KERI 정책제언
기업인에 대한 배임죄의 처벌이 점점 강해지고 있고, 경제민 주화법안은 기업인에 대한 배임죄의 경우 집행유예와 사면을 금지하는 입법까지 추진하고 있다. 배임행위는 경영상 판단 에 의한 예기치 않은 결과로 밝혀지는 경우가 많아서 “업무상 배임”인가 아니면 “경영상 판단”인가는 검찰의 자의적 판단의 여지가 상당히 크다는 점에서, 그리고 기업경영자에게 형사벌 로 의율하는 것이 과연 타당한가 하는 점에서 현재의 기업경 영자들에 대한 엄격한 법 집행은 재고의 여지가 있다는 주장 이 제기되고 있다. 더구나 단순한 경영상 판단 실패인지 위법 행위에 의한 것인지를 입증하기도 쉽지 않다. 기업의 경영활동 에 대한 과도한 형사적 개입은 자율성과 창의성이 존중되어야 할 이사의 경영활동을 위축되게 함으로써 기업은 물론이고, 국가 경제에도 상당한 불이익을 초래할 수 있다.
이 글에서 필자는 상법에 규정되어 있는 (1) 경영판단의 원
칙을 상법에 명문으로 규정하면서, (2) 경영판단의 원칙이 적 용되는 경우에는 상법상 특별배임죄의 성립을 부정하는 방향 으로의 상법개정안을 제시하였다. 구체적으로, 첫째, 상법 제 382조 제2항에 제2문을 신설하여, 경영판단의 원칙을 명문으 로 도입하는 것이다. 상법에 경영판단의 원칙을 명문으로 도입 한 예로는 독일 주식법이 있다. 둘째, 상법상 특별배임죄에서
“다만, 경영판단의 경우에는 벌하지 아니한다”라는 단서를 삽 입하는 것이다.
경영판단으로서 민사적으로 손해배상의무가 없는 것으로 판단되면 형사처벌도 면제되어야 한다. 기업인의 업무상배임 죄의 본질이 명백하지 않기 때문에 법원의 업무상 배임 판결 이 유사한 상황에서 일관성을 상실하고 있는 것처럼 비쳐질 수도 있다. 이와 같이 범죄와 비범죄의 경계가 모호한 경우는 죄형법정주의에 위배된다고 보아야 한다.
13-06
상법상 특별배임죄 규정의 문제점과 개선방안
최 준 선 성균관대학교 법학전문대학원 교수
(jschoi@skku.edu)
Ⅰ. 문제의 제기
기업인이 경영을 하다가 배임죄로 처벌받는 것은 어제 오늘의 일이 아니다. 배임죄는 그동안 대기업 회장들이 구속될 때마다 단골 메뉴로 등장했던 죄목 이다. 과거에는 대기업의 총수가 배임죄의 유죄로 판 단되면 집행유예판결을 받고, 시간이 좀 지나서 사면 을 받기도 하였다. 그런데 2013년에 들어서면서 법원 은 더 이상 기업인의 배임죄에 대하여 관용을 허락하 지 않으려는 듯하다. 요즈음은 바로 실형을 선고하고 집행유예를 허용하지 않는다. 누구라도 알만한 기업 그룹의 총수가 법정에서 구속되는 사태가 반복되고 있다. 문제는 구속된 당사자가 자신은 개인적으로 배 임행위로 인해 얻은 이익이 없으며, 정상적인 경영활 동이었고, 범죄를 저지른다는 고의성이 없었으므로 억울하다고 항변하는 것이다.
우리나라 형법상 배임죄에 대한 규정이 미흡해 사 회 분위기와 여론이 재판에 영향을 미친다는 지적이 나오고 있다. 배임죄의 적용 범위와 기준이 애매모호 하다는 것은 법률가들도 거의 대부분 인정한다. ‘배임 죄는 걸면 걸리는 범죄’라고 한다. 세계에서 처음으로 배임죄를 법전에 규정한 독일에서는 배임죄를 적용한 사건 자체가 많지 않지만, 독일 학자들은 “배임죄는 언제나 통한다!”(§266 StGB passt immer!)고 한다. 이 말은 배임죄를 규정한 독일 형법 제266조가 너무 모 호함을 빗대는 말이다.
타인의 사무를 처리하는 자가 임무를 위반하면 배 임죄가 된다. 우리 생활에서 자기의 사무만을 처리하 는 사람이 얼마나 될까? 대부분의 사회인은 타인의 사무를 처리하는 직책을 가지고 있다. 위임인은 자연 인일 수도 있고 회사나 기타 조직일 수도 있다. 사무 처리를 위임받은 사람이 그 업무를 처리함에 있어서 위임인 또는 기업 등 조직에 고의로 손해를 발생시키 는 행위를 하게 되면 민사상 손해배상책임 외에도 형 사상 처벌을 받는다. 자기가 사장으로 있는 회사의 사무를 제대로 처리하지 않아도 배임죄로 처벌받을 수 있으며, 회사의 임원이 자신의 직무를 하지 않는
것도 배임이다. 이론상 하지 않아야 할 일을 하면 배 임이지만(作爲), 해야 할 일을 하지 않는 것(不作 爲)도 배임이다. 심지어는 아무 일도 안 해도(不作 爲) 배임죄에 걸릴 수 있다. 자신의 임무를 제대로 하지 않았기 때문이다.
현행 형법 제355조 제2항은 ‘배임’에 대해 ‘타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위반하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취 득하게 하여 본인에게 손해를 가하는 행위로 5년 이 하의 징역 또는 1,500만 원 이하의 벌금에 처함’이라 고 되어 있다.
‘업무상 배임’(형법 제356조)에 대해서는 ‘업무상 임 무에 위배하여 제355조의 죄를 범한 자는 10년 이하 의 징역 또는 3,000만 원 이하의 벌금에 처함’이라고 규정되어 있다.
이 외에도 상법 제622조(발기인, 이사 기타의 임원 등의 특별배임죄)는 회사의 발기인, 업무집행사원, 이 사, 집행임원, 감사위원회 위원, 감사, 임시이사, 직무 대행자, 지배인, 청산인, 회사 합병 시의 설립위원 기 타 회사영업에 관한 어느 종류 또는 특정한 사항의 위임을 받은 사용인의 배임행위에 대하여 10년 이하 의 징역 또는 3,000만 원 이하의 벌금에 처한다.
그리고 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 특경가법이라 한다) 제3조(특정재산범죄의 가중처벌) 에서는 이득액이 50억 원 이상일 때는 무기 또는 5년 이상의 징역, 이득액이 5억 원 이상 50억 원 미만일 때 는 3년 이상의 유기징역에 처하되, 이득액 이하에 상당 하는 벌금을 병과할 수 있도록 하고 있다.
위에서 열거한 여러 가지의 배임죄의 성립에 있어 서 판단하는 공통적 기준은 ‘자신의 임무에 위반하는 행위’가 전부인 셈이다. 사회 여론은 물론 법관의 성 향에 따라 적용 기준이 달라질 수 있는 데다, 배임 행위의 고의성을 따지기도 어렵다. 따라서 배임죄는 형사범죄 중 가장 모호한 규정이라는 비판이 있을 정 도로 그 정의에 대한 해석이 까다롭다. 상황이 이렇 다 보니 배임죄는 재판과정 자체가 어렵고 무죄율이 다른 범죄에 비해 높다.
Ⅱ. 배임죄의 본질
배임죄(背任罪)는 타인의 사무를 처리하는 사람이 그 임무에 위배하는 행위로 재산상의 이익을 취득하 거나, 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가하는 것을 내용으로 하는 범죄이다. 임무에 위배한 행위, 즉 배임행위의 본질은 무엇인가? 통설 은 배신이라고 본다(이른바 배신설. 이 외에 권한남 용설도 있다).
배임죄에 의하여 보호되는 법익은 피해자의 전체 재산권이므로, 회사의 경우에는 회사의 전체 재산권 이다. 배임죄는 재산상의 이득만을 대상으로 하는 순 수한 이득죄, 침해범, 진정신분범이다. 배임죄는 특별 히 타인의 재산을 처분할 적법한 대리권이 없어도 성 립한다(대법원1999.9.17.97도3219). 예컨대 부동산의 이중매매와 같이 단 1회의 행위라도 배임죄는 성립하 고, 1회적 사무처리의 경우에도 적용된다. 다만 판례 는 동산의 이중매매의 경우에는 배임죄가 성립하지 않는다고 한다.
Ⅲ. 배임죄의 입법례
배임죄는 독일에서 처음 입법되어 일본을 거쳐 우 리나라에 도입된 범죄유형이다. 영미법에서는 배임죄 를 정면으로 다루고 있지 않지만,1) 미국의 경우에는 우편사기죄에 의거하여 임무위배행위를 처벌하고 있 고, 특별법에서 임무위배행위를 광범위하게 처벌하고 있다. 다른 나라들도 나름대로 재산범죄로서 임무위
배행위를 처벌할 수 있는 수단을 갖추고 있으므로 우 리나라의 경우와 거의 차이가 없다.2)3)
1. 독일
독일에서 처음으로 배임죄가 범죄의 한 형태로 도입된 것은 1532년 카로리나 형법전 제170조에서부터라고 한 다.4) 이 규정은 당시 봉건영주가 신하의 대리권 남용을 막기 위한 의도로 입법된 것인데, 오늘 날의 배임죄와는 큰 차이가 있다.5) 1851년 프로이센 형법 제246조에서 배임죄 규정이 통일되었고, 이 규정은 1871년 독일제국 형법 제266조의 제1호와 제3호로 거의 그대로 옮겨져 왔다고 한다.6) 이 규정은 행위자를 지극히 한정적으로 열거하여 당시 나찌 치하의 경제상황에서 악덕과 타락에 대한 대책으로 입법된 것이라고 한다.7)
이러한 연원으로 만들어진 현재의 독일형법 제266조 는 1933년 형법개정법률에 의하여 개정되고, 1998년 6 차형법전 개정 시 재개정된 것인데, 다음과 같다.
§ 266(Untreue)
(1) Wer die ihm durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, mißbraucht oder die ihm kraft Gesetzes, behördlichen Auftrags, Rechtsgeschäfts oder eines Treueverhältnisses obliegende Pflicht, fremde Vermöge nsinteressen wahrzunehmen, verletzt und dadurch dem, dessen Vermögensinteressen er zu betreuen hat, Nachteil zufügt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
1) 이재진, “배임죄의 성격에 관한 소고”, 경기법조 , 제16호, 2009, 358면 각주 2).
2) 오택림, “미국 연방법상 Mail and Wire Fraud에 관한 연구”, 법조 , 제657호, 법조협회, (2011. 6.), 71면.
3) 임정호,“배임죄에서 임무위배행위에 관한 연구”, 연세대학교 박사학위논문, 2007년, 22~23면.
4) 上嶋 一高, 背任罪理解の再構成 , 成文堂, 1997, 12면 참조; 이재진, 전게논문, 358면.
5) 문형섭, “배임죄에 관한 연구”, 호남대학교 대학원 박사학위 논문, 2001. 2, 6면.
6) 上嶋 一高, 전게서, 12~14면 참조; 이재진, 전게논문, 358~359면. 독일제국형법 제266조 제1호는 “후견인(Vormund), 관리인(Kurator), 재산보호인(Güterpfleger), 압류재산관리인(Sequester), 재산관리인(Massenverwalter), 유언집행자(Vollstreckerletzterwilliger Verfügungen) 내지 재단관리인(Verwalter von Stiftung), 의도적으 로 그 감독을 위탁한 사람 혹은 물건에게 손해를 가하게 하기 위한 행위를 하였을때”로, 제3호는 “토지측량인(Feldmesser), 경매인(Versteigerer), 중개인 (Mäkler), 화물운송업자(Güterbestärtiger), 역무원(Schaffner), 계량인(Wäger), 측량인(Messer), 상품심사위원(Bracker), 검사관(Schauer), 부두하역인(Stauer) 내지 공권력에 의해 그 영업수행의 의무가 지워져 있는 다른 사람이 그 위탁을 받은 업무에 당해서 의도적으로 그 업무를 받은 자에게 손해를 가하였을 때”로 규정 하고 있다. 반면 제2호는 “대리인, 위임자의 채권 혹은 타인의 재산부분을 의도적으로 같은 사람에게 손해를 가하게 하기 위하여 처분했을 때”로 규정하여 매 우 한정적으로 규정하고 있다고 한다.
7) 이재진, 전게논문, 359면.
(2) § 243 Abs. 2 sowie die §§ 247, 248a und 263 Abs. 3 gelten entsprechend.
이를 번역해 보면,
제266조 배임 법률, 관청의 위임이나 법률행 위를 통해 인정된 타인의 재산을 처분하거나 타인에게 의무를 부과할 권한을 남용하거나 법률, 관청의 위임, 법률행위 또는 신용관계 등에 의하여 부과되는 타인의 재산상 이익을 꾀해야할 의무에 위반하고, 그로 인하여 재산상 이익을 보호하여야 할 자에게 손해를 가한 자는 5년 이하의 자유형 또는 벌금형에 처한다.
제243조 제2항 및 제247조, 제248조a 및 제263 조 제3항은 이를 준용한다.8)
특히 독일 주식법 제3편 제291조 이하에는 결합기업 (verbundene Unternehmen)에 관하여 규정하고 있다.
동법 제311조는 (지배회사의 종속회사에 대한) 영향력 행사의 제한(§ 311 Schranken des Einflusses)을 규정 하고 있는데, 독일연방대법원 2008. 12. 1. 판결은 종 래의 판결을 파기하고 새로운 판단을 하여 독일 학계 에서 수십 건의 평석이 발표되는 등 찬반양론으로 나 뉘어 큰 주목을 받았다.9)
이 사건의 사실관계를 보면, 종속회사가 지배회사(사 실상의 콘체른(faktisher Aktienkonzern))에 단기상환이 가능한 무담보대출을 하였으나, 결국 그 지배회사가 파 산을 하여 대출금의 회수가 불가능해지고 그 종속회사 도 파산하였으며, 종속회사의 파산관재인이 종속회사의 감독이사회 이사(Aufsichtsratsmitglieder) 2명을 상대로 손해배상을 청구하였다. 연방대법원은 대출 당시 대출 금에 대한 상환청구권(Rückzahlungsanspruch)이 충분 히 만족스러웠다면(상환청구권행사에 아무런 문제가 없 었다면) 대출 그 자체(per se)는 주식법 제311조의 손해 를 가져오는 법률행위(nachteiliges Rechtsgeschäft)가 아니라고 판단하였다. 물론 종속회사의 이사는 독일 주
식법 제93조가 규정한 이사의 주의의무를 다하여야 하 고, 신용위험의 변동을 예의주시하여야 하며, 대출 후의 현저한 지급능력하락시 기한이익상실이나 담보의 요구 등의 조치를 취하여야 하고, 그러한 조치를 취하지 않 는 것은 주식법 제311조의 위반이며, 이사는 주식법 제 317조 및 제318조에 따라 손해배상책임을 진다.
그러나 급작스러운 지배회사의 도산으로 이사의 의 무위반을 찾을 수 없는 이 사건에서 이사의 책임은 인 정할 수 없어서 항소법원의 판결을 파기하고 사건을 Oberlandsgericht (OLG) Jena(예나 항소법원)로 환송한 다고 판시하였다. 이 판결은 서울고등법원 판결에서도 인용되었는데, 판결문을 보면, “최근에 독일 연방대법원 이 대출 당시 지배회사의 재무상태나 대출계약의 조건 등에 비추어 대출금의 상환에 별다른 문제가 없었 고, 지배회사의 급격한 재무사정의 악화로 인한 도산을 예견할 수 없었다고 인정되는 때에는, 담보권의 부재로 대출채권의 회수불능의 결과에 이르렀더라도, 그러한 사정만으로 종속회사의 이사나 감사의 임무위배에 따른 손해배상 책임을 인정할 수 없고, 종속회사가 대출의 전기간을 통하여 지속적으로 지배회사의 재무상태를 주 시하여 상환불능의 위험에 적절히 대응하지 못한 때에 한하여 이사나 감사의 책임을 인정할 수 있다는 취지로 판시한 것은 주목할 만하다”고 하고 있다.10) 이러한 판 결은 독일에서는 결합기업에 관한 법률이 있기 때문에 가능한 판결이라고 생각되나, 우리나라의 경우에는 이 러한 경우 처벌받을 가능성이 매우 크다고 본다.
2. 프랑스와 벨기에
프랑스와 벨기에에서 통용되는 원칙으로 1985년 프랑스 대법원이 판결한 이른바 Rozenblum 판결(원 칙)이 있다.11) 이 판결은 Rozenblum 가족이 지배하
8) 제243조 특히 중한 절도 경미한 가치의 재물에 대하여는 배제된다는 내용임. 제247조 집안 및 가족절도(친족상도례) 절도 또는 횡령의 피해자가 친 족, 후견인 또는 보호자인 경우 또는 피해자가 주거공동체 내에서 행위자와 동거하고 있는 경우에는 고소가 있어야만 형사소추된다는 내용임. 제248조a 경미 한 가치의 재물에 대한 절도 및 횡령 이 경우 공익을 이유로 한 것이 아닌 한 고소가 있어야만 형사소추된다는 내용임. 제263조 사기 사기의 경우 특히 중한 경우에는 6월 이상 10년 이하의 자유형에 처한다는 내용임.
9) BGH, Urt. v. 1. 12. 2008 - II ZR 102/07; NJW 2009, 850-853 (Leitsatz und Grüunde); Joachim von Falkenhausen, BB 2009, 121 (Anmerkung); Thilo Kiel, DZWIR 2009, 198-199 (Anmerkung); Bruno Kropff, NJW 2009, 814-817 (Entscheidungsbesprechung); Peter O Müulbert, NZG 2009, 281-288 (Aufsatz) 등 참조.
10) 서울고등법원 형사6부 2009. 7. 10. 2007노2684.
11) 정승일, “기업집단 관련 법체계의 개선방안”, 금융경제연구소 제45차 간담회 자료 , 2007. 5. 2. 참조.
는 모회사가 지배하고 있는 다수의 자회사 또는 계열 사들이 내부거래를 통해 상호 지원한 사건에서 자회 사 또는 계열사들의 소수주주들이 해당회사 이사들을 형법상 배임죄로 고발한 사건에 대한 판결이다. 법원 은 기업집단의 존재는 법률적 정당성을 가지며, 기업 집단에서 발생하는 자회사 또는 계열사 간의 내부거 래 역시 정당한 법률적 권리로서 인정된다고 판시하 였다. 즉, 모회사가 자회사 또는 계열사에 대해 갖는 지배와 지휘 등 영향력 행사가 자회사 또는 계열사의 존속과 발전에 유용하며 정당하다는 것을 인정하였 다. 따라서 자회사 또는 계열사는, 그리고 자회사 또 는 계열사의 이사와 경영진은, 기업집단의 이해관계 를 자기회사의 이해관계에 앞서 고려할 의무를 가진 다는 것을 인정하였다. 다만, 이와 같은 판결에는 전 제조건이 있다.
첫째, 해당 기업집단이 확고한 그룹 조직구조를 가 지고 있다는 것이 입증되어야 하며, 그 조직구조는 자회사 또는 계열회사간의, 혹은 자회사와 모기업 간 의 상호 손실 보전의 원칙에 기초하고 있어야 한다.
둘째, 해당 기업집단이 확고한 그룹 전략을 가지고 있다는 것이 입증되어야 하며, 그 전략 하에 개개의 자회사 또는 계열회사들이 확고하게 그리고 지속적으 로 편입되어 있음이 입증되어야 한다. 셋째, 따라서 그룹 전략을 추종함으로 인해 개개의 자회사/계열사 에서 발생하는 손해에 대하여 모기업 또는 기업집단 이 추정 가능한 시간 내에 보상을 해줄 것이라는 믿 음이 근거가 있고 그룹 경영진은 그 믿음을 실질적으 로 뒷받침해야 한다는 것이다.12)
3. 일본
일본의 경우를 보면, 1880년 일본 형법전에는 배임 죄의 규정이 없었다. 다만 위탁물횡령죄에 해당하는
정도의 규정이 있었다. 1907년 개정형법전에서 현행 배임죄 규정이 만들어졌다. 형법 제284조를 입안한 이유는 “타인을 위하여 그 사무를 처리하는 자가 사 리를 도모하여 그 임무에 위배되는 행위로써 본인에 게 손해를 가하는 경우가 왕왕 있는데, 이러한 경우 에는 이론상 민사소송에 의하여 배상을 청구할 수단 이 없는 것은 아니지만 사실상 많은 경우 구제받지 못하는 데 더하여 그 행위는 치안을 해하는 것이므로 굳이 본 장 및 다음 장에 규정된 죄와 달리 특히 본 조를 두어 그 폐해를 방지하고자 하는 것이라고 하였 다.13) 현행 일본 형법 제247조가 규정한14) 배임죄의 구성요건은, 타인을 위해 그 사무를 처리하는 자 가(타인의 사무처리자), 자기 혹은 제3자의 이익 또는 본인에 손해를 가할 목적으로, 그 임무에 위 배한 행위를 하고, 본인에 재산상의 손해를 가한 것이다. 이때에는 5년 이하의 징역 또는 50만 엔 이 하의 벌금에 처한다. 그 밖에 주식회사의 이사 등의 임원이나 부장, 과장 등이 배임죄를 범한 경우에 일 본 회사법상 벌칙의 특별배임죄(일본회사법 제960조 이하)의 처벌을 받는데(이것은 우리 상법 제622조 이 하에 해당한다), 가중처벌된다.15)
일본형법상 배임죄와 우리형법상의 배임죄가 구별 되는 점은, 첫째, 일본법상 배임죄는 명문으로 “자기 혹은 제3자의 이익 또는 본인에 손해를 가할 목적으 로”라는 표현을 사용하여 배임죄를 목적범으로 인식 하는 점이다. ‘자기 혹은 제3자의 이익을 꾀할 목적’
은 본죄의 특별한 동기가 되며, 따라서 ‘본인에 손해 를 가할 목적’은 본죄의 동기인 동시에 고의이기도 하다.16) 그러나 일본의 판례는 위 ‘목적’에 관하여 의 욕 내지 적극적인 인용까지는 요구하지 않는다고 하 면서, ‘자기 혹은 제3자의 이익을 꾀할 목적’이 아닌 경우에는 가해에 대한 적극적인 동기 내지 확정적 인 식이 필요할 수 있고, 반대로 ‘자기 혹은 제3자의 이 익을 꾀할 목적’이 있는 경우에는 가해에 대해서는
12) 정승일, 상게논문 참조.
13) 上嶋 一高, 전게서, 121면; 이재진, 전게논문, 361면.
14) 刑法 第247条: 他人のためにその事務を処理する者が、自己若しくは第三者の利益を図り又は本人に損害を加える目的で、その任務に背く行
為をし、本人に財産上の損害を加えたときは、五年以下の懲役又は五十万円以下の罰金に処する。
15) 芝原邦爾, 経済刑法, 岩波書店, 2007, 17면.
16) 神山敏雄 斉藤豊治 浅田和茂 松宮孝明, 新経済刑法入門, 成文堂, 2008, 160면.
미필적인 인식 예견으로 충분하다고 한다.17)
둘째, 일본에서는 “ 임무에 위배하는 행위를 하 여 본인에게 재산상의 손해를 가한 때에는 ”이라고 하고, 재산상의 손해 외에 비재산적 이익도 포함하는 것으로 해석한다고 한다.18) 우리의 배임죄에서도 “ 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거 나 ”라는 표현을 사용하여 표현은 유사하나, 판례는
“배임죄는 본인에게 재산상의 손해를 가하는 외에 배 임행위로 인하여 행위자 스스로 또는 제3자로 하여금 재산상의 이익을 취득할 것을 요건으로 하므로, 본인에 게 손해를 가하였다고 할지라도 재산상 이익을 행위자 또는 제3자가 취득한 사실이 없다면 배임죄가 성립하 지 않는다”고 판단하여19) 비재산적 이익에 대하여는 배임죄의 성립을 부정하는 것처럼 보인다. 그러나 여 기 인용한 판결은 재산상의 이익인지 비재산상의 이익 인지를 구별하는 판결은 아니므로 이에 관한 판례가 나오기를 기다려 보아야 한다.
셋째, 일본 형법에는 우리형법 제356조에 해당하는 업무상배임죄를 두지 않는다.
4. 미국 연방법인 우편사기죄
미국연방법률인 ‘우편사기죄’란 미국 연방법상 대표 적인 Fraud (사기) 조항으로서 Mail Fraud (18 U.S.C. §1341)와 Wire Fraud (18 U.S.C. §1343)를 말 한다. 이 법률은 본래는 기망의 수단으로 우편 혹은 전신 등을 이용하여 불특정 다수의 피해자를 상대로 기망하여 거대한 이익을 쉽고 빨리 편취할 수 있는
범죄를 염두에 둔 것이나, 우편 또는 전신 등을 이용 할 것이라는 요건은 그 후 점차 형해화되어 단지 연 방관할을 위해 필요한 요건으로 전락했다고 한다.20) 미연방대법원은 mail fraud로 ‘common law’상 처벌 가능한 과거나 현재의 사실에 관한 기망 외에도 미래 에 대한 거짓 약속도 처벌이 가능하다고 판시하였다.
1980년대에 이르러서는 사적 영역에서도 처벌범위가 크게 확대되고 과감하게 적용되고 있는데,21) 우리법 상의 사기, 배임, 배임수재, 배임증재, 뇌물공여, 뇌물 수수 등이 미국에서는 모두 사기죄(fraud)로 의율될 수 있다고 한다.22) 미국에서도 이 규정은 공적 사 적 상업적 관계에 두루 적용되고, 공적 사적 상업적 관계에 대해 의심스러운 행위를 처벌하고, ‘사취할 계 획’이라는 조항 포함돼 있어 실제 손해 발생의 입증 이 없이 ‘사취 계획 및 의도’만으로도 처벌이 가능하 므로 미국에서도 비판이 많다고 한다.
이와 같이 이 법률의 적용이 마치 우리의 배임죄처 럼 확대적용되자 조항 자체가 불명확하다는 비판, 입법 의도를 넘은 지나친 확장적용이라는 비판 등 학계로부 터 많은 비판을 받고 있다고 한다.23) 그러나 실무적으 로는 부패한 공무원을 처벌하거나 부정한 방법으로 사 리를 취한 기업임원 등을 처벌하는데 20년 이상 충실 히 역할을 한 것으로 평가되고 있다고 한다.24)25)
17) 神山敏雄 斉藤豊治 浅田和茂 松宮孝明, 상게서, 160면. 우리 형법은배임죄의 구성요건에 이와 같은 주관적 구성요건요소를 두고 있지 않다: 이재진, 전 게논문, 362면.
18) 落合誠一編, 會社法コンメソタール , 商事法務, 2011, 제960조 주석부분, 75면; 日大判 1914. 10. 16. 刑錄20輯 1867면; 日最決 1988. 11. 21. 刑 集42卷 9號 1251면.
19) 대법원 2006. 7. 27. 2006도3145.
20) 오택림, 전게논문, 12면.
21) 오택림, 전게논문, 27면.
22) 오택림, 전게논문, 55면.
23) 오택림, 전게논문, 17면.
24) 오택림, 전게논문 19면.
25) 오택림, 전게논문, 16면. 1970년대에 들어서 미국 연방검찰이 부패한 공무원들을 소추하기 위해서 ‘honest services fraud’ 이론을 원용하기 시작하였는데, 이것은 부패한 공무원들이 시민들로부터 좋은 정부를 가질 권리를 편취하였다고 의율한 것이다. 당시 연방검찰이 부패한 주 공무원이나 지방 공무원들을 소추할 수 있는 명시적인 연방법상 근거 규정이 없었기 때문이라 한다. 시간이 흐르면서 연방검찰이 ‘honest services fraud’ 이론에 근거하여 광범위하게 fraud로 기소하였고, 법원도 이를 점차 받아주게 되면서 그 범위도 공적 부분에서 사적 부분으로, 뇌물과 배임수재 등에서 충실의무 위반의 배임행위 부분으로 확장되었다고 한다.
Ⅳ. 상법상의 특별배임죄
1. 법률의 규정
상법 제622조(발기인, 이사 기타의 임원 등의 특별 배임죄)
회사의 발기인, 업무집행사원, 이사, 집행임원, 감사위원회 위원, 감사 또는 제386조제2항, 제407조 제1항, 제415조 또는 제567조의 직무대행자, 지배인 기타 회사영업에 관한 어느 종류 또는 특정한 사항의 위임을 받은 사용인이 그 임무에 위배한 행위로써 재 산상의 이익을 취하거나 제삼자로 하여금 이를 취득 하게 하여 회사에 손해를 가한 때에는 10년 이하의 징역 또는 3,000만 원 이하의 벌금에 처한다.
회사의 청산인 또는 제542조제2항의 직무대행 자, 제175조의 설립위원이 제1항의 행위를 한 때에도 제1항과 같다.
2. 특별배임죄의 의의
특별배임죄는 회사 관련 일정한 지위에 있는 자만 행위주체가 될 수 있다는 점에서 신분범이다. 배임행 위시 그러한 신분에 있으면 되고 손해의 발생 시에는 그러한 신분이 아니더라도 처벌받는다. 반대로 배임 행위시 그 신분이 존재하지 않았지만 손해의 발생 시 에는 이미 신분자가 된 경우에는 이 죄가 성립하지 않는다. 행위주체가 법인인 경우에는 제637조 규정에 따라 그 행위를 한 이사, 집행임원, 감사, 그 밖에 업 무를 집행한 사원 또는 지배인을 특별배임죄로 처벌 하여야 한다.
상법상 특별배임죄는 이사 등이 그의 임무를 위반 하여 회사에 재산상의 손해를 발생시키는 행위를 하 였을 경우에 형법상 배임죄에 비하여 더욱 중한 처벌 을 하기 위한 특별규정이다. 특별배임죄에 대한 형벌 은 회사범죄 중 가장 무겁다고 할 수 있다.26) 다만, 사채권자집회의 대표자 또는 그 결의집행자는 7년 이
하의 징역 또는 2,000만 원 이하의 벌금에 처하도록 되어 있다(상법 제623조, 제632조).
3. 특별배임죄의 행위주체
1) 법률의 규정
특별배임죄 처벌의 대상이 되는 자는 회사설립시의 발기인(주식회사의 설립시 정관을 작성하고 정관에 기명날인 또는 서명을 한 자), 합명회사나 합자회사 의 업무집행사원, 이사, 집행임원, 감사위원회 위원, 감사, 임시이사 및 이사 감사의 직무대행자 등이다.
그리고 지배인 기타 회사영업에 관한 어느 종류 또는 특정한 사항의 위임을 받은 사용인을 포함한다. 이상 의 임원들은 주주총회나 이사회에서 상법 및 정관에 따라 적법하게 선임되어 이를 승낙하였으면 그 때 행 위주체가 되는 것이고, 법인등기부에 그 선임등기가 경료되었는지 여부는 불문한다. 임원을 선출한 주주 총회나 이사회의 결의가 부존재하거나 무효인 경우에 는 비록 그 결의에 기하여 임원 선임등기가 경료되었 더라도 그 임원은 특별배임죄의 행위주체가 될 수 없 다(대법원 2006. 4. 27. 2006도1646; 동 1978. 11.
28. 78도1297). 다만 주주총회결의 취소의 소의 경우 는 이 소가 형성의 소이고, 주주총회의 선임결의 취 소 판결이 확정되기 전까지는 적법한 임원으로서의 지위를 갖는 것이기 때문에 배임행위 당시에는 범죄 구성요건을 충족하였다면 특별배임죄의 행위주체가 될 수 있다고 본다.
2) 법인의 대표기관
법인 자체는 배임죄의 주체가 될 수 없고 자연인 인 법인의 대표가 배임죄의 주체가 된다. 즉, 형법 제355조 제2항의 배임죄에 있어서 타인의 사무를 처 리할 의무의 주체가 법인이 되는 경우라도 법인은 다 만 사법상의 의무 주체가 될 뿐 범죄능력이 없는 것 이며, 그 타인의 사무는 법인을 대표하는 자연인인
26) 정찬형, 상법강의(상) , 박영사, 2010, 1164면
대표기관의 의사결정에 따른 대표행위에 의하여 실현 될 수밖에 없다. 따라서 그 법인을 대표하여 사무를 처리하는 자연인인 대표기관이 바로 타인의 사무를 처리하는 자, 즉 배임죄의 주체가 된다.27)
회사의 대표이사는 이사회 또는 주주총회의 결의 가 있더라도 그 결의내용이 회사 채권자를 해하 는 불법한 목적이 있는 경우에는 이에 맹종할 것 이 아니라 회사를 위하여 성실한 직무수행을 할 의무가 있으므로 대표이사가 임무에 배임하는 행 위를 함으로써 주주 또는 회사 채권자에게 손해 가 될 행위를 하였다면 그 회사의 이사회 또는 주주총회의 결의가 있었다고 하여 그 배임행위가 정당화될 수는 없다.28)
3) 실질상의 기관
우리 상법 제401조의2는 “업무집행지시자 등”을 규 정하고 있는데, 이에는 3가지 유형을 포함한다. 회 사에 대한 자신의 영향력을 이용하여 이사에게 업무집 행을 지시하는 “업무집행지시자”, 이사가 아니면서 명예회장 회장 사장 부사장 전무이사 상무이사처럼 업무집행권이 있는 것으로 인정할만한 명칭을 사용하 여 회사의 업무를 집행하는 “표현이사”, 이사가 아 니면서 실재하는 이사의 이름으로 직접 회사업무를 집 행하는 “무권대행자”가 그것이다. 이들을 실질상의 기 관이라 할 수 있으며,29) 배후이사라고도 한다.
업무집행지시자 등은 회사와의 신임관계를 인정하 기 어렵고, 이들을 포함시키는 것은 죄형법정주의에 위배되므로 특별배임죄의 주체가 될 수 없다고 본다 (대법원 2006. 6. 2. 2005도3431; 동 1986. 9. 9. 85
도218; 동 1978. 11. 28. 78도1297).30) 이들은 본래 부터 정해진 직위에 있는 자가 아니므로 “임무”라는 것이 없으며, 사후에 법원에 의하여 그러한 자(실질 상의 이사)로 판단되는 자이기 때문이다. 다만, 이들 이 이사의 배임행위에 대한 교사범이나 공모공동정범 등 공범이 될 수는 있다고 본다.31)
“업무집행지시자 등” 실질적인 권력을 가지고 회사 를 독단적으로 경영하는 자가 위법행위를 한 경우 그 들에 대해서도 때로는 배임죄로 처벌하고 싶은 유혹 을 느낄 것이다. 독일연방대법원의 판례도 실질상의 경영진에 대하여 배임죄의 성립을 인정한 예가 있 다.32) 그런데 이들을 처벌할 근거가 마땅하지 아니하 여 실무에서는 배임죄의 주체가 되는 근거인 회사와 의 신임관계를 ‘신의칙에 따른 신임관계’에서 찾는 견 해가 있다.33) 그러나 “업무집행지시자 등”은 미리 정 하여져 있는 것이 아니라 실질적인 경영을 함으로써 사후에 “업무집행지시자 등”으로 판단되는 자이다. 따 라서 형사상 처벌되는 자와 처벌받지 않는 자의 구별 을 명확하게 하지 못한다는 점에서 죄형법정주의의 명확성의 원칙을 충족시키기에 어려움이 있다.34) 즉, 실질적인 경영자, 예컨대 배후이사, 무권대행자, 명예 회장 등에게도 신의칙에 의한 신임관계를 인정하면 배임죄의 적용범위가 넓어지는데,35) 이로써 배임죄의 구성요건이 지나치게 확대되거나,36) 민사의 형사화를 촉진하게 된다는37) 문제점이 있다. 구성요건상으로도 불법과 합법의 영역을 명확하게 확정해주지 못한다는 점에서 형법의 형식적 합리성 즉 예측가능성을 심각 하게 훼손시킨다.38) 특히 배후이사는 정하여진 업무
27) 대법원 1984. 10. 10. 82도2595.
28) 대법원 2005. 10. 28. 2005도4915.
29) 최준선, 회사법 , 제7판, 2012, 492면.
30) 한석훈, 기업범죄의 쟁점 연구 , 법문사, 2013, 79면.
31) 한석훈, 상게서, 79면.
32) BGH 3, 32 ff. (37); BGH 21, 101ff. (103); NK-StGB-Marxen, 2. Aufl., 2005, §14 Rn. 43.
33) 대법원 1986. 8. 19. 85도144; 김일수 서보학, 형법각론 , 박영사, 2004, 479면; 배종대, 형법각론 , 제2판, 홍문사, 2001, 539면; 손동권, 형법각론 , 개정 판, 율곡출판사, 2005, 450면; 오영근, 형법각론 , 박영사, 2005, 491면; 이재상, 형법각론 , 박영사, 2007, 412면.
34) 안경옥 “‘사실상의 신임관계’에 기초한 배임죄 처벌의 한계”, 형사판례연구 9 , 박영사, 2001, 298면; 박미숙, “경영판단과 배임죄의 성부”, 한국형사판례연구 회 편, 형사판례연구(15) , 박영사, 2007, 210면.
35) 이상돈, 윤리경영과 형법 , 신영사, 2005, 49면.
36) 이재상, 전게서, 411면; 허일태, “배임죄에서의 행위주체와 손해의 개념”, 비교형사법연구 , 제6권 제2호, 2004, 152면.
37) 허일태, 상게논문, 138면.
38) 이상돈, “경영실패와 경영진의 형사책임”, 법조 , 제560호, 법조협회, 2003. 5. 49면.
가 없다. 그럼에도 업무상배임죄를 묻는다는 것은 논 리적으로 타당하지 않다.
일본 회사법상 특별배임죄의 주체는 회사법 제960 조 및 제961조에 열거되고 있는 신분 또는 지위를 가진 자이다. 그러나 정식 직함이 없는 ‘사실상의 이 사’나, 반대로 직함만 있고 ‘실체가 없는 이사’에 대해 서도 본죄의 신분이 인정되지 않는다. 일본 하급심에 서는 등기부상 이사로서 기재가 있는 유효한 총회에 서 이사로서 선임되지 않은 자에 대해서 구상법 제 486조의 이사에 해당하지 않는다고 하였다.39) 또한 일본 최고재판소는 고용관계 없는 무급으로서 직함만 을 이사로 사용하는 자를 구상법 제486조 제1항의
‘사용인’으로 인정하였다. 일본 회사법 제960조 및 제 961조에 열거되어 있는 신분 지위를 가지지 않은 공 범자는 형법 제65조 제2항에 의해 배임죄(형법 제247 조)의 형에 처벌된다고 한다.40)
요컨대 회사법상의 특별배임죄나 형법상 업무상배 임죄는 신분범이므로 지배주주 등이 사실상의 업무집 행지시자라고 하더라도 판례가 지적한 것처럼 현행법 상의 정범이 되기 위한 법률상의 정범자격을 갖추고 있지 않기 때문에 죄형법정주의의 요청에 의할 때 위 죄의 교사범 또는 공동정범의 죄책을 묻는 것은 별도 로 하더라도 정범이 된다고 하기는 어렵다고 본다.
형법상 배임죄의 구성요건이 매우 포괄적이고, 업무 집행지시자로 볼 수 있는 경우도 법원에 의하여 사후 적으로 판단되는 것이므로 법률상 명확하지 아니하 다. 업무집행지시자는 회사나 제3자에 대한 민사상 책임과 주주대표소송의 대상은 되나,41) 제622조의 특 별배임죄의 주체에는 포함되지 않는다고 본다.42) 대 법원은 특별배임죄의 주체와 동일한 가장납입죄의 주 체에 대하여 업무집행지시자는 그 주체가 될 수 없다 고 판시하였다.43)
4) 직무대행자
이사의 결원을 보충하기 위하여 선임된 임시이사 (가이사), 이사 또는 감사에 대한 선임결의의 무효나 취소 또는 해임의 소가 제기되었거나 그 제기 전에 법원은 당사자의 신청에 의하여 이사나 감사의 직무 집행정지 가처분을 하고, 이 때 직무대행자가 선임되 면 이 자도 특별배임죄의 행위주체가 된다. 집행임원 직무대행자에 관하여는 규정이 없다. 회사와의 신임 관계는 고용계약이나 회사로부터 보수를 받는지 여부 는 문제되지 않는다. 그러나 임원의 보조기관으로서 직접 또는 간접으로 그 처리에 관한 사무를 담당하는 자는 해당되지 않는다고 보아야 한다.
5) 직원 등
일본에서의 논의를 보면, 회사(주주 소유)는 사장, 전 무, 상무 또는 회장에 대해서는 ‘경영을 일임’하지만, 부 장, 과장, 지점장에게는 ‘사무를 위임’시킨 고용인의 지 위에 있으며, 이 고용인들은 이사의 지배하에 놓인다.
그러므로 경영자(이사)의 지배하에 있는 직원들의 배임 은 대부분 이사 등의 ‘명령’에 따른 것이고, 그 직원이 상당한 실력자가 아닌 이상 특별배임죄의 입법취지에 해당하지 않으므로 ‘고용인’의 경우 형법의 적용으로 충 분하다고 본다. 따라서 회사법상 특별배임죄가 적용되 지 않는다고 한다.44) 일반직원은 부분적 포괄대리권을 가지는 사용인이라 할 수 있는데, 한국에서는 업무상배 임죄의 처벌을 받을 수 있다. 일본에서는 업무상배임죄 라는 죄목 자체가 없어서 일반배임죄의 처벌을 받을 수 있고, 이 경우 형벌의 양이 한국보다는 낮다. 이와 같이 한국에서는 사무직원까지도 업무상배임죄의 처벌을 받 을 가능성이 있으므로 상법상 특별배임죄의 규정은 불 필요하다고 볼 수 있다. 일본에서는 특별배임죄에 관한
39) 神山敏雄 斉藤豊治 浅田和茂 松宮孝明, 전게서, 158면; 落合誠一編, 전게서, 제960조 주석부분, 63면.
40) 神山敏雄 斉藤豊治 浅田和茂 松宮孝明, 전게서, 159면.
41) 업무집행지시자 등은 그 지시하거나 집행한 업무에 관하여 제399 제401조 및 제403조의 적용에 있어 이사로 본다(상법 제401조의2 제1항).
42) 주강원, “상법상 특별배임죄에 대한 연구”, 법학연구 , 제18권 제3호, 연세대학교 법학연구원, 370면.
43) 대법원 2006.6.2. 선고 2005도3431판결: 대주주로서 회사의 경영에 상당한 영향력을 행사해 오다 증자과정을 지시 관여한 자는 상법 제401조의2에서 규정하는 업무집행지시자로 볼 수 있으나, 회사의 사용인으로서 자본증자에 관한 사항을 위임받은 자로 볼 수 없어 납입가장죄의 주체가 되는 상법 제622조 제1항에 규정된 자에 해당하지 않는다.
44) 前田信二郞, 會社犯罪の硏究 , 有斐閣, 1970, 45면.
규정이 필요한데, 그것은 일본의 경우에는 업무상배임 죄를 규정하지 않으므로 이사 등을 가중처벌할 방도가 마땅하지 않기 때문이다. 업무상배임죄와 특별배임죄의 차이는 후자의 경우 벌금을 병과할 수 있다는 정도의 차이뿐 큰 차이가 없어서 법규가 사실상 중복되고 있다 고 할 수 있다.
지배인 기타 회사영업에 관한 어느 종류 또는 특정한 사항의 위임을 받은 사용인, 청산인, 청산인 직무대행 자, (회사합병시의) 설립위원, 사채권자집회의 대표자 및 그 결의를 집행하는 자도 행위주체가 된다.45)
4. 특별배임죄의 성립 요건
1) 임무위배행위
특별배임죄에 있어 구체적 임무위배행위의 내용은 해석론에 맡겨져 있다. 대법원 판례는 이사의 임무위 배행위의 성립 여부에 대하여 명확한 기준을 제시하고 있지 않다. 유사한 상황 하에서 이를 인정한 판례도 있 고46) 이를 인정하지 않은 판례도 있다.47) 법원이 업무 상배임죄의 성립 여부에 관하여 명확한 기준을 제시하 지 못하고 그때그때 임시적으로 판단하는 것은 죄형법 정주의에 어긋난다. 그러므로 “이사의 임무위배에 해당 하는가의 여부를 판단함에 있어서는 형식적으로 법령 이나 직무집행을 위하여 정해진 준칙의 위반 여부에 의하여 판단할 것이 아니라 실질적으로 회사의 불이익 여부에 의하여 판단되어야 할 것이다”라거나,48) “법률 내지 회사 정관에서 규정한 형식적 절차 위배만으로 판단할 것이 아니라 실질적으로 보아 회사를 위하여 충실하게 그 직무를 집행할 입장에 있는 이사 등이 최 소한도로 요청되는 회사의 이익을 위한 조치를 한 것 인가의 여부에 따라 판단하여야 한다”는49) 등의 비판 을 받는다. 현대에서 기업을 경영하는 것 자체가 대규 모의 위험을 수반하기 때문에 기업인들에게는 배임죄
는 활동을 크게 제한하는 요인이 된다.
특별배임죄의 배임행위는 재산의 보호나 관리를 위 임한 피해자의 신뢰를 배반하는 행위를 의미한다. 배 임행위는 작위이건 부작위이건 가리지 않고, 구체적 사 정을 고려하여 신의성실원칙상 통상의 사무집행범위를 일탈한 행위를 말한다. 판례는 “임무에 위배하는 행위 란 사무의 성질 내용 등 구체적 상황에 비추어 법률규 정, 계약내용 또는 신의성실원칙에 비추어 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않 아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 피해자와의 신임관계를 저버리는 일체의 행위”이고, 어떠한 행위가 이러한 임무위배행위에 해당하는지 여부는 “그 사무의 성질 내용, 사무집행자의 구체적 역할과 지위 등 행위 당시의 구체적 상황에 따라 그 행위가 신의성실원칙에 비추어 통상의 업무집행 범위를 일탈하였는가 여부에 따라 판단하여야 한다”라고 판시한다(대법원 2010. 10.
28. 2009도1149; 동 2010. 4. 29. 2009도13868; 동 1998. 2. 10.ﾠ96도2287). 이사회 또는 주주총회의 결 의 등 내부적 절차를 거쳤는가는 아무 상관이 없으므 로, 이사회나 주주총회를 거쳤더라도 배임죄의 처벌을 받을 수 있다(대법원 2005. 10. 28. 2005도4915; 동 1989. 10. 13. 89도1012). 물론 이사는 법령이나 회사 의 정관 또는 내부지침에 위배한 경우는 배임행위를 인정할 가능성이 높다. 판례는 1인 회사의 경우에 주 주전원이라고 할 수 있는 그 1인 주주의 배임행위인 경우에도 배임죄의 성립을 인정한다(대법원ﾠ1983. 12.
13.ﾠ83도2330; 동 2011. 3. 10. 2008도6335). 그렇다면 주주 전원의 승낙이 있다고 하더라도 배임행위는 성립 할 수 있다는 것이 된다.
배임죄는 고의범이지만, 미수범도 처벌된다(상법 제624조).
45) 한석훈,전게서, 81면.
46) 대법원 1984. 2. 28. 83도2928; 동 1989. 10. 10. 87도966.
47) 대법원 1971. 4. 13. 71도326; 동 1981. 1. 27. 79도2810.
48) 곽관훈, “기업범죄(Corporate Crime) 예방과 상법의 역할”, 2011년 4월 한국상사법학회 자료집 , 84면.
49) 김상봉, “상법상 특별배임죄”, 검찰 , 대검찰청, 1990. 12, 84면.
2) 재산상의 손해발생과 이익의 취득
재산상의 손해발생과 이익의 취득은 배임죄의 공통 적 구성요건이다. 손해는 장기간에 걸쳐 또는 미래에 발생할 수 있으므로 현실적으로 손해가 발생한 경우뿐 만 아니라 가치의 감소라고 볼 수 있는 재산상의 위험 이 발생한 경우도 포함한다.50) 판례를 보면 반드시 손 해가 발생하지 않았어도 손해발생의 위험만 있어도 처 벌하며, 결국에는 위임자에게 이익이 된 경우에도 처벌 이 가능하다. 수임인이 개인적으로는 아무런 이득을 취한 바 없어도 처벌된다. 여기서 무리가 일어나는데, 대개는 투자 등으로 손해를 보게 되면 위임인은 물론 이고, 채권자나 경영권 쟁취를 노리는 적대적인 주주, 그룹기업의 경우에는 모회사 또는 자회사의 주주, 심지 어는 노조에 의하여도 배임죄로 고발당할 수 있다. 고 발이 있는 이상 수사기관은 수사하지 않을 수 없다. 대 법원의 최종통계자료인 2011년의 경우 5,716건의 횡 령 배임죄 사건이 접수되었고, 이 중 무죄가 258건, 형 면죄가 4건, 면소가 9건, 선고유예가 116건, 공소기각 이 12건이었다. 판결 전에도 일단 피의자로 몰린 기업 인은 개인적인 삶의 파괴는 물론이고 그 기업과 그 기 업의 종업원 및 주주까지도 일시에 패닉에 빠진다. 가 정은 파탄나기 쉽고 기업은 주가가 폭락하고 거래가 끊긴다. 배임죄는 너무나 쉽게 성립할 수 있고, 수임인 은 너무나 쉽게 전과자가 될 수 있다. 기업인들은 자신 의 행동이 아무리 사심이 없이 행동하였고 또 개인적 인 이득을 취한 적이 없었으면서도 나중에 배임죄로 처벌될 수 있다. 주로 기업인에게 적용되는 특경가법 은 인신을 구속하는 징역 등 자유형만 인정되고 벌금 형을 인정하지 않는다.
배임행위로 인하여 행위주체가 재산상 이익을 취득 하거나 ‘제3자’로 하여금 ‘재산상 이익’을 취득하게 하 여야 한다. ‘제3자’란 행위주체와 피해자 외의 모든 사람을 말한다. 배임행위와 재산상 이익 취득 사이에 는 인과관계가 있어야만 한다.51) 배임행위로 인하여
피해자에게 손해를 가하였다고 할지라도, 배임행위로 인하여 행위주체나 제3자가 재산상 이익을 취득한 사 실이 없다면 배임죄가 성립할 수 없다.
‘재산상 이익’은 적극적 이익이건 소극적 이익이건 가리지 않는다(대법원 2009. 12. 24. 2007도2484).52) 예를 들어 향응을 받는 것은 재산상의 이익에 포함되 나, 재산상 이익이 따르지 않는 단순한 사회적 지위 나 직책상의 이익은 포함되지 않는다. 회사의 대표이 사가 계약을 이행하지 아니하여 회사가 계약 상대방 에게 그로 인한 손해배상금을 지급한 때에는 단순히 민법상 채무불이행이 되며, 계약 상대방에게 재산상 이익을 취득하게 한 경우에 해당하지는 않는다(대법 원 2009. 6. 25. 2008도3792; 동 2007. 7. 26. 2005 도6439). 재산상 이익의 가액이 확정되지 않았거나 그 손해액이 확인되지 않거나 불확정적이라 하더라도 특별배임죄의 성립에 지장은 없다(대법원ﾠ1983. 12.
27.ﾠ83도2602).
재산상 손해의 유무에 대한 판단은 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 한다.”고 판시하고 있다(대법원 2011. 4. 28. 2009도14268; 동 2009. 6. 25.
2008도3792; 동 2007. 6. 15. 2005도4338; 동 2006. 6.
2. 2004도7112; 동 2005. 7. 29. 2004도5685).53) 재산상 손실을 야기한 배임행위가 동시에 그 손실을 보상할 만한 재산적 반대이익을 준 경우에는 재산상 손해가 있다고 할 수 없다. 예컨대 담보가 부실한 대출을 하여 대출 은행에 손해발생 위험을 발생시켰으나, 그 후 그 담보물을 양수한 제3자에 의하여 대출금이 대위변제되었거나 담보물인 부 동산의 시가가 다른 경제적 요인으로 폭등하여 실제 손해는 발생하지 아니한 경우에는 손해가 없다. 부실대출로 손해 를 보고배임죄가 성립되면 이때 손해금액의 계산은 ‘실제 회수가 불가능한 금액’만을 손해로 보는 것이 아니라 재산 상 권리의 실행이 불가능하게 될 염려가 있거나 손해발생의 위험이 있는 ‘대출금 전액’을 손해로 본다(대법원 2006.
4. 27. 2004도1130; 동 2000. 3. 24. 2000도28; 동 1996.
50) 대법원 1992. 5. 26. 91도2963; 동 2003. 2. 11. 2002도5679; 동 2004. 7. 22. 2002도4229 등 참조; 이재상, 전게서, 419면; 배종대, 전게서, 2001, 518면; 구 회근, “업무상배임죄와 경영판단원칙”, 법조 , Vol. 590, 2005. 11, 60면.
51) 한석훈,전게서, 89면.
52) 한석훈,전게서, 89면.
53) 한석훈,전게서, 90면.
7. 12. 95도1043; 동 1989. 4. 11. 88도1247). 따라서 대출금 전액을 기준으로 처벌할 양형을 결정한다.
3) 주관적 구성요건으로서의 고의
배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배 의 인식과 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 본인에 게 재산상의 손해를 가한다는 인식과 적어도 그 용인 이 있어야 한다(대법원 1992. 1. 17. 91도1675).54) 업무상배임죄의 경우에도 이 죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무 위배의 인식과 그로 인해 본인 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 한다. 다만, 이러한 인식은 미필적 인식으로도 충분하다(대법원ﾠ2011. 7.
28.ﾠ2010도9652; 동 2004. 6. 24. 2004도520).55) 본 인에게 재산상 손해를 가하려는 적극적인 의사나 자 기 또는 제3자에게 재산상 이익을 얻게 하려는 목적 까지는 필요하지 않다(대법원 2007. 11. 15. 2007도 6075; 동 2004. 7. 9. 2004도810; 동 1983. 12. 13.
83도2330). 미필적 인식 또는 미필적 고의라 함은 그 럴 가능성이 있다는 것을 인식하면서도 그러한 결과 가 발생해도 좋다는 마음가짐을 말한다. 예를 들어 한겨울에 사람을 폭행해서 그 사람이 길가에 쓰러졌 는데 그대로 두면 얼어 죽을 가능성이 있다는 것을 알면서도 죽어도 할 수 없다고 생각하고 버려두고 현 장을 떠난 결과, 그 사람이 얼어 죽은 경우, 살인죄 가 성립하는 것이다. 은행 임원이 어떤 회사에 거액 의 대출을 해 주면서 그 회사가 망할 가능성이 있고, 망하면 대출금 회수가 불가능해 질 수 있다는 것을 알면서도 대출을 감행하고, 결국 그 회사가 망하고 대출금 회수가 불가능하게 되면 대출을 결정한 은행 임원은 미필적 고의가 있게 되어 배임죄가 성립된다.
그런데 고의도 그렇지만 미필적 고의는 내심의 의사 이기 때문에 확인이 불가능하다. 그러므로 고의가 있 는지 여부는 당시의 객관적 상황을 종합적으로 판단 하여 결정할 수밖에 없다.
또한 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득하려 는 의사인 불법이득의사가 필요하다(대법원ﾠ2008. 1.
17.ﾠ2007도6987).
4) 사례
배임죄로 의율되는 전형적인 사례와 그렇지 않은 사례를 본다.
의정부지방법원 고양지원 2007. 11. 9. 2006고합97 판결에서는 피고가 특정 경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)혐의로 유죄판결을 받았지만, 서울고등 법원 2009. 7. 10. 2007노2684 판결에서는 무죄를 받았 다. 서울고등법원은 대출행위는 경영판단에 속하는 사 항인 점, 실해(實害) 발생의 위험이 없었던 점, 피고인 에게 배임의 의사도 없었던 점 등을 이유로 이와 같이 판단하였다. 그러나 대법원 2012. 7. 12. 2009도7435 판결에서는 재산상 손해 발생의 위험을 초래한 행위로 서 위 회사에 대한 임무위배행위가 된다고 볼 여지가 충분하다고 하여 다시 유죄판결을 내렸다.
이 사건의 사실관계를 보면, 피고인이 A회사로 하 여금 계열회사인 B회사에게 40억 원을 대여할 당시 B회사는 자본금이 30억 원에 불과한 신생회사로서 2004년도의 당기순손실이 18억 원 정도이며, 2005년 도에도 실제 당기순손실이 약 65억 원 정도에 이르 렀던 점, B회사는 이미 2004. 11.경 A회사로부터 40억 원을 차용한 상태여서 재무상태가 좋지 않았고, 당시 B회사는 설립된 지 얼마 되지 않아 영업이익을 내는 등 정상궤도에 오르기 위해서는 장기간 투자가 필요한 상태였던 점, 위 대여 당시 온라인 유통업 계에서는 업체 간 치열한 경쟁으로 말미암아 수익구 조가 상당히 악화되어 있었으며, 온라인 유통업계에 서 시장점유율 1위이던 C회사조차도 2005년도의 영 업이익이 8억 원 정도에 불과하였던 점, 그럼에도 불구하고 피고인은 직원주주들이 보유하고 있던 B회 사 주식을 취득할 목적으로 B회사로부터 충분한 담 보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치
54) 한석훈, 전게서, 96면.
55) 이규훈, “업무상배임죄와 경영판단”, 형사판례연구 13 , 한국형사판례연구회편, 박영사, 2005, 344면; 이경렬, “경영판단의 과오와 업무상배임죄의 성부”, 법 조 , Vol. 603, 법조협회, 2006. 12, 141면 요약 참조.
를 취하지 아니한 채 40억 원을 대여해 준 점에 비 추어 보면, A회사의 대표이사이던 피고인이 A회사로 하여금 그 계열회사인 B회사에게 40억 원을 대여해 준 행위는 A회사에 대하여 신임관계를 위배한 배임 행위가 된다는 것이다.
이와 같이 그룹의 총수가 계열회사 중 어느 한 회 사(A)의 자금으로 다른 계열회사(B)에 대출을 하거나 보증을 하는 경우 배임죄에 걸릴 가능성이 크다. 대 기업 총수로서는 그룹 전체의 명운이 걸린 상황이어 서 모든 계열회사가 균형성장을 하도록 그룹을 지휘 하는 입장이다. 어느 한 회사(B)가 어려우면 그룹 전 체가 어려워질 수 있다. 그러므로 자신이 대표이사로 있는 A회사의 자금으로 역시 자신이 대표이사 또는 이사로 있는 B회사에 대출을 감행하고, B회사가 어 려움에서 벗어나면 그룹 전체의 경영이 정상화된다.
그러나 A회사의 대주주를 제외한 일반 주주의 입장 에서는 A회사의 자금으로 부도의 위험이 있는 B회사 를 지원해야 할 이유가 없다고 하게 된다. 그리고 그 러한 지원에도 불구하고 결국 B회사가 도산하면 A회 사 역시 큰 타격을 받게 되고, A회사의 일반주주들은 주가의 하락으로 인한 고통을 감수하여야 할 위험을 안게 된다. 이와 같은 경로로 일반주주들은 그룹총수 를 배임죄로 고발하는 상황이 된다. 특히 많은 경우 경영권분쟁이 존재하는 상황에서 현재의 그룹 총수에 대한 적대적인 세력이 배임죄로 그룹총수를 공격하는 경우가 많다. 판례에 따르면 이때 실제로 그룹 총수 가 개인적으로 아무런 이익을 취득한 바가 없고 또한 실제로 회사에 손해가 발생하지 않아도 실손해 발생 의 위험만으로 배임죄는 성립한다고 한다.
유사한 사례를 외국에서도 발견할 수 있지만 결론 은 우리와는 다르다. 전술한 독일연방대법원 판결에 따르면 독일에서는 그룹 내의 계열회사에 대한 지원 은 지원을 결정할 당시 지원받는 회사의 재무제표상 채권회수의 위험이 없었다고 인정되면 배임죄가 성립 하지 않는다고 하고 있다. 프랑스의 Rozenblum 판결
에서도 일정한 조건(그룹 전체의 전략 수행) 아래 배 임죄의 성립을 인정하지 않는 유사한 판례가 있다.
우리나라의 경우는 이러한 경우 배임죄의 죄책을 피 할 수 없다. 특히 기업인에게 주로 적용되는 특정경 제범죄가중처벌 등에 관한 법률상의 배임죄가 인신을 구속하는 자유형만 인정되고 벌금형을 인정하지 않는 것은 가혹한 것이다.
Ⅴ. 경영판단의 원칙
1. 의의
1) 연원
경영판단원칙(business judgment rule)이란 경영자 가 주관적으로 기업의 최대이익을 위하여 성실하게 경영상 판단을 하였고 그 판단과정이 공정하다고 볼 만한 절차적 요건을 갖추었다면, 그 결과 잘못된 판 단으로 기업에 손해가 발생하였다고 하더라도 경영자 의 경영상 판단을 존중하여 그로 인한 책임을 면하도 록 하는 법리이다.56) 경영판단의 원칙은 법원이 적용 하는 원칙으로서 “경영판단 불간섭의 원칙” 또는 “경 영판단 존중의 원칙”이라 할 수 있다. 경영 판단의 원칙은 1829년 미국 루이지애나 대법원 판결 이후 판례를 통해 확립되었는데, 경영의 담당자인 이사에 대하여 주주가 손해배상청구소송이나 행위의 취소 또 는 留止를 구하는 소송을 제기할 때 책임을 제한하 는 법리로서 common law의 판례법에서 발달한 이론 이다. 미국법상 경영판단의 원칙은 1829년의 Percy v. Millaudon 사건에서57) 처음 등장하였다.
미국에서 캘리포니아주 회사법은 경영판단의 원칙을 성문법으로 규정하고 있으나,58) 알래스카주 등 대부분 의 주는 성문법에 의하지 않고 판례법상의 원칙으로 자리잡고 있다.59) 독일의 경우에도 2006년 주식법 제
56) 최준선, 전게서, 507면.
57) 8 Mart.(n.s.) 68(La.1829).
58) California Corporations Code § 7231(c).
93조 제1항 제2문에서 이를 성문화하였다(후술).
2) 경영판단의 과정
미국 판례에 의하면 이사가 성실하게 그 직무를 행하지 않는 경우 이사의 책임을 추궁하는 자가 이사 의 업무집행상 사기 위법 이익충돌 정보부족이 있다 는 사실을 입증하면, 당해 이사가 주의의무위반 또는 충실의무위반이 없다는 것을 입증하여야 한다.60) 델 라웨어대법원의 판결은 이사의 주의의무 위반여부의 판단과 관련하여 종전에는 업무집행의 내용을 문제 삼았지만 현재는 ‘의사결정과정에서의 신중’이라는 요 건으로 이행하고 있다.61) 이로써 법원이 이사의 경영 판단의 실질적 내용을 심사하는 것은 자제하고, 경영 판단에 이르는 절차적 공정성에 무게를 두고 있다.
이는 법원이 실제로 경영상의 판단내용이 적합하였는 가를 심사하는 것이 아니라 경영판단에 이르기까지 충분한 조사와 이사회 결의 등 적법하고 타당한 조치 를 거쳤는가를 중점으로 파악하여 객관성을 높인 것 으로 평가할 수 있다.62)
2. 경영판단원칙의 적용 요건
미국 개정모범사업회사법(Revised Model Business Corporation Act: RMBCA) § 8.30.(General standards for directors)은 이사가 ( ) 성실히, ( ) 통상의 사
려깊은 사람이 유사한 상황에서 기울이는 정도의 주 의로, ( ) 회사에 최선의 이익이 된다는 상당한 믿 음으로 행한 행위에 대하여는 책임을 면한다고 규정 하고 있다.63)
미국판례는 경영판단원칙에 따라 이사의 책임이 면 제되기 위한 요건으로 (i) 이사 개인의 이익이 개입되지 않을 것, (ii) 합리적인 정보에 의한 상당한 주의를 기울 인 결정일 것, (iii) 회사의 최선의 이익에 합치한다고 믿 었을 것, (iv) 이사에 의한 재량권 남용이나 기타의 위법 행위가 없을 것 등을 요구하고 있다.64)
독일주식법 제93조 제1항 제2문에서도,
Ҥ 93 (Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Vorstandsmitglieder)
(1) Die Vorstandsmitglieder haben bei ihrer Geschätsfürung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschätsleiters anzuwenden. Eine Pflichtverletzung liegt nicht vor, wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln.”라고 규정하고 있다.65)
이를 번역하면,
“§ 93(이사의 주의의무와 책임)
(1) 이사는 그 경영을 함에 있어 성실하고 양심적 인 경영자로서의 주의를 하여야 한다. 이사가 적절한 정보를 바탕으로 회사의 이익을 위하여 합리적으로
59) Fred W. Triem, Judicial Schizophrenia in Corporate Law: Confusing the Standard of Care with the Business Judgment Rule, 24 Alaska Law Review 23, 26(2007).
60) 최준선, 전게서, 507면.
61) 문정해, “미국의 최근 판결동향에 따른 경영판단원칙의 수용가능성검토: 경영판단원칙의 개념에 관한 사법심사의 접근방식을 중심으로”, 상사법연구 , 제27권 제4호, 한국상사법학회, 2009, 177~181면.
62) 문정해, 상게논문, 181면.
63) §8.30.( General standards for directors)
(a) A director shall discharge his duties as a director, including his duties as a member of a committee:
(1) In good faith;
(2) With the care an ordinarily prudent person in a like position would exercise under similar circumstances; and (3) In a manner he reasonably believes to be in the best interests of the corporation.
64) 김택주, “경영판단원칙의 적용요건”, 기업법연구 , 제20권 제1호, 한국기업법학회, 2006.3, 45~49면; 권상로, “미국 독일법상의 경영판단원칙의 도입여부에 관 한 연구”, 법학연구 , 제33집, 한국법학회, 245면 이하; 문정해, 전게논문, 176면; 송인방, 전게논문, 276면 등.
65) 경영판단의 원칙에 관한 독일의 문헌으로는 Fleischer, Die „Business Judgement Rule“: Vom Richterrecht zur Kodifizierung, ZIP 2004, 685; ders., Haftung des herrschenden Unternehmens im faktischen Konzern und unternehmerisches Ermessen (§§ 317 Abs. 2, 93 Abs. 1 AktG) Das UMTS-Urteil des BGH, NZG 2008, 371; Hauschka, Ermessensentscheidungen bei der Unternehmensführung, GmbHR 2007, 11; Kock/Dinkel, Die zivilrechtliche Haftung von Vorständen für unternehmerische Entscheidungen, NZG 2004, 441; Lutter, Die Buisiness Judgment Rule und ihre praktische Anwendung, ZIP 2007, 841;
Paefgen, Dogmatische Grundlagen, Anwendungsbereich und Formulierung einer Business Judgement Rule im künftigen UMAG, AG 2004, 245; Schneider,
„Unternehmerische Entscheidungen“ als Anwendungsvoraussetzung für die Business Judgement Rule, DB 2005, 707 등 참조.
