특약에 의한 입찰참가제한조치의 법 적 성질은 ? 대법원 2010다83182판결

2. ‘구체적 사실’(개별경우)에 관한 규율

- 규범과의 구별지표로서의 규율의 개별․구체성

✓일반적, 추상적인 규범과의 구별: 개별성과 특정성의 문제

- 개별․추상적 규율의 문제: 특정인에 대해 시간적 범위가 추상적인 내 용의 하명처분

- 일반․구체적 규율(일반처분)의 문제: 구체적인 사실에 관하여 불특정 다수인을 대상으로 한 것

✓ 우리의 법제에서 인정되는가? 판례상으로 존재가 긍정되고(대결 2003무41), 적극적으로 정의된다(서울고등 2012나34247 판결).

✓ 개별적 통지가 없다는 것이 특징, 통상의 행정행위와의 중요한 차이 -물적 행정행위의 문제: 사물관련적 일반처분

횡단보도설치결정, 도시계획결정 등

3. ‘법효과를 발생하는 규율’의 존재

- 규율의 의미: 법효과(권리/의무)의 발생, 변경, 소멸

✓처분형식≠처분(통고처분, 과태료부과처분)

✓법효과의 발생여부는 관련 법규정 전체의 상관관계에서 탐문

• 규율적 성격의 배제: 사실행위/내부행위/준비행위/비명령적 의 사표시

-반복처분의 문제: 반복결정이냐 새로운 결정이냐

✓ 판례의 차별적 접근 및 그 문제점?

-권력적 사실행위의 문제

✓ 판례와 통설의 경향은? 구체적인 처분성논증방식은?

✓권력적 사실행위를 전제로 무리하게 체계파괴적인 처분성확대 를 도모하는 것은 문제가 있다.

- 근거규정의 성질과 법효과발생의 상관관계 문제

✓종래의 논증방식: 근거규정의 법규성이 법효과를 발생시켜 처 분이 존재할 수 있게 한다.

✓ 대법원 2001두3532판결의 논증상의 특징은? 그에 대한 비판 은? 참고문헌: 김중권, 인권과 정의 제336호, 2004.8.1,

✓ 판례상의 논증방식의 수정: 대법원 2003두14765판결 p.84

✓대법원 2003두1684전합판결 vs 94누14148전합판결 p.767 - 망인(亡人)에 대한 서훈취소의 문제

✓ 대법원 2013두2518판결과 원심의 차이는?

✓ 망인의 유족은 어떻게 대처해야 하는가?

4. ‘공권력의 행사’(공법영역에서의 일방적 조치) - ‘공권력’의 행사로서의 일방적 조치: 계약제외

- 공권력의 ‘행사’로서의 일방적 조치: 부작위나 무위. 침묵은 제외 -공법영역상의 조치

✓사법적 행위는 제외, 행정사법작용은?

✓ 대법원 2017두34940판결의 치명적 문제점 * 학습확인사항 참고

✓사권형성적 행정행위의 존재: 단독적/공동적 사권형성적 행정행위 -행정청의 침묵과 추단적(묵시적) 행정행위의 문제

✓단순한 침묵≠행정행위

✓ 추단적 행정행위의 존재: 행정행위의 개념적 징표를 충족하는 법적 으로 의미있는 공법적 의사표시가 도출,

• A, B, C 가운데 A, B를 총장임용제청하면, 이는 C에 대한 제청제 외로서 당연히 처분이 된다.

• 대법원 2016두57564판결 vs 대법원 2015두47492판결 5. ‘대외적으로 직접적인’ 법효과의 발생

- 원칙: 행정기관 상호간의 내부행위로서 행정행위가 아니다

✓ 대법원 2012두22980판결의 후속물음: 당사자능력 등 p723 - 공무원관계에서의 직무명령의 문제

✓ 공무원의 기본권영역에 저촉되는지 여부의 물음

✓ 상관의 지시와 명령에 대한 군인의 복종의무와 재판청구권행 사(대법원 2012두26401전합판결)

✓ 전보의 처분성 문제: 군의 병과와 관련한 전과처분은 ?

-조직행위의 문제

✓행정담당자와 행정조직에 관한 설치, 변경, 폐지를 하는 것

✓형식부여적인 법률적 규정(예: 지방자치법 제4조상의 지방자치단체 의 명칭․구역의 변경 및 그것의 폐치․분합)이 없을 경우에 비로소 법 적 성질이 개별사건에서 탐구

✓행정내부영역에 영향을 미칠 뿐만 아니라 동시에 시민이나 기타의 권리주체의 권리와도 직접적 관련이 있는 경우→일반처분으로서

✓ 국공립학교나 지방의료원의 폐쇄결정 6. 거부처분

- 대법원 84누227판결 의의: 거부처분인정공식(행정행위신청＋신청권)

✓신청권 문제

- 현행의 기본포맷(대법원 96누14036판결)의 문제점은?

- 대표적인 거부처분의 확대인정

✓최근 대법원 2014두41190판결의 의의, p177, 392, 394, 747 - 대법원 2004.4.28. 선고 2003두1806판결의 문제점

✓도시계획시설변경입안제안의 거부’가 거부처분이면, 도시계획 시설변경신청의 거부는 어떻게 되는가? 계획변경신청권의 인정 여부의 물음