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(1)

통 상 법 률

목 차

2013 / 6 (통권 제111호)

◈ 시 론

❍ 창조경제 구현에 기여하는 미래부 통상정책 방향··· 최 문 기 / 3

◈ 논 단

❍ ISD 중재판정의 승인과 집행에 관한 연구 ···김 여 선 / 9

❍ 국제항공 배출권거래제도에 관한 논의 동향과 법적 문제···이 로 리 / 33

❍ TBT협정의 해석과 적용에 따른 법적 쟁점 및 발전과제 ···김 민 정 / 63

◈ 해 외 동 향

❍ WTO 분쟁해결 동향: 2013년 상반기 ···김 호 철․권 순 철 / 89

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▣ 시 론

창조경제 구현에 기여하는 미래부 통상정책 방향

미래창조과학부장관

최 문 기

Ⅰ. 머리말

‘창조경제’로 우리 경제의 패러다임이 변화하고 있다. 창조경제를 한마디로 요 약하면 아이디어가 성공으로 이어지는 경제라고 할 수 있다. 국민의 상상력과 창의성을 과학기술과 ICT에 접목하여, 새로운 산업과 시장을 창출하고 좋은 일 자리를 만드는 새로운 경제전략이다. 이 제는 아이디어로 뭉친 벤처기업과 창업 가, 과학기술과 ICT를 잘 활용하는 대‧

중소기업이 우리 경제의 중심이 되고 세 계무대에서 역량을 펼치며 성장해 나가 야 창조경제 실현이 가능해 질 것이다.

이러한 의미에서 경쟁력과 창의력을 갖 춘 인재와 기업이 해외무대에 더 많이 진출하고, 해외의 우수한 기술과 투자자 본, 인재를 유입시켜 국내산업 발전을 촉 진시키는 기반을 조성하는 것이 미래부 통상정책의 목적이다.

아이디어 하나로 세계무대에 도전장을 낸 중소기업들 중 어려움과 실패를 겪는 기 업들의 상당수가 상대국의 변화하는 법 령과 규제들을 정확히 알지 못해서, 혹은 눈에 보이지 않는 외국기업에 대한 장벽 들을 이겨내지 못해 많은 어려움을 겪는 다고 한다. FTA로 대표될 수 있는 무역 자유화협정은 바로 이러한 ‘규제의 불투 명성’을 극복하고, ‘비관세장벽(non-tariff barrier)’을 철폐하는데 도움이 될 수 있다.

우리나라는 대외교역을 통해 성장을 이룬 국가로서 지속적인 경제발전을 위 해서는 FTA 체결을 통한 교역 확대가 필수적이라고 할 수 있으며, 이를 기반으 로 새로운 시장과 좋은 일자리가 생겨날 수 있도록 해야 한다. 아래에서는 주로 ICT 분야에서 그간 추진된 FTA 현황을 소개하고 향후 추진 방향에 대하여 제언 하도록 하겠다.

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구 분 주요 내용

제1절 접근 및 이용(2조) 상대국 사업자가 공중통신 망/서비스에 합리적이고 공평하게

Ⅱ. ICT분야 FTA 추진현황

과학기술과 ICT를 기반으로 한 많은 벤처기업들이 해외시장에 진출하고 있다.

특히 전세계적으로 스마트폰 보급이 가 속화되고 있고 이에 따라 급속히 커지고 있는 모바일 콘텐츠 시장은 그야말로

‘블루오션’이라고 할 수 있다. 인도네시 아, 베트남 등 동남아시아 신흥시장은 성 장가능성이 높아 우리기업들이 새로운 아이디어와 앞선 기술을 가지고 진출하 려는 곳이다.

그런데 현실은 그리 녹록치만은 않다.

현지 기업들과의 합작을 요구하는 나라 도 많고, 합작 절차도 쉽지 않다. 현지 에이전트 없이는 각종 절차가 진행되기 어려운 곳들도 있다. 규제와 관행도 알기 어렵고, 때때로 바뀌기까지 한다. 이런 애로사항들은 특히 중소기업들에게 큰

장벽이 된다. 인력도 정보도 부족한 현실 에서 최소한의 안정적인 투자환경을 보 장해 줄 필요가 있다.

한-미 FTA, 한-EU FTA 등에 채택된 통신분야를 포함한 서비스‧투자 협정은 체결국 상호간에 이러한 상황이 발생하지 않도록 약속하는 역할을 한다. 통신협정문 을 채택했다는 것은 곧 상대국에 진출해서 사업을 영위할 경우 최소한의 보호체계를 보장받을 수 있다는 의미이다. 다자규범인 WTO GATS(General Agreement on Trade in Services)의 통신 부속서 및 참조문서의 내 용들을 양국의 현황 및 시대의 흐름에 맞 게 수정․보완하여 채택하고 있다.

그동안 미국, EU를 비롯 EFTA, 싱가포르, 칠레 등과의 FTA에서 통신협정문이 채택 되었는데, 대표적으로 한-미 FTA에 채택 된 통신협정문은 다음과 같은 내용으로 구성되어있다.

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창조경제 구현에 기여하는 미래부 통상정책 방향

제3절

지배적 사업자에 관한 추가적 의무

지배적사업자에 의한 대우(4조)타방 당사국 사업자에 대한 비차별 대우 의무화 (계열관계 등 특수관계자에게만 유리한 대우 금지) 경쟁보장장치(5조) 교차보조행위 등 반경쟁행위 금지

재판매(6조) 재판매시 불합리한 조건부과 금지 망요소세분화(UNE)(7조) 망 세분화 의무권한 양국에 부여 상호접속(8조) 지배적사업자의 상호접속 제공 보장

(기술표준, 요율 품질 등 보장) 전용회선서비스의 공급 및

가격책정(9조) 지배적사업자가 전용회선을 비차별적으로 공급 설비병설 (10조) 지배적사업자가 설비병설을 비차별적으로 공급 전주, 관로, 도관 및 선로설

치권에 대한 접근(11조) 지배적사업자가 전주, 관로등을 비차별적으로 공급

제4절

부가서비스의 공급조건(12조)

부가서비스 공급자에게 공급조건, 공급대상 등에 대해 규제 금지 (단, 경쟁촉진, 소비자 이익 보호목적을 위해서는 규제 가능)

독립적인 규제기관(13조) 통신사업자로부터의 독립성 보장

보편적 서비스(14조) 보편적서비스의무의 투명성하고 비차별적이며 경쟁중림적인 방식으로 운영 보장

허가절차(15조) 허기기준 및 절차, 심사기간, 조건 공개 의무

희소자원의 분배 및 이용(16조)통신희소자원의 투명한 분배/운영보장 및 주파수 이용현황 공개

집행(17조) 협정문에 규정된 일부 의무(공중통신망/서비스 접근/사용 등)에 관한 당사국의 조치 권한 부여

통신 분쟁의 해결(18조) 통신협정문 의무사항관련 분쟁 해결 원칙/절차 공개

투명성(19조)

자국 통신법규 및 요율표, 단말 장치 등을 공중통신망에 부착하기 위한 조건, 허가/등록/면허에 대한 요건, 사법적 심판절차에 관한 조치 공개

기술 및 표준에 관한 조치(20조) 통신서비스분야에서 기술표준을 정하는 원칙, 절차 등을 규정

정의(21조) 협정문에 사용된 주요용어 정의

(‘공중통신서비스’, ‘지배적사업자’ 등 정의)

(6)

이렇듯 통신협정문에 담기는 내용들은 통신시장에서의 상호 진출 원활화를 위 해 필요한 사항들로 구성되어있다. 미래 창조과학부는 현재 진행중인 통상 협상 들과 향후 계획된 협상들에서도 통신협 정문을 채택할 수 있도록 지속적으로 노 력할 것이며, 협정문뿐 만 아니라 상대국 시장 개방수준의 개선을 요구하여 우리 기업의 해외진출이 용이하도록 노력할 것이다.

미래부에서 담당하는 통상 이슈 중

‘기술사’를 포함한 엔지니어의 해외진출 또한 창조경제구현에 중요한 역할을 할 것으로 생각된다. 한-미, 한-EU, 한-싱가 포르 FTA에서는 전문직 상호인정(MRA, Mutual Recognition Agreement)에 대한 조 항을 포함하여 상호 진출의 가능성을 열 었다. MRA란 엔지니어링 분야 등의 전 문직 종사자 자격을 상대 국가에서도 인 정하는 협정으로, FTA 발효 뒤 일정시간 내에 MRA 작업반을 열어 상호인정을 위 한 작업을 시작하게 된다. 한국의 우수한

어지므로 우리시장에도 영향을 미치게 된다. 그동안 체결․발효된 9건의 FTA 중 대부분은 현재 국내법 수준 또는 WTO DDA 양허안 수준으로 국내시장을 개방하였고, 한-미 FTA 및 한-EU FTA에 서만 방송과 통신분야에서 일부 추가적 인 개방이 있었다.

즉, 기간통신사업에 대한 외국인 직접 투자 제한은 현행과 동일하게 49%를 유 지하되 간접투자는 공익성 심사를 통해 100%까지 허용하였다. 다만, 한미 FTA 발효 이후 적용 유예기간을 2년간 두었 으며 핵심 기간통신망을 보유한 KT와 SKT는 간접투자 완화 대상에서 제외하 였다. 또한, IPTV와 같은 방송통신 신규 융합서비스에 대해서는 정부의 규제권한 을 포괄적으로 유보함으로써 향후 정책 자율성에 미치는 영향을 배제하였다.

한미, 한EU FTA에서 KT와 SKT는 간 접투자 완화 대상에서 제외되었고 타 통 신사업자의 경우에도 공익성 심사를 통 과할 경우에 한정하여 외국인의 간접투

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창조경제 구현에 기여하는 미래부 통상정책 방향

구분 국내법 개방수준 한-미 FTA 개방수준 한-EU FTA 개방수준 PP에 대한

외국인투자 (종편, 보도, 홈쇼핑제외)

직접

투자 49%까지 가능 49%까지 가능

간접

투자 49%까지 가능 100%까지 가능

(유예기간 3년) 49%까지 가능

외국인투자 제한 (기간통신)

직접

투자 49%까지 가능 49%까지 가능

간접

투자 49%까지 가능 공익성 심사 통과시 100%까지 가능 (KT·SKT 제외, 유예기간 2년)

국경간 공급 제한

해외사업자가 국내에 사업장 없 이 국외에서 국내로 기간통신역 무를 제공하고자 하는 경우, 국 내사업자와 상업적 협약을 체결 해야 함

좌동

국제 위성전용회선서 비스 중 방송 중계 부문에 한해 상업적 협약 체결 의무를 면 제(국내 지점간 위성 중계 제외)

EU는 통신서비스 국경간 공급 뿐만아 니라 외국인 투자에 대한 제한을 두지 않은 등 미국보다 개방된 통신시장을 운 영하고 있다. 이에 따라, 한-EU FTA 협 상시 EU측의 통신서비스 국경간 공급 제한 폐지 요구에 대해 상호주의 원칙과 국내 위성산업에 미치는 영향이 미미한 것으로 평가되고 있는 특정 위성통신서 비스에 대해서만 한정하여 개방하였다.

즉, 협정 발효이후 2년간 적용 유예기간 을 두고 국제 위성전용회선서비스 중 방 송 중계 부문에 한해 상업적 협약 체결 의무를 면제하여 대부분 국내 지점간 연 결에 이용되는 무궁화 위성서비스에 미 치는 영향을 배제하였다.

한미 FTA에서는 방송채널사용사업(PP : Program Provider)에 대한 외국인 직접 투자 제한을 현행 49%로 유지하였으나 간접투자 제한은 폐지되었으며 국내산업 체질 강화를 위해 적용 유예기간을 3년 으로 설정하였다. 다만, 시장규모와 영향 력이 큰 보도․종합편성․홈쇼핑 방송채 널사용사업자는 간접투자 개방대상에서 제외하였다. 또한 비지상파 부문에서 방 송쿼터는 현재 규제보다 일부 완화되어 영화는 25%에서 20%로 애니메이션의 경 우에는 35%에서 30%로 각각 축소되었 다. 영화․애니메이션․대중음악의 경우 는 장르별로 부과된 1개국 수입물 총량 60% 제한이 80%로 완화되었다.

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한편, 우리나라는 문화 교류 활성화 및 한국 방송물의 해외진출을 위하여 양국 간 공동제작 협정 체결을 유도하는 방향 으로 FTA 협상을 활용하고 있다. 대부분의 국가는 방송프로그램의 쿼터제를 운영하 고 있는 바, 공동제작한 방송프로그램을 상호 자국물로 인정하도록 하는 것은 쿼터 규제에서 벗어남으로써 해외진출의 제도 적 기반이 된다.

이러한 우리측의 공동제작 협정 제안 은 한-EU, 한-EFTA, 한-인도, 한-아세안 FTA 등에서 문화협력 차원에서 수용되 었으며, 국내 방송프로그램의 해외진출 대상국가 다변화와 콘텐츠 및 문화다양 성 증진에 기여할 것으로 기대된다. 국내 에서는 2007년부터 공동제작협정 체결국 의 방송사간 공동제작물에 대해 제작비 일부를 지원하는 사업을 지속적으로 추 진해 오고 있다.

Ⅲ. 맺음말

현재 진행중인 FTA의 상대국은 대부분 신흥국들로 이들은 단순한 시장개방 목 적의 FTA가 아닌 자국의 경제발전에 도 움을 주는 형태의 통상협력을 원하고 있다.

이러한 상황에서 서로가 win-win할 수 있 도록 국가별 맞춤형 통상정책을 추진하 는것이 바로 상생형 통상전략일 것이다.

상생형 통상전략을 통해 FTA 상대국 과 상호발전을 도모하는 한편, 우리 기업 의 해외진출 성공 가능성을 높여 나가야 할 것이다.

우리나라가 새로운 통상협상의 체결과 기존 협상의 착실한 이행을 통해 그 효 과를 잘 활용한다면, 우리 기업의 발전과 양질의 일자리 창출, 글로벌 인재의 양성 을 촉진 할 수 있을 것이다.

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▣ 논 단

ISD 중재판정의 승인과 집행에 관한 연구

제주대학교 법학전문대학원 교수

김 여 선

*논문접수 : 2013. 5. 27. *심사개시 : 2013. 5. 28. *게재확정 : 2013. 6. 17.

< 목 차 >

Ⅰ. 서 설

Ⅱ. ICSID중재판정의 승인과 집행 1. 중재판정의 범위

2. 승인과 집행 관련 규정 3. 승인과 집행의 관계

Ⅲ. ISD 중재판정과 뉴욕협약

1. 뉴욕협약 적용상황 2. 적용가능성의 검토 3. 중재대상과 공공질서

Ⅳ. ISD중재판정의 집행과 주권면제

Ⅴ. ISD중재판정전 보전조치

Ⅵ. 결 론

I. 서 설

양자간투자협정(BIT)이나 자유무역협정 투자 장(章)(FTA)에서는 중요한 투자보호제도 로서 투자자가 투자수용국(수용국)을 대상 으로 직접 분쟁을 해결할 수 있는 투자 자와 정부간 분쟁해결제도(Investor-States Settlement of Investment Disputes, ISD)를 규정하는 것이 일반적이다. ISD의 수단 으로 국내사법구제와 국제중재를 규정하 고 양자중에 선택하도록 하거나 국제중 재 혹은 국내사법구제만을 규정하는 경

우도 많다. 투자자는 공정성 확보와 주권 면제 항변을 회피할 수 있는 장점 때문 에 국제중재를 선호한다. 국내사법구제는 수용국의 법령개정이나 행정행위에 의하 여 ISD가 발생하는 경우에 개정법령이 준거법으로 적용되는 등의 문제가 발생 한다. 반면에 ISD중재는 개정법령과 행 정행위의 합법성을 국제법 관점에서 다 투기 때문에 투자자에게 유리하다.1) BIT/FTA는 ISD중재 포럼으로 「타방국가 국민간의 투자분쟁의 해결에 관한 협약」

(Convention on the Settlement of Investment

* 이 논문은 2013학년도 제주대학교 학술진흥연구비 지원사업에 의하여 연구되었음.

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Disputes Between States and Nationals of Other States, ICSID), BIT/FTA 일방당사자 가 ICSID체약국이 아닌 경우 「ICSID부가중 재규칙」(Additional Facility Rules of the ICSID),「국제상거래법위원회 모델중재법」

(UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration)과 분쟁당사자 간 합의된 중재규칙에 의하여 구성된 특별 중재판정부를 구성하여 해결하도록 한다.

중재는 협의, 신청, 판정부 구성, 심 리․판정(취소) 그리고 집행지 법원에서 판정의 승인과 집행의 과정을 거친다. 중 재판정은 법정지 사법주권 범위내에서만 효력이 발생하므로 실효성 확보라는 측 면에서 승인과 집행은 중요하다. 승인은 주권국의 사법적 의사표시로서 국내법 혹은 조약요건을 충족하면 자국의 확정 판결과 같은 효력을 부여하고 집행은 판정 내용의 법적실현 행위이다. 국제상사중재의 승인과 집행은「외국중재판정의 승인․집 행에 관한 협약, 뉴욕협약」(UN Convention on the Recognition and Enforcement of

본고는 ISD중재판정의 승인과 집행과 관련된 법적 쟁점들을 검토하는데 목적 이 있으며 다음과 같은 논점들을 살펴보 고자 한다. 첫째, ISD 중재는 BIT/FTA 의무위반, 인․허가권 및 국가계약 위반 과 같은 공법영역을 대상으로 하고 있다.

중재 판정범위에 의무이행과 원상회복을 포함하는지 여부의 선행 검토가 필요하 다. 원상회복이나 이행판정의 경우는 국 가주권에 직접적으로 영향을 미치기 때 문이다. 둘째, ISD중재 포럼은 ICSID중재 와 UNCITRAL모델중재법 등을 적용하는 비ICSID중재로 구분된다. ICSID중재판정 의 승인과 집행은 협약자체에 관련 규정 이 존재하지만 해석상 다툼의 여지가 있 다. UNCITRAL모델중재법의 승인과 집행 에 관한 조문은 원론적 규정으로 뉴욕협 약의 적용여부, 중재대상과 공공질서 등 이 쟁점이 된다. 더불어 BIT/FTA에서도 판정의 승인과 집행에 관한 규정이 존재 하므로 이를 검토한다. 셋째, ISD중재는 당사자 일방이 국가이다. 상사중재와 달

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뿗 ISD 중재판정의 승인과 집행에 관한 연구

Ⅱ. ICSID 중재판정의 승인과 집행

1.중재판정의 범위

ISD중재판정은 크게 판정(Award)과 결 정(decision)으로 나누어진다. 판정은 분쟁 결과가 명백한 경우 사전 확인의 필요에 따라 부분판정(partial),심리중 중재판정부 와 당사자 요청에 의한 임시(interlocutory) 판정과 심리종결 후 구속력 있는 최종 (final)판정으로 나누어 진다. 특히 ISD중 재판정은 주권행위를 대상으로 하므로 원상회복 혹은 의무이행과 같은 비금전 판정이 문제가 된다.2) 판정범위에 대하 여 BIT/FTA와 ICSID협약에는 규정이 있 지만 ICC중재규칙이나 UNCITRAL모델중 재법 등에서는 규정이 없다. 아래에서 상 세히 살펴본다.

가. BIT/FTA의 관련 규정

대부분의 BIT/FTA에서는 중재판정의 범위에 대한 조항을 상세히 규정하지 않 고 있다. 중재판정 범위를 직접 규정한 경우는 다음과 같다. 첫째, 미국 모델BIT 는 ①금전적 손해배상과 적용 가능한 이 자(monetary damages and any applicable interest) ② 재산의 원상회복(restitution of property)의 경우에는 금전적 손해배상과

이자로 대체할 수 있도록 규정한다.3) 둘 째, 한․베트남 BIT제16(1)조는 ① 당사 자 일방이 협정상 의무 불준수에 대한 선언 ② 금전배상 ③ 원상회복이 불가능 한 부분에 대하여는 금전배상을 한다는 전제하에, 적절한 부분에 대한 원상회복

④ 분쟁당사자간 합의에 의한 그 밖의 형태의 구제조치를 규정하고 있다. 셋째, ISD발동단계에서 중재신청서에 비금전 이행의 판정범위를 포함하는 구제조치 및 개략적인 배상청구금액을 기재하도록 하는 간접규정도 있다.4) 상술하듯이 BIT/FTA 에서는 원상회복 규정은 있지만 금전배 상의 대체를 인정하고 있다. 투자계약 분 쟁과 같이 주권행위와 관련성이 적은 경 우에는 원상회복이 가능하다는 의미가 있다.

나. ICSID협약의 관련규정

제54(1)조는 금전의무 집행만을 규정 하여 비금전의무의 집행이 가능한지 다 툼이 있다. 긍정적 입장은 첫째, 실제 비 금전적의무(non-pecuniary obligation)판정이 존재하고 특정이행(specific performance)을 명하는 중재판정부 권한이 존재한다. 협 약은 비금전적 의무의 집행가능성 때문 에 규정하지 않았지 비금전의무 판정을

2) M. Sornarajah, The Settlement of Foreign Investment Disputes, 2000, pp. 208-222.

3) 2004 Model BIT Article 34: Awards; 한․미 FTA 제11.26 조; Canada Model BIT 제44조.

4) 한․미 FTA 제11.16(2)(라)조; 한․베트남 제9(13)조; 한․일 BIT 제15(4)(다)조; 한․중 BIT 제9(5)(다)조 등 대부분의 BIT에서 이와 유사한 규정을 두고 있다.

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금지한 것은 아니다. (부)작위 의무 판정 은 가능하지만 불이행의 경우 금전의무 집행만이 가능함을 강조한 것이라고 한다.5) 둘째, 국제사법재판소 이행명령 판결도 있고, ICSID중재에서 금전배상의 판정은 권한제한이 아니고 집행편의성 때문이라 고 한다.6) 부정적 입장은 국제법상 원상 회복의무의 판정근거가 없고 조약과 계 약의무에서 특정이행을 명한 사례가 없 으며, 특히 입법취소와 같은 실효성 때문에 권한부여 자체가 문제된다고 한다. 그리 고 국내법상 공공이익에 관련되는 주권

행위는 중재대상에서 배제되므로 국내법 과 충돌이 발생한다고 한다.7)

ICSID중재에서는 인․허가 원상회복8), 수용국에게 투자기업의 주식인수9)와 계약의 이행명령판정 등이 존재한다.10) Enron v.

Argentina 사례에서 아르헨티나는 ICSID 협약과 BIT에 의하여 주권행위의 위법성 과 수용은 중재대상이 아니라고 주장하 였다.11) 신청인이 Goetz v. Burundi사례와 국가간 중재인 Martini 사례12)를 원용하 여 중재판정부의 광범위한 권한을 주장 하였다. 이에 대하여 아르헨티나는 이는

5) Christoph H. Schreuer (C. Schreuer), The ICSID Convention: A Commentary(2nd), Oxford, 2009, p. 1137;

Christoph H. Schreuer(Schreuer), Non-Pecuniary Remedies in ICSID Arbitration, Arbitration International Vol.20 No.4, 2004, p. 331.

6) Factory at Chorzow(Merits), 1928 P.I.C.J.,Serious A, No.17,p.47; Texaco(TOPCO) v. Libya 사례는 작위 부 작위 명령을 동시에 내린 사례이다. Texaco Oversea Petroleum Company v. Libya, 17 ILM Vol.1,1978, p.350; Schreuer, pp. 327-329.

7) 부정적 입장은 C. Gray, Judical Remedies in International Law, Oxford, 1990, p.16; Martin Endicott, Remedies in Investor-State Arbitration: Specific Performance and Declaratory Awards, New Aspects of International Investment Law, Kahn & Walde eds., Martinus Nijhoff Publishers, 2007, pp. 543-544; Gus van Harten, Investment Treaty Arbitration and Publication Law, Oxford, 2007, p.361 ; C. F. Dugan, D.

Wallace Jr. and N. Rubins, Investor- State Arbitration, Oxford, 2008, p.296; R. Dolzer & C. Schreuer, Principles of International Investment Law, Oxford, 2008, p. 344 참조.

8) Goetz and Others v. Republic of Burundi (Case No. ARB/95/3, 1999)사례는 Burundi정부의 관세면제 인․

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뿗 ISD 중재판정의 승인과 집행에 관한 연구

국가간 중재사례이고 이행명령은 중재협 의에서 권한부여를 동의하는 경우에만 가능하다고 하였다.13) 중재판정부는 국제 사법재판소와 국제중재기구는 (부)작위와 금지명령(injunction)의 판정권한이 있고, 중재판정은 금전, 특정이행과 금지명령을 포함하는 비금전적 판정 권한을 가진다 고 하였다.14)

2. 승인과 집행 관련 규정

BIT/FTA에서는 ISD중재판정의 승인과 집행에 관하여“중재 판정은 최종적, 구속 적이고 관련 법령에 따라 집행할 것을 확약한다”라는 원칙적 조문을 두는 것이 일반적이다. 소수의 BIT/FTA는 상세한 규정을 두기도 한다.

ICSID협약에서 승인과 집행에 관한 조 항은 제53조 내지 55조에 두고 있다. 첫 째, 제53조는 ① 판정은 당사자를 구속하 며 ② 본 협정에 규정된 것을 제외하고

상소 등은 기타 구제수단 대상이 되지 아니하고 ③ 당사자는 협약의 관계조항 에 따라 집행이 유예되는 범위를 제외하 고 판정조건을 준수하도록 규정한다. 제 53조는 분쟁당사자를 규율하는 것으로 판정은 체약국에서 자국판결과 동일하게 승인되는 것으로 이해된다.15) 그리고 당 사자 간에는 제50조(해석), 제51조(수정) 또는 제52조(취소)를 근거로 이의신청을 하는 경우에는 승인을 유예하는 제한적 성격을 가진다. 제53조는 투자자가 국내 법원에서 불평등 지위의 형평성과 국제 중재가 국내관할권으로부터 독립적이고 배타적인 제도로 구상한 결과였다.16)

둘째, 제54조는 ①체약국은 판정을 승 인 ② 법원의 최종판결과 같이 금전상 의무를 집행하고 ③ 승인과 집행을 구하 는 당사자는 지정법원이나 기타 당국에 사무총장이 인증한 판정서를 제공하고

④ 판정의 집행은 집행지국의 법원에서 국내법에 의하도록 규정한다.17) 제54조는

12) UN, REPORTS OF INTERNATIONAL ARBITRAL AWARDS-RECUEIL DES SENTENCES ARBITRALES - Martini Case (of a general nature) 1903, VOLUME X pp. 644-669

(http://untreaty.un.org/cod/riaa/cases/vol_X/644-669.pdf) 13) Enron v. Argentina. para. 78.

14) 중재판정부는 국가간 중재사례인 Rainbow사건(U.S. v. Canada, 1990, 20, R.I.A.A. 217, p. 279 (para. 114))과 학설에서도 광범위하게 인정된다고 하였다. Ibid., paras. 77-80.

15) C. Schreuer, pp. 1127-1130.

16) A. Broches, Awards rendered pursuant to the ICSID Convention: Binding Force, Finality, Recognition, Enforcement, Execution, 2 IC-SID Review-Foreign Investment Law Journal,1987,pp. 287-288.

17) 제54(1)조는 체결국에 중재판정의 금전상 의무를 집행(enforcement)할 의무를 부과하고, 동조 3항은 판 정집행(execution)을 체약국 국내법에 의하도록 규정한다. 집행의 단어 차이가 존재하는데 기초 과정에서 착오인것 같다. Aron Broches, Awards Rendered Pursuant to the ICSID Convention : Binding Force.

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체약국간을 규율하는 것으로 국내법에 의하여 승인과 집행을 하고 그 대상을 금전배상에 한정하는 것으로 이해된다.

국내사법제도상 어떠한 상소 혹은 구제 조치나 판정에 대한 심사의 금지를 의미 한다. 중재판정의 자행적 승인제도를 의 미하고 법정지 민사소송법 및 관련규정 의 적용배제를 의미한다.18)

셋째, 제55조는 해당국 또는 제3국에서 집행면제에 관한 국내법을 훼손하지 않 을 것을 규정한다. 협약은 국내법에 의한 승인항변은 배제하지만 국내법 혹은 조약 에 의한 집행에 관한 주권면제는 존중하 는 것으로 이해된다.19) 협약기초과정에서 주권면제의 민감성으로 인하여 각 체약 국 국내법에 유보하였다. 이것은 ICSID 중재판정의 집행을 모호하고 불확실하게 만든 원인이 되었다.20) 물론 주권면제는 강제집행의 항변사유는 되지만, 판정 불 준수 이유는 될 수 없다는 판정사례도

존재한다.21)

3. 승인과 집행의 관계

ICSID협약 기초과정에서 승인과 집행 의 구상은 패소한 투자자의 집행거부나 수용국내 투자자 재산이 없는 것을 고려 한 것이었다. 그 이유는 투자자는 국제법 의 비주체여서 집행거부의 경우에 ICSID 협약의 제제를 할 수 없다. 따라서 수용 국은 단지 투자자자의 재산소재지인 ICSID체약국의 협조를 통하여 강제집행 이 가능하였기 때문이었다. 기초과정에서 는 체약국 이익을 지나치게 확대한다는 지적도 있었다.22)

ICSID협약 조문을 그대로 해석하면 판 정은 승인판결 없이 자국 사법주권에 포 함되지만, 집행은 국내법절차가 필요하여 상호 독립적이다. 즉, 제54(1)조에 따라 판정의 승인은 제55조에 영향을 받지 않 으며, 집행은 금전상 의무로 제한되는 것

Finality, Recognition, Enforcement, Execution, ICSID Review, vol. 2, 1987, p. 322. 제55조에 대하여 협약

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뿗 ISD 중재판정의 승인과 집행에 관한 연구

이다. 체약국은 비금전적 (부)작위 판정 의 구속력은 인정하지만, 집행의무는 없 게 된다.23) 한편 협약상 집행도 자행의무 라는 견해가 있다.24) 협약은 원칙적으로 판정의 구속력과 집행의무를 부과하므로 승인과 집행절차 자체를 거부할 수 없고, 다만 국내법에 의하여 집행면제는 가능 하다고 한다.25)

실제로 아르헨티나는 ICSID중재판정에 대하여 국내법과 당사자간 중재협의 위 반이라는 이유로 집행에 관한 국내법절 차 이행을 요구하고 있다.26) 영국, 호주 와 뉴질랜드 등은 협약 제54조의 이행법 을 제정하여 집행판결을 하고, MTD v.

Chile 사건도 제54조에 의하여 국내법원 에서 집행판결을 하였다고 주장하였다.

투자자는 이 주장은 제53조와 54조 관계 의 오해이고 국내법 절차이행은 필요없

다고 하고 미국정부도 제53조에 의하여 자동이행이 되며 집행거절은 제54조 예 외 상황이라고 주장하고 있다.27)

집행은 패소한 수용국내에서 혹은 제3국 에서 실행하던지 중요한 것은 관련 국내법의 존재여부라고 할 것이다. ICSID협약 제69 조는 “각 체약국은 영역내에서 협약의 유 효성을 위하여 필요한 입법 또는 기타 필요한 조치를 취하여야 한다”고 규정한다.28) 이 규 정에 따라 국내법절차를 완료한 것이 호주 의「ICSID이행법」(ICSID Implementation Act 1990)과 영국의「국제투자중재법」(Arbitration (International Investment Disputes) Act 1966)등이 있다. AIG는 카자크스탄 중앙 은행이 제3자에게 교부하고자 영국에 보관 하고 있던 임시수표(interim orders)를 영국 의 국제투자중재법을 적용하여 강제집행 하였다.29) S.A.R.L. Benvenuiti & Bonfant

23) C. Schreuer, p.1115; ICSID, Report of the Executive Directors on the Convention, 2009, p. 48.

24) UNCTAD, Bilateral Investment Treaties 1995-2006: Trends in Investment Rulemaking, 2007, p. 100.

(http://www.unctad.org/en/docs/iteiia20065_en.pdf) 원칙적으로 준거법 적용의 오류는 뉴욕협약 제5조에 의 하여 승인과 집행 거부사유가 되기도 한다고 한다. C. Schreuer, pp. 1100-1108.

25) Georges R. Delaume, ICDIS Arbitration and the Courts, American Journal of International Law, vol. 77, 1983, p.799; H. Booysen, The Municipal Enforcement of Arbitration Awards against States in Terms of Arbitration Conventions, with Special Reference to the New York Convention, South African Yearbook of International Law, vol.73, p. 111; C. Schreuer, pp. 1153-1154.

26) Edward Baldwin, Mark Kantor and Michael Nolan, Limits to Enforcement of ICSID Awards, Journal of International Arbitration, VOL.23(1), 2006, p.2 ; Carlos E Alfaro and Pedro Lornti, Argentina: The Enforcement process of the ICSID Awards: I , procedural Issues and Domestic Public Policy, 2005, (goliath.ecnext.com/coms2/gi_0199-4384565/The-Enforcement-Process-Of-The.html).

27) OECD, 13th Roundtable on Freedom of Investment, 2010; 좀 더 자세한 것은 Luke Eric Paterson: Clock runs out on Argentina; Vivendi likely to begin award enforcement proceedings even as annulment proceeding continues; two US gas companies also trying to enforce ICSID awards, in: Investment Arbitration Reporter, Vol. 2, No. 4, 2009.

28) C.Schreuer, p. 1273.

(16)

v. Congo사례는 신청인은 콩고정부의 제 3국 재산소재지인 프랑스 법원에 승인과 집행을 청구하였다. 법원은  중재판정의 법률 및 국제 공공정책에 반함이 없고 형식 및 내용에 하자도 없다고 밝히고 있다. 강제집행은 사전 허가가 필요한데, 협약 제55조의 집행명령은 강제집행을 의미하지 않고, 장래 발생할 강제집행전 의 결정에 불과하다고 하였다. 법원은 체 약국에 부과된 승인과 집행의무에 대하 여 판정의 진정성을 확인하는 것으로 제 한하였다. 이 판결은 집행기관인 국내법 원이 강제집행 문제를 취급하지 못한다 는 의미가 된다.30) 즉, 제54(2)조에 의하 여 집행이 되지만 체약국의 집행의무에 강제집행은 포함되지 않는다는 것이다.

Ⅲ. ISD중재판정과 뉴욕협약의 적용

1. 뉴욕협약 적용상황

ISD중재포럼으로 ICSID부가중재규칙, UNCITRAL과 ICC중재규칙 등을 선택하

와 멕시코가 ICSID비체약국이어서 ISD는 UNCITRAL모델중재법이나 ICSID부가규 칙을 적용하고 있다. 그러나 이 중재규칙 들의 승인과 집행에 관한 규정은 ICSID 협약과 비교하여 매우 간단하다.

UNCITRAL모델중재법은 승인과 집행 에 관한 규정은 제35조(승인과 집행)에서 판정의 구속력을 인정하여 승인하고 제 36조에 의하여 집행하도록 규정한다. 제 36조는 중재절차상의 하자, 국내법상 중 재대상이 아닌 경우와 국내공공질서에 위배하는 경우를 승인과 집행 거부사유 를 규정한다. 그리고 ICC중재규칙의 경 우 승인과 집행의 규정이 없기 때문에31) 협약 자체규정보다 BIT/FTA나 뉴욕협약 을 적용하여 판정의 승인과 집행을 하여 야 할 것으로 보인다.

한편 수용국이 판정이행을 거부하면 비ICSID체약국에 소재하는 국가재산의 강제집행에서 뉴욕협약의 적용이 가능하다.

이 경우는 수용국과 투자자 본국 모두 뉴욕협약 체약국이어야 한다는 전제가

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뿗 ISD 중재판정의 승인과 집행에 관한 연구

강제집행은 금전의무만이 가능한 상황이 존재한다. 비금전의무 집행에서 뉴욕협약 은 집행범위의 제한을 두지 않기 때문에 적용 가능성이 높다.

그러나 뉴욕협약을 적용하는 경우에는 다음과 같은 문제가 있다. 첫째, 뉴욕협 약은 자연인 또는 법인간의 분쟁으로부 터 발생하는 국제상사중재 판정의 승인 과 집행에 적용된다.32) 둘째, 뉴욕협약은 국내법원에서 (1) 분쟁 대상사항이 그 국 가의 국내법에서 중재로 해결할 수 없는 경우와 (2) 판정의 승인과 집행이 그 국 가의 공공질서에 반하는 경우는 취소대 상이 된다. ISD중재는 국가의 공법적 영 역과 관련된 분쟁으로 뉴욕협약상의 중 재대상이 아니고, 판정자체도 공공질서에 반하는 것이 되어 승인과 집행이 거부될 수 있다.

2. 적용가능성의 검토

따라서 학설상 적용여부에 대한 논쟁 이 존재한다. 부정적 입장은 첫째, 주권 행사로 인한 BIT위반은 공법적 성격으로 화해가 불가능하고, 국내법상 중재대상이 아니므로 적용이 배제된다. 다만, 투자계 약 성립과 효력에 관한 판정에는 적용된 다고 한다.33) 둘째, 국가권력 작용을 외 국법과 국제중재에 위임할 수 없고 뉴욕 협약은 절대주권면제 시대에 제정된 것 으로 공법적 분쟁에 적용할 수 없다고 한다.34) 긍정적 입장은 첫째, BIT위반 손 해배상청구와 국가배상법청구는 동일한 법적성질이다. 주권행위에 의한 사익침해 는 사법상 금전채권이 되어 뉴욕협약 적 용이 가능하다고 한다.35) 따라서 뉴욕협 약은 중재 당사자와 절차에 관계없이 적 용된다고 한다.36) 둘째, 대부분 BIT에서 UNCITRAL모델중재법과 ICSID부가중재

32) 우리나라의 경우 (1) 한국법상 상사관계의 분쟁에 한해서 이 협약을 적용할 것과, (2) 내국 중재판정일 지라도 그 외국이 이 협약의 체약국인 경우에 한해서 이 협약을 적용할 것이라는 유보선언을 하고 있다.

33) ISD중재에 뉴욕협약이 적용되어도, 집행지가 제3국인 경우에 수용국은 국제법상 인정되는 집행면제를 주장할 수 있다는 견해도 있다. M. Sornarajah, pp. 301, 310. 뉴욕협약의 적용을 긍정하면서, 그 근거로 프랑스법원 판결(Creighton v. Qatar,2000,7,4)은 ICC 중재에 카다르가 동의한 것으로 집행면제 포기라고 한다. Norbert Horn, Arbitration and the Protection of Foreign Inevstment: Concepts and Means, in Norbert Horn ed., Arbitrating Foreign Investment Disputes: Procedural and Substantive Legal Aspects Kluwer, 2004, p. 29.

34) 뉴욕협약 제1(3)조의 상사분쟁 적용유보가 없으면 공법상 분쟁도 대상이 된다는 것이다. 이러한 견해 에 대하여 국가 재판권에 대한 절대면제주의가 광범위하게 인정되던 시대배경과 상사 유보는 민․상 사를 구별하기 위한 요건이므로 부정되어야 한다고 주장한다. M. Sornarajah, p. 309.

35) 긍정적인 입장이 대부분이다. Stephan W. Schill, The Multilateralization of International Investment Law, Cambridge, 2009, p. 242; Santiago Montt, State Liability in Investment Treaty Arbitration: Global Constitutional and Administrative Law in the BIT Generation, Oxford, 2009, p.136; R. Doak Bishop, Introduction, Enforcement of Arbitral Awards against Sovereignities, jurisNet, 2009, pp. 13-14.

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규칙을 ISD중재절차로 규정하므로 뉴욕 협약은 적용된다.37) 예를 들어 ICSID부 가규칙 제2조는 분쟁을 해결하는 일방이 ICSID협약 체약국이 아닌 경우 조정 또 는 중재에 적용된다고 규정한다. 그리고 ICSID 부가규칙(부속서C) 제20조(중재 지 선택의 제한(Limitation on Choice of Forum))는 중재절차는 뉴욕협약 체약국에 서 한다고 규정하여 적용이 인정된다고 한다.38)

중요한 것은 BIT/FTA 중에서 한․미 FTA는 ICSID중재와 비ICSID중재를 구분 하여 ICSID협약 혹은 뉴욕협약에 의하여 승인과 판정을 하도록 한다. 미국 2004 Model BIT 제34(9)조와 한․미 FTA에서 중재청구는 뉴욕협약 제1조의 목적상 상 업적 관계 또는 거래에서 발생된 것으로

간주된다고 규정하여 비ICSID중재의 집 행근거를 명백히 하였다. 그리고 한․베 트남BIT제16(6)조는 ICSID협약 또는 뉴 욕협약 당사자일 경우에는 투자자는 동 협약에 따른 중재판정의 집행을 청구할 수 있도록 규정하였다.

3. 중재대상과 공공질서

뉴욕협약 제5(2)(b)조는 승인과 집행의 거절사유로 (1) 국내법에서 중재대상이 아닌 경우,(2) 국내 공공질서 위배를 규 정한다. UNCITRAL 모델중재법과 우리나 라 중재법 제36조도 뉴욕협약과 동일한 규정을 두고 있어 뉴욕협약이 적용되는 ISD중재판정의 승인과 집행에서 중재대 상과 공공질서는 중요하게 다루어진다.39)

뉴욕협약이 적용된 Scherk, Mitsubishi와

36) U. N. Doc. E/2704, p. 7, para. 24.; Christoph H. Schreuer, State Immunity : Some Recent Developments, Cambridge University Press, 1993, p. 88.

37) UNCTAD, Bilateral Investment Treaties 1995-2006: Trends in Investment Rulemaking, 2007, p. 100.

(http://www.unctad.org/en/docs/iteiia20065_en.pdf); C. Schreuer, pp. 1100-1108.

38) ICSID부가중재규칙(http://icsid.worldbank.org/ICSID/StaticFiles/facility-archive/vi.htm). Denmark Model BIT 제9(4)

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뿗 ISD 중재판정의 승인과 집행에 관한 연구

Shearson사례는 공법영역은 중재대상이 아니라는 관점의 변경을 시도한 이정표 적 사건이다. 이들 사례에서 중재대상의 영역의 기계적 적용을 배제하고 국가이 익은 국제거래이익에 복종하여야 한다고 밝히고 있다. Scherk사례에서 법원은 국 제협의인 중재조항은 법정지 공공질서에 위배되어도 유효하다고 하여 증권법 관 련 중재판정을 승인하였다.40) Mitsubishi 사례에서는 반독금법 중재판정을 승인한 것으로 후에 ICC 중재에서도 원용되었 다.41) 국내법원에서 승인판결에서 공공질 서의 관점이 완화되고 있음을 알 수 있 다.42) 특히 Parsons 사례에서 미국연방 법원은 공공질서를 협의적으로 해석하여 법정지국 최소의 도덕과 공정관념을 위 반하는 경우에만 승인을 거부해야 한다 고 하였다. 공공질서를 정치적인 도구로 사용한다면 뉴욕협약 기능에 중대한 영 향을 미친다고 하였다.43) Lemend사례에 서 영국법원은 보편적 도덕원칙에 근거 한 공공질서와 순수한 국내 공공질서를 구분하여 계약위반이 보편적 도덕원칙이

라는 공공질서를 위반하였다면 집행을 거절할 것이고 단지 계약의 준거법이나 이행지법을 고려하지 않는다고 하여 국 내 공공질서 위반을 문제삼지 않았다.44)

국제경제의 활성화와 국제중재의 발전 에 따라 각국은 공공질서와 중재대상영 역에 대한 태도변화가 보인다. 중요한 것 은 중재대상과 공공질서의 문제는 거의 동일한 문제로 다루고 있다. 최근의 뉴욕 협약 적용사례를 본다면 중재대상이나 공공질서의 문제로 ISD중재판정의 승인 과 집행의 거부는 곤란하다.

Ⅳ. ISD중재판정의 집행과 주권면제

주권면제는 국가평등에 따라 국가 및 그 재산은 외국 재판관할에 복종하지 않 으며, 타국의 법원에서 소송면제, 강제집 행과 보전조치 등의 사법적 강제로부터 면제되는 국제법상 개념이다. ISD중재에 서도 투자자가 제3국이나 수용국 국내법 원에서 집행절차를 개시하면 주권면제를 근거로 항변할 수 있는지 견해 대립이

40) Scherk v. Alberto Culver Co., 417 U.S.506 (1974), p. 520; Jay R. Sever, The Relaxation of In arbitrability and Public Policy Checks on U.S. and Foreign Arbitration: Arbitration out of Control?, Tulane Law Review, Vol.65, 1991, p. 1661.

41) Mitsubishi,473 U.S 614(1985), P. 629; ICC Case No. 8423(1994); 자세한 것은 Matthias Lehmann, A Plea for a Transnational Approach to Arbitrability in Arbitral Practice, Columbia Journal of Transnational Law, Vol.42, 2004, p. 761.

42) Albert Jan vail den Berg, Court Decisions on the New York Convention, ASA Special Series, No.9, 1996, p. 91.

43) Parsons T Whitkmore Oversea Co. v. Societe General(Rakta), 508 F.2D 969(2D Cir.1974).

44) Lemenda Trading Co, Ltd v. Afican Middle East Pet roleum Co,[1988]Q.B.448.

(20)

있다. 첫째, 수용국 국내법에서 ICSID중 재를 해결수단으로 규정하면 주권면제의 묵시적 포기이며, 주권․ 비주권적 행위 모두 포함한다고 한다.45) 둘째, 중재조항 이 포함된 계약체결행위 자체가 주권면 제의 묵시적 포기라고 한다.46) 셋째, 중 재계약에서 ICSID 중재를 합의하면 자발 적 주권면제 포기라고 한다.47) 넷째, 뉴 욕협약 가입행위 자체가 승인과 집행 관 련 소송에서 주권면제의 묵시적 포기라 고 한다.48) 다섯째, 수용국은 중재조항에 서 집행에 합의하면 재판권과 집행면제 도 포기한 것이라는 견해도 있다.49) 그러 나 ICSID협약 제55조는 체약국의 주권면 제법에 영향을 미치지 않는다고 규정하 므로 중재계약 체결자체로 주권면제의 묵시적 포기는 아니라고 볼 수 있다. 즉,

국내 주권면제법에서 중재판정의 승인 및 집행의 범위를 명확히 규정하면 면제나 면제포기의 근거가 될 수 있을 것이다.

ICSID중재판정의 집행에서 주권면제와 관련된 사례를 보면 (1) LIAMCO 사례는 미국법원에 「외국주권면제법, FSIA」1605(a) (6)조를 근거로 강제집행을 청구한 사건 이다.50) 법원은 계약에서 중재와 준거법 조항을 규정하고, 그 개정을 명시적으로 동의한 것은 주권면제 포기라고 하였 다.51) (2) 이란국방부 사례에서 중재참여 는 관할권 면제포기이고 집행면제의 포 기는 아니라고 한다.52) (3) L.E.T v.

Liberia 사례는 LETCO가 ICSID 중재판정 에 따라 미국소재 라이베리아 재산의 강 제집행을 청구한 것이다.53) 법원은 라이 베리아가 ICSID체약국인 것과 ICSID중재

45) Southern Pacific Properties (Middle East) Ltd. v. Egypt, 3 ICSID Reports,1995, p. 131.

46) Sullivan, Implicit Waiver of Sovereign Immunity by Consent to Arbitration: Territorial Scope and Procedural Limits, Texas Int'l L.J., Vol. 18, 1983, p. 329.

47) Georges R. Delaume, Economic Development and Sovereign Immunity, The American Journal of International Law Vol. 79, No. 2, 1985, pp. 319, 343.

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뿗 ISD 중재판정의 승인과 집행에 관한 연구

를 규정한 계약체결은 관할면제 포기라 고 하였다. 강제집행은 제1610(a)조에 의 하여 상업용에 한하기에 강제집행은 부 인되었다.54) 위의 사례에서 중재합의는 관할 포기를 의미하는 것이지만, 실제 입 법취지는 관할과 집행의 면제포기는 동 일하게 규율되는 것이라고 할 수 있다.55) 다만, 제1610(a)조에 의하면 미국내 상업 적 재산은 강제집행이 가능하고, 집행면 제의 묵시적 포기라는 해석이 가능하다.

비ICSID중재판정의 집행과 관련된 사 례를 보면 (1) 독일인 투자자 Sedelmayer 는 러시아에 투자한 후 정부명령으로 투 자가 국유화되어 중재를 신청하였다. 러 시아는 스톡홀름 중재원 판정의 이행거 부로 인하여 신청인은 독일법원에 뉴욕

협약에 의한 승인과 집행을 청구하였다.

법원은 국가의 중재동의는 주권면제포기 이며, 집행판결에서 러시아정부 상업계좌 와 구소련 무역대표부의 재산은 상업목 적이라고 주권면제 항변을 기각하였다.56) 2) 케이만군도의 Creighton사는 카타르정 부와 병원설립 계약의 일방적 파기로 ICC중재규칙 적용한 중재판정후 프랑스 내 카타르 재산의 강제집행을 청구하였다.

법원은 ICC 중재규칙 제28(6)조57)는 판 정의 구속력과 지체없는 이행의무을 규 정하고 있고, 중재합의는 집행면제의 묵 시적 포기라고 상업적 재산의 강제집행 을 판결하였다.58) 3) Democratic Republic of the Congo and Others v FG Hemisphere Associates LLC사례에서 Energoinvest(투자자)

54) Georges R. Delaume(R. Delaume), Foreign Sovereign Immunity: Impact on Arbitration, Arbitration Journal Vol. 38, 1983, p. 47.

(http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=CasesRH&actionVal=showDoc&docId=DC662&caseId=C126).

법원은 주권면제대상에서 제외되는 상업목적 국가재산으로 군사설비구매, 광고와 출판작품, 양허협상 참여, 농축우라늄무역, 곡물구매, 석유개발합작기업에 참여, 문화여행 추진 및 화학물품의 구매 등을 열 거하고 있다. Congressional Committee Report on the Jurisdiction of United States Courts in Suits against Foreign States, ILM, vol. 15, 1979, p. 1413.

55) Ipitrade International S. A. v. Federal Republic of Nigeria, 465 F. Supp. 824, at p. 826 ; Libyan American Oil Company v. Socialist Libyan Arab Popular Jamahiriya, 482 F. Supp. 1175, pp. 1176-1178.

56) The Russian Federation v. Franz J. Sedelmayer, Case No. O 170-10, Stockolm 2011; Andrea K. Bjorklund,

“State Immunity and the Enforcement of Investor-State Arbitral Awards”, in Christina Binder, Ursula Kriebaum, August Reinisch, and Stephan Wittich (eds.),International investment law for the 21st century : essays in honour of Christoph Schreuer, Oxford University Press, 2009, pp. 314-316.

57) 제28조 (판정의 통지, 기탁 및 집행) (6) 모든 판정은 당사자를 구속한다. 당사자는 동 규칙에 따라 분 쟁을 중재에 회부함으로써 어떠한 판정이라도 지체없이 이행할 의무를 부담할 뿐 아니라, 그러한 권 리의 포기가 유효하게 이루어질 수 있는 한, 어떠한 형태의 상환청구에 관한 권리도 모두 포기한 것 으로 간주된다.

58) Creighton Limited v. Ministry of Finance and Ministry of Municipal Affairs and Agriculture of the State of Qatar, the French Court of Cassation(2000)(www.meyerfabre.fr/uploadok/Fvg7Dt_pdf11.pdf) 사례의 자세한 설명은 Emmanuel Gaillard, Effectiveness of Arbitral Awards, State Immunity from Execution and Autonomy

(22)

는 자이레(콩고)와 대부계약 위반으로 ICC 중재판정 후 채권을 미국 FG Hemisphere Associates L.LC(채권사)에 매도하였다. 채 권사는 2007년 콩고와 중국국유기업간 광물채굴권 대부계약을 체결한 것은 알 고 그 금액의 집행을 홍콩법원에 청구하 였다. ①원심에서 주권국가간 행위는 절 대적 외교면제 대상이라 하여 원고가 패 소하였고 ②제2심에서는 중재는 관할포 기를 의미하지만 집행에서는 단독의 포 기선언이 필요한 것이지만 제한적 면제 권은 관습국제법이라며 원고 승소 판결 을 하였다. ③최종심에서 홍콩은 본국인 중국의 콩고에 대한 절대적 외교면제를 준수하고, 국가가 피고인 경우 각하하여 야 하고, 중재청구자체가 면제포기가 아 니라는 중국전민인민대표자대회 상무위 원회 해석을 근거로 관할권을 부정하였 다.59) 이 판결은 자국이익 확대와 시대착

오적이라는 비판을 받게 되었다.

ICSID중재 혹은 비 ICSID중재 모두 집 행에서 상업적 재산은 주권면제의 대상 이 되지 않는다. 중요한 것은 국내법상 주권면제법이 존재하지 않는 경우에 집행 대상이 되는 상업적 재산의 범위이다.

「국가 및 그 재산의 재판권으로부터 면제 에 관한 국제연합 협약」(United Nations Convention on Jurisdictional Immunities of States and Their Property)60)은 국제법에서 최초로 상업․비상업적 재산의 구분하고 있다. 물론 협약 제17조(중재의 합의의 효과)에 의하여 ISD중재는 협약대상에서 제외하고 있다.61) 협약은 상업적 거래를 구체적으로 명시하고 있으며, 상업적 거 래의 결정은 계약과 거래의 성질을 고려 하도록 하고 있다. 다만, 당사자간 목적 을 고려할 것을 합의하는 경우와 법정지

of State Entities – Three Incompatible Principles, State Entities in International Arbitration, IAI Series on International Arbitration No.4, Juris Publishing, 2008. pp. 179-180. 참조.

59) FG Hemisphere Associates L.LC v. Democratic Republic of the Congo (2009), 1 HKLRD 410; FG Hemisphere Associates L.LC v. Democratic Republic of the Congo (2010) 2 HKLRD 66; FG Hemisphere

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뿗 ISD 중재판정의 승인과 집행에 관한 연구

국의 관행에서 목적이 계약과 거래의 비 상업적인 성질 결정에 관련이 있으면 이 를 고려하도록 규정한다. 한편 구체적으 로 면제되는 재산 종류에 대하여 제21조 (특정의 종류의 재산)에서 상세하게 규정 하고 있다.

Ⅴ. ISD중재판정전의 보전조치

중재판정전 보전조치는 판정의 실효성 과 국내법원의 집행에 대한 우려를 극복 할 수 있다. ICSID협약 제47조는 당사자 의 합의를 제외하고 중재판정부는 당사 자의 요청에 의하여 권리보전을 위한 잠 정조치를 권고하도록 규정한다. 협약 기 초과정에서는 불이행의 경우 제재를 가 하는 강행규정으로 논의되었으나 보전조 치의 법적구속력 문제와 정책상 이행불 능의 상황을 고려하여 임의규정으로 되 었다.62) ICSID중재규칙(Rules of Procedure for Arbitration Proceedings) 제39(5)조에서

“본 규칙의 어떠한 규정도, 중재 절차 제 기 전, 혹은, 중재절차 중에 사법당국 그 외에 각 당사자가 스스로 권리 및 이익 을 보전하기 위하여 보전처분을 청구하 는 것에 당사자가 명시적으로 합의한 경

우 보전처분 청구를 방해하지 않는다”고 규정한다. 즉, 투자자의 보전조치는 수용 국이 명시적으로 동의하는 경우에만 가 능하다. 그리고 국내법원은 보전처분 청 구에 대한 관할권 행사는 법원의 재량이 고, 집행면제와는 분리된다. UNCITRAL 모델중재법 제9조는 “일방당사자가 중재 절차 전이나 진행 중에 법원에 보전처분 을 신청하거나 법원이 이러한 조치를 허 락하는 것은 중재합의에 반하지 아니한 다”고 규정한다. 제17조는 “당사자가 달 리 합의하지 않는 한 중재판정부는 일방 당사자의 신청에 따라 분쟁 본안에 필요 하다고 인정하는 보전조치를 명하도록, 일방당사자에게 명할 수 있다. 중재판정 부는 각 당사자에게 이 조치에 대하여 적절한 담보 제공을 요구할 수 있다. 중 재절차에서도 국내법원 대해서 보전조치 를 청구할 수 있다”고 규정한다.

중재절차 과정에서 보전조치는 문제될 것이 없지만, 재산 소재국 법원에 보전처 분 요구는 중재절차 배타성과 배치되거 나, 그 자체가 중재합의 범위를 일탈할 가능성도 있다.63) 즉, ICSID협약 제26조 에서 규정하는 타 구제수단 배제원칙이

62) C. Schreuer, pp. 1171-1172.

63) Schreuer, p. 383 ; R. Delaume, p. 41. 국가간 분쟁인 MOX Plant사건의 보전처분 청구에서 중재판정부는 법원과 상호존중 및 예양이 필요하다고 중재절차를 중지한 예가 있다. 동일분쟁에 대한 복수 심리의 회피의도이다. The MOX Plant Case (Ireland v. United Kingdom), Arbitral Tribunal Constituted Pursuant to Article 287, and Article 1 of Annex VII, of the UNCLOS, Order No. 3, 2003,

(http://www.pca-cpa.org/PDF/MOX%20Order%20no3.pdf).

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라는 중재의 배타성과 보전조치가 상치 된다는 것이다. 중재절차 과정에서 국내 법원에 보전처분을 신청한64) Atlantic Triton v. Guinea 사례는 기니정부와 노르 웨이 회사간 계약분쟁으로, 프랑스 법원 에 기니정부 선박의 가압류 처분을 청구 하였다. 법원은 ICSID협약 제26조 및 제 47조의 해석에 의하면 ICSID중재 자체가 본안과 모든 잠정적인 구제조치의 전속 관할권을 가지고, 국내법원이 보전처분을 인정하는 것은 관할권 분열이므로 ICSID 의 역할축소를 이유로 기각하였다. 법원 은 협약 제26조가 보전처분을 국내법원 에 제기하는 것을 금지하는 것은 아니고 국내법원의 권한 제한은 당사자가 명시 또는 묵시로 그러한 명령을 배제하는 경 우라고 하였다.65) 즉, 프랑스 법원은 당 사자간 보전처분이 가능하지만 중재협의 에서 중재당사자간 구체적인 보전조치의 동의를 판단할 수 없다는 것을 의미한다.

MINE v. Guinea 사례는 합작회사 설립계 약 분쟁으로 중재합의에 실패하였지만

를 개시하고, 벨기에와 스위스 법원에 보 전처분을 청구하였다. 벨기에 법원은 ICSID협약 제26조의 해석을 통하여 당사 자가 중재절차 이외의 구제는 합의하지 않은 한, 보전처분 등의 국내법원 절차는 배제된다고 하였다. 반면에 스위스 연방 법원은 기니 명의의 은행예금 압류를 인 정하였지만 ICSID중재판정부가 국내법원 의 보전조치의 취소를 요구하였다. 후에 법원은 협약 제26조 해석을 통하여 ICSID 중재절차가 진행되는 한 국내법원 에 보전처분을 요구할 수 없다고 입장을 변경하였다.66)

Ⅵ. 결 론

본문에서 살펴본대로 ISD중재판정의 승인과 집행에 관한 법 규정은 복잡하고 불분명한 측면이 존재하지만 사례를 통 해서 보면 다음과 같이 정리해 볼 수 있다.

첫째, ISD중재판정은 ICSID 혹은 비 ICSID 중재에 의하여도 승인과 집행은

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뿗 ISD 중재판정의 승인과 집행에 관한 연구

승인은 ICSID협약 혹은 BIT/FTA의 규정 에 의하여 집행지에서 자행적으로 이행 된다. 반면에 집행은 ICSID협약에서는 승인과 독립적이어서 국내법절차를 거치 게 된다. BIT/FTA 규정에서는 승인과 집 행조항은 모두 강행 규정화되어 있지만 국내법을 근거로 집행항변을 할 수 있지 만, 결국 조약위반 문제로 상호간 외교적 문제를 발생시킬 소지가 있다.

둘째, 주권면제를 이유로 ISD중재판정 에 대한 집행을 거부할 수 없다. ICSID 협약은 집행에서 주권면제의 항변에 대 하여 국내법에 위임하여두고 있다. 그러 나 ISD중재사례에서는 국내법 존재여부 를 불문하고 관습국제법상 제한적 주권 면제이론이 적용되어 상업적 재산은 집 행대상이 된다. 그리고 수용국내에서 집 행판결이나 주권면제를 이유로 하는 집 행거부에 제한이 있더라도 ISD중재판정 을 제3국에서 집행하는 것이 가능하다.

국제경제의 발전에 따라 현재 모든 정부 가 외국에 상업적 재산을 보유하는 경우 가 대부분이어서 현실적으로 ISD중재판 정의 집행거부는 의미가 없는 것으로 보 인다. 따라서 상술하였듯이 ISD중재는

중간에 화해로 종결되어 실질적으로 승 인과 판결이 문제된 경우는 드물다.67)

셋째, ISD중재판정의 승인과 집행과 관련하여 유리한 ISD중재포럼 선택의 문 제도 존재한다. UNCITRAL중재는 ICSID 의 내부취소절차와 달리 법정지국(중재 지)의 사법적 취소절차 과정을 거치게 된다. Metalclad v. Mexico사례에서 멕시 코는 판정의 취소절차를 캐나다 BC(브릿 티슈 콜롬비아)주 최고법원에 청구하였 다. UNCITRAL 모델중재법 제6조와 BC 주「국제상사중재법」에 의하여 취소절 차의 관할권은 중재지인 벤쿠버였다. 물 론 취소절차가 NAFTA규정상 인정여부 의 대립은 있었지만 법원은 취소판결을 하였다.68) 한편 UNCITRAL중재는 판정 의 승인과 집행단계에서 뉴욕협약 적용 이 가능하기 때문에 국내법원에서 다시 다툼 여지를 남겨둔다. 따라서 수용국의 입장에서는 국내법원의 절차를 거치는 비ICSID중재포럼의 선택이 타당하고, 투 자자 입장에서는 상대국의 국내 사법심 사를 회피한다는 측면에서 ICSID포럼 선 택이 바람직할 것이다. 주의할 것은 위에 서 살펴보았듯이 한·미FTA에서는 불가능

67) Antonio R. Parra, The Enforcement of ICSID Arbitral Awards, in: Enforcement of Arbitral Awards against Sovereigns edited by R. Doak Bishop, JurisNet, LLC, 2009, p. 136.

68) Mexico v. Metalclad (B.C.Sup. Ct.2001), 5 ICSID Reports. pp. 236.237,248; Charles H. Brower, Invest-State Dispute under NAFTA: The Empire Strikes Back, Colum. J. Transnat'l L. Vol. 40, 2001, p. 43; Chris Tollefson, Metalclad v. United Mexican States Revisited: Judicial Oversight of NAFTA's Chapter Eleven Investor-State Claims Process, Minn. J. Global Trade Vol.11, 2002, p. 183.

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하다는 것이다.

마지막으로 ISD중재판정의 이행거부로 강제집행 수단으로도 실효성 확보가 불 가능한 경우 의 구제방안의 문제가 남게 된다. 첫째, BIT/FTA에 명백한 규정을 두 는 경우에는 조약위반으로 국제책임을 부과할 수 있으나 대부분은 원칙적인 규 정만을 두고 있다. 한․베트남BIT는 중 재판정의 미 준수나 불이행에 대하여 투 자자의 국적국인 일방 당사자의 요청으 로 중재판정부를 구성하도록 한다. 그리 고 미국 모델BIT는 판정의 불이행과 미 준수에 대하여 비분쟁 당사국의 요청이 있을 때 패널을 설치하도록 규정한다.69) 기존BIT보다는 진일보된 규정이라고 할

것이다. 둘째, ICSID협약은 기초과정에서 임의이행외의 제재는 체약국 반감과 해 당국가의 국제거래 신용에 영향을 준다 는 것이 고려되었다. 그러나 제27조는 외 교적보호권 행사, 제64조는 국제사법재판 소 소송 등의 법적 강제수단을 규정하였 다.70) 중재판정사례에서는 집행거부에 대 하여 체약국의 협약 불이행은 제27조와 제64조의 제재를 받고, 협약 위반으로 사 적․공적자금 조달에서 국가 신용평가에 영향을 미친다고 언급하고 있다.71) 그러 나 외교적보호권은 투자자 모국이 행사 하므로 투자자의 자발적 구제수단이 아 니고, 국제구제완료와 국내법에 따라 승 인과 집행 과정을 다시 거쳐야 하는 문 제가 남는다.

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뿗 ISD 중재판정의 승인과 집행에 관한 연구

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참조

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