형법일반이론 제9강
피해자의 승낙 책임의 일반이론
책임능력
원인에서 자유로운 행위
1. 의의
- 피해자가 가해자에게 자기법익에 대한 침해를 허락하는 경우에 그가 한 행위 의 형법상 불법을 배제시키는 제도.
- 가해자에게는 법치국가적 인권보장을 확대 할 수 있고, 피 해자에게는 처분가능 한 자유영역의 확대 를 가져오지만, 적극적 일반예방에 부정적으로 작용 하므로 예외적으로 인 정되어야 함.
2. 승낙과 양해의 구별
1) 구별설 - 양해는 구성요건을 조각하고 승낙은 위법성을 조각 (다수설).
2) 구별부인설 - 양자구별의 분명한 기준이 없고 불법의 배 제이유를 설명하지 못 하므로 구별부인.
피해자의 승낙 1
3. 요건
1) 승낙주체 - 법익의 처분권한 을 가진 사람.
- 피해자가 법익의 의미와 침해에 대한 결과를 인식할 수 있는 이성적 판단능력 이 있어야 함.
- 의사흠결이 없어야 함. 강박․기망․착오에 의한 승낙은 무효.
2) 처분법익 - 개인적 법익에 국한됨. 생명은 제외.
- 신체에 대한 피해자 승낙이 위법한 의도인 경우에도 제외(13세미만에 대한 간음
․추행 , 업무상낙태죄, 병역면 탈죄, 민법상 공서양속에 반하는 계약) - 피해자승낙이 구성요건의 일부분으로 된 경우에도 제외(동의낙태죄) 3) 승낙 - 자신의 법익처분에 동의하는 것.
- 승낙의 표시방법은 민법의 법률행위와 같은 형식은 필요없지만 최소한 외부적 으로 인식할 수 있는 표시 가 있어야 함(통설).
- 승낙은 법익침해전에 있어야 하므로 사후승낙은 위법성조각안됨.
피해자의 승낙 2
1. 의의 - 피해자가 현실적으로 승낙하지는 않았지만 그가 행위 당시의 상황을 알 았더라면 틀림없이 승낙했을 것이라고 믿고 행위한 경우
2. 법적 성질
- 긴급피난설, 피해자승낙설(배종대, 박상기), 사무관리설, 정당행위설(김일 수), 이원설 등이 있으나 독자적 위 법성조각사유로 보는 것이 다수설.
3. 유형
1) 피해자의 이익을 위한 경우 : 행위자가 피해자의 높은 이익을 구조하기 위해 낮은 가치의 법익을 침해하는 경 우(우월이익의 원칙).
예) 중상을 입은 환자의 생명을 구하기 위해 다리를 절단하는 행위, 주인이 출타중인 이웃집의 불을 끄기 위해 승낙없이 들어간 행위
2) 행위자나 제3자의 이익을 위한 경우 : 피해자승낙이 추정되는 경우로 침해법 익이 중대하지 않으면 위법성이 조각되며(이익흠결의 원칙), 그 근거는 법익 주체의 추정적 의사.
예) 주인의 승낙없이 생선가게에서 멸치 하나를 맛보는 행위, 자신이 보관하는 상대방의 물건을 제3자가 사용하 도록 허락하는 행위
4. 성립요건
- 피해자의 법익처분능력 및 처분가능성, 상당성은 피해자승낙과 공통되 지만,
- 1)현실적 승낙을 얻는 것이 불가능해야 하고(승낙의 보충성), 2) 행 위당시 객관적 사정에 비추어 피해자가 이 사정을 안다면 반드시 승낙했을 것으로 기대되어야 함. 3) 행위자의 양심에 따른 심사(신중한 검토) 요함
추정적 승낙
<판례 1> 대판 1993. 3. 9, 92도3101.
부동산소유권분쟁에서 소송을 자신에게 유리하게 이끌기 위해 자신을 회장으로 하는 종친회를 구성하고 분쟁대상인 임야가 자신의 장남소유로서 이를 종친회에 증여한다는 내용의 결의서를 작성하여 자신의 동생과 조카들로 구성된 종친회 임원 6명의 이름을 기재하였다. 작성 당시 행위 자의 동생들은 결의서 작성을 승낙하였고 나머지는 그 작성을 명시적․구체적으로 위임하거나 승 낙한 사실은 없다. 그 후 미리 조각하여 갖고 있던 임원 6명의 인장을 임의로 날인하여 사실증명 에 관한 결의서 1매를 위조하여 군청공무원에게 이를 제출하여 행사하였다. 평소 종친회의 모든 안건을 행위자와 그 형제만의 의결로 집행해왔고 이러한 통상관례에 따라 결정된 사항을 집행하 기 위해 종친회원들 명의의 서류를 임의로 작성한 것임에 비추어 볼 때, 행위자의 종친회결의서 작성행위는 비록 사전에 일부 임원의 승낙이 없었다 하더라도 행위자의 아들 또는 조카인 그들이 사정을 알았더라면 당연히 승낙했을 것이라고 믿고 한 행위인 것이다. 따라서 행위자의 행위에 대 한 추정적 승낙을 인정할 여지가 있다.
<판례 2> 대판 1994. 2. 8, 93도120.
해고된 근로자가 평소 복직협의 또는 노조활동의 명목으로 회사 경비실에서 출입명패를 받아 회 사에 출입해 오던 중, 노사분규가 발생하여 노조원들이 회사를 점거한 상황에서 노조간부들이 무 단 점거하여 개설한 노조임시사무실에 출입했다면 회사측의 의사 내지 추정적 의사에 반하여 건 조물침입죄를 구성한다. 평소 해고근로자의 회사출입은 회사업무가 정상적으로 수행되고 있는 경우에 복직협의 등에 관련하여 필요한 범위 내 출입에 한정된 것이라고 보는 것이 상당하므로, 노조임시사무실출입행위는 회사측의 의사 내지 추정적 의사에 반하는 것이다.
추정적 승낙에 관한 판례
1. 의의
- 가벌성심사의 네 번째 단계로서 불법단계가 행위에 대한 체계적 탐구를 문제삼 는 데 비해, 책임단계는 행위자에 대한 체계적 지식을 문제삼음. 사물논리상 불법 은 언제나 책임에 선행 한다 . 책임없는 불법은 성립할 수 있으나 불법없는 책임은 성립할 수 없다.
- 위법성이 인정되면 행위자는 책임이 있는 것으로 추정 되므로 책임론에서는 어 떠한 경우에 책임이 인정되는가 보다는 어떤 경우에 책임이 조각되거나 감경되는 가를 중심으로 논의가 전개됨.
2. 책임표지 - 책임단계의 주관적 귀속을 근거짓는 적극적 표지.
1) 고의․과실 - 첫 번째 책임표지로서 발생한 행위결과를 행위자에게 주관적으로 귀 속시키기 위한 행위자의 해당행위에 대한 내적 연관.
2) 책임능력 - 두 번째 책임표지. 행위자는 불법을 통찰하고 행위를 이 통찰에 따 라 조종할 수 있는 능력 이 있어야 함.
3) 위법성인식 (금지인식 또는 불법의식) - 세 번째 책임표지. 행위자는 자기의 행 위 가 규범의 금지․명령에 위반한다는 사실을 인식 할 수 있어야 함.
4) 기대가능성 - 네 번째 책임표지. 법이 명령하는 행위는 행위자에게 기대가능해 야 함. 즉, 기대불가능한 행위에 대해서는 책임을 물을 수 없음.
책임의 일반이론
1. 도의적 책임론
- 비결정주의, 고전학파(구파), 객관주의(행위책임), 응보형주의
- 의사책임 : 자유의사를 가진 행위자가 그의 자유로운 의사결정에 따라 적법행위를 하지 않고 위법행위를 했기 때 문에 받는 도의적 비난.
- 형사제재의 이원론 : 자유의사를 가진 자(책임능력자)에게 부과하는 형벌과 책임무능력자에게 부과하는 보안처 분으로 양분됨.
2. 사회적 책임론
- 결정주의, 근대학파(신파), 주관주의(행위자책임), 목적형주의
- 성격책임 : 인간의 의사자유를 부정하고, 행위자의 반사회적 성격에 가하여지는 사회적 비난가능성.
- 형사제재의 일원론 : 형벌과 보안처분은 질적으로 동일하고 책임무능력자에 대 해서도 사회방위를 위한 보안처 분이 가능함.
3. 인격적 책임론 - 절충적 입장
- 행위배경이 된 행위자의 생활영위(생활영위책임: 행위자의 위법한 범행은 행위 자의 잘못된 생활영위의 결과로 볼 수 있는 한 비난될 수 있다), 생활결정(생활결정책임: 행위자가 선행의 자질과 악한 습성의 기로에 섰을 때 잘못 된 길 을 선택한 것으로 이해) 또는 행위자의 잘못된 인격형성(성격책임)에서 책임근거를 찾 음.
- 행위책임에 덧붙여 행위자책임을 고려해야 한다는 관점에서 (인식없는 과실, 법률착오의 회피가능성판단, 누범․
상습범가중, 양형요소로서 범인의 연령, 성행, 지능 등) 인격책임의 의미강조. 형법적 책임개념의 핵심은 행위책임 이지만 형법에서 결과책임의 잔재를 불식하지 못하고 있는 입법의 현상태에서 생활영위 책임의 입장에서 행위자 의 인격전체를 고려하는 것이 불가피함.
책임의 근거
1. 심리적 책임개념
- 책임을 행위에 대한 행위자의 심리적 사실관계인 고의․과실로 이해.
- 고전적 범죄론의 책임개념(외부적․객관적인 것은 불법, 내부적․주관적인 것은 책 임으로).
- 구성요건해당성은 객관적 사실판단, 위법성은 객관적 가치판단, 책임은 주관적 가치판단.
2. 규범적 책임개념
- 심리적 책임론의 극복방안으로 등장, 행위자의 심리과정에 대한 평가를 책임의 본질로 이해. 즉 고의, 과실이 있다고 하 여 바로 책임이 인정되는 것이 아니고 고의 또는 과실로 행위한 자를 나쁘다고 비난할 수 있어야 책임을 인정할 수 있음.
- 고의와 위법성의 인식을 분리시켜 후자를 독자적 책임표지로 재구성함으로써 법률의 착오가 금지착오로 제자리를 잡게 됨. 따라서 회피불가능한 금지착오는 책임비난을 완전히 조각하지만, 회피가능한 금지착오는 정도 에 따라 책임비난을 약 화시킬 뿐이라고 함(책임설).
- 순수한 규범적 책임개념에서는 평가의 대상과 대상의 평가를 엄격히 동일시하여, 단지 평가, 즉 비난가능성만을 문제삼 으므로규범적 평가의 대상은 책임개념 자체에 있는 것이 아니라, 불법 즉 ‘타인의 머릿속에만’존재하고 있어 책임개념 의 공허화에 이른다는 비판을 받음.
- 행위자가 적법행위를 할 수 있었음에도(타행위가능성) 그렇게 하지 않았다는 비난에 책임의 본질이 있음(비난가능성).
3. 예방적 책임론(기능적 책임론)
- 책임의 내용을 행위자의 적법행위가능성이 아닌 형벌부과를 통한 예방가능성에서 찾으려는 시도.
- 형법이 예방목적을 달성할 수 없을 때 일반적 타행위가능성을 이탈하였다는 책임판단은 무의미.
- 예방목적으로 형벌이 과도해지는 것을 피하기 위해 책임이 형벌의 상한을 결정.
- [비판] 1) 예방목적을 고려하여 책임을 결정하면 책임판단과 양형판단이 구별되지 않음 2)일반예방이나 특별예방의 필 요성이 없는 경우 책임을 부정하여 무죄 판결을 할 것이 아니라 선고유예나 집행유예판결을 활용해야 함.
책임의 본질
1. 의의
- 법규범의 명령․금지를 인식할 수 있는 통찰능력(사물변별능력)과 이 통찰에 따라 행위할 수 있 는 행위의 조종능력(의사결정능력).
- 책임능력없이 행위한 자는 범죄를 저지른 것이 아니므로 형벌의 대상이 될 수 없고 보호나 치료 의 대 상이 될 수 있을 뿐임.
2. 판단기준
1)연령(제9조) : 형법은 형사책임연령을 만 14세로 일률적으로 규정.
2)심신장애자와 농아자는 통찰능력, 조종능력의 결함있는 자로서 책임능력제한 (제10, 제11조).
3) 심신상실자는 형벌을 받지는 않지만, 치료감호법상 치료감호, 보호관찰 등의 보 안처분은 받음.
3. 판단방법
- 심리학적 방법과 생물학적 방법의 혼합. 즉 행위자의 생물학 적 비정상상태를 기초자료로 하여 사물변별․의사결정능력이라는 심리적 요소를 판단하여 책임능력을 결정.
- 독일, 스위스, 미국모범형법전이 이에 따르고 있고 우 리 형법 제10조도 이 방법을 따른 것. 즉 제 10조는 “심신장애로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 없는 자”라고 하고 있어 전자가 후자의 원인을 것을 요구함.
- 실무에서는 심신장애여부가 불분명한 사건에서 전문가의 의견없이 판단 하는 것은 심리미진이 라는 판례가 다수 존재하고, 이것은 생물학적 요소에 대한 판단만이라도 전문가에게 맡기려는 경 향으로 나타남(대판94도581, 96도638, 97 도1142, 98도159, 98도3812, 99도1194 등 참조).
책임의 능력
1. 의의 - 행위자가 고의 또는 과실로 심신상실이나 심신미약상태를 야기 하고 그 상태를 이용하여 범죄 하는 경우. 즉 원인행위는 자유로운 상태에 서 이루어졌지 만 결과실현에서는 부자유한 행위.
2. 가벌성근거 - 학설대립
<다음 표 참조>
3. 실행의 착수시기
1) 원인행위시설 : 원인행위시에 실행착수 가 있다는 견해(과거 다수설，
현재 소수 설). 구성요건행위의 사회적 정형성을 무시하고 지나친 가벌성 의 확대위험성이 있다.
2) 구성요건행위시설 : 책임능력 흠결상태에서 구성요건해당행위를 시 작한 때(배종대, 이재상, 이형국, 정성근). 원자행의 가벌성근거를 원인행 위와 실행행위의 밀접한 결합 에 있다고 보는 견해의 논리적 귀결. 현재 다수설 .
원인에서 자유로운 행위 1
학설 학설내용 주장학자
원인행위설
행위와 책임능력의 동시존재원칙을 유지하는 견해로서, 원인에서 자유로운 행위는 자 신을 도구로 이용하는 간접정범에 해당한다고 봄. 따라서 간접정범의 가벌성근거(실 행행위)가 이용행위(원인행위)에 있는 것처럼 원인에서 자유로운 행위도 책임능력있 는 원인행위시에 이미 실행의 착수가 있으므로 벌할 수 있다.
[비판] 간접정범의 피이용자는 얼마든지 책임능력자일 수 있기 때문에 원자행과는 그 구조가 다르다. 원인행위는 구성요건의 정형성이 없기 때문에 실행행위와는 그 구조 가 다르다. 예컨대 살해의사로 음주한 경우 음주행위를 살인행위로 볼 수 없다.
종래의 다수설
원 인 행 위 + 결 과 실행행위결합설
원인에서 자유로운 행위가 행위와 책임능력의 동시존재의 원칙의 예외가 됨. 원인행위 가 책임능력 흠결상태에서 행한 구성요건실행행위와 불가분의 관계, 즉 스스로 그러 한 상태를 야기한 유책한 원인행위로부터 구성요건실행행위가 발생했기 때문에 처벌 할 수 있다는 견해.
현재 다수설, 독일 통설
결과실행행위설
원인행위인 예비단계로부터 실행행위단계로 돌입하는 것은 반무의식상태(penumbra situation)에서 행해진 것이기 때문에 원인과 결과의 연관성을 인정할 수 있고, 이러 한 반무의식상태의 결과실현행위를 실행행위로 보아 가벌성을 인정할 수 있다는 견해.
[비판] 반무식상태라는 개념이 모호하고 대부분의 원자행에 대하여 책임을 인정하는 결과를 가져올 수 있다.
유기천
원자행의 가벌성근거
1. 성립요건
1) 위험발생의 예견 : 행위자가 전혀 예견하지 않았거나 예견할 수 없었던 행위에 의해 법익침해 나 법익위태화가 발생한 경우 원인에서 자유로운 행위가 되지 않음. 예컨대 만취한 상태에서 사람 을 살해할 의도로 술을 마셨으나 만취상태에서 절도죄를 범한 경우는 형법 제10조 3항이 아니라 제10조 1, 2항이 적용됨.
- 예견한 경우 뿐만 아니라 예견가능성이 있는 경우 즉 과실로 인하여 위험발생을 예견하지 못 한 경우도 포함한다는 것이 다수설, 판례.
2) 자의에 의한 심신상실의 야기
- 형법 제10조 3항의 자의로’를 해석함에 있어 ①고의로만 해석하는 견해(배종대, 박상기)와
② 과실도 포함한다는 견해(김일수, 이재상, 이형 국, 임웅, 신동운, 판례), ③ 고의·과실과는 상관 없이 스스로’외부의 강요에 의하지 않고 자기의사에 의하여라는 의미로 이해하는 견해 대립.
-독일형법 제323조 a의 완전명정죄와 같은 보충적 구성요건이 마련되지 아니한 상태에서는 과실 의 원인행위에 대해 곧바로 책임무능력을 이유로 형사책임을 면제하는 것 은 형사정책적으로 문 제이지만, 피고인에 대한 불리한 유추해석은 허용될 수 없으므로 ‘고의로’라는 의미로 엄격히 해석하는 것이 타당.
3) 결과실현행위 - 결과실현행위에는 고의, 과실, 작위, 부작위 모두 포함.
원자행의 성립요건
1. 고의에 의한 원인에서 자유로운 행위
- 행위자가 결과발생을 예견하면서 의식적으로 자신을 심신장애상태에 빠뜨리고 작위 또는 부작 위로 구성요건을 실현한 경우
- 원인행위, 실행행위 모두 고의 또는 미필의 고의가 있어야 함.
2. 과실에 의한 원인에서 자유로운 행위
- 구성요건의 실현가능성을 예견했음에도 이를 부주의로 예견하지 못하고 심신 장애상태를 야기 하여 작위 또는 부작위로 구성요건을 실현하는 경우(고의의 원인행위야기+과실범의 구성요건실 현)
- 이외 원인행위나 실현행위중 하나라도 과실에 의한 경우는 과실범의 일반원리에 따라 해결.
3. 효과
- 심신상실의 책임무능력상태에서 한 행위라도 면책되지 않고, 심신미약의 한정 책임능력으로 행위하더라도형이 감경되지 않음.
- 심신미약자가 위험발생을 예견하고 자의로 심신상상태를 야기하여 범죄 행위를 한 경우 형을 감경하지 않고 보통의 형벌을 과할 것인지 심신미약자의 행위로서 형을 감경할 것인지 문제될 수 있지만, 후자가 타당함.