이사의 의무이사의 의무

〔회사법 제9강〕

이사의 의무

※ 理事·理事會·代表理事의 地位

1. 상법상 이사의 종류(제317조 2항 8호)와 지위

Q. 이사는 사내이사와 사외이사로 구분되는가?

2. 이사회의 지위 3. 대표이사의 지위

- 대표이사 아닌 사내이사(업무담당이사)의 지위 - 이사 아닌 집행임원의 지위

【이사의 의무】

※ 이사책임의 책임 즉 민사책임(특히 상 399조, 401조의 책임/「임무를 게을리한 때」)과 형사책임 (특히 형 356조의 업무상배임죄⇒업무상의 「임무에 위배」)발생의 법리적 근거

1. 善管注意義務와 忠實義務 (일반적 의무, 추상적 의무)

1) 이사의 선량한 관리자로서의 주의의무 : 상법 382조 2항 ⇒ 민법 681조

※ 경영판단의 원칙(⇒후술, ‘이사의 회사에 대한 손해배상책임(399조)’) 2) 이사의 충실의무 : 상법 382조의3

※ 영미법상 신임관계에 있는 受託者(受任者)의 충실의무¹⁾

※ 영미법상 수탁자의 신임의무(fiduciary duty)와 수탁자의 충실의무(duty of loyalty)의 관계²⁾

1) 受益者가 受託者(受任者, 受認者)에게 신임을 두고 특정한 직무의 수행을 위탁한 信任(信認)關係(신인 의무 발생)에서는, 수익자의 신임은 수탁자에 의하여 남용되어 수익자가 해를 입을 가능성이 높기 때문 에, 이러한 위치에 있는 수익자를 보호하기 위하여 (일반적 주의의무 외에) 衡平法은 수탁자는 수익자의 이익을 위하여 행동하여야 할 의무 즉, 忠實義務라는 부작위의무를 부과하고 있다(즉, 신임관계에서 발 생하는 신의의무의 내용에는 주의의무와 충실의무로 구분됨). 이러한 충실의무의 구체적 내용으로는 수 탁자는 자기의 이익보다 수익자의 이익을 우선시켜야 할 의무 또는 자기의 이익과 수익자의 이익을 상반 하는 상태에 두지 아니할 의무(利益相反行爲금지의무, no-conflict rule)와 수인자로서의 지위를 이용하 여 자기 또는 제3자의 이익을 추구하지 아니할 의무(利益享受行爲금지의무, no-profit rule)가 중심을 이룬다.

2) 수탁자를 중심으로 한 신임관계(fiduciary relationship), 수탁자로서 부담하는 의무(fiduciary duty) 등에 관한 법리는 영미법, 그 중에서 영국 형평법을 중심으로 형성되었고, 신임관계에 관한 법리는 미국 법에 그대로 이식되었다. 이후 영국과 미국은 수탁자로서의 의무 즉, fiduciary duty에 대한 해석기준을 달리하는 방향으로 발전하였다. 특히 fiduciary duty의 본질 또는 범위에 대한 해석시 차이를 보이고 있 다. 미국법의 경우에는 신임관계에 있는 수탁자 즉 fiduciary가 부담하는 의무 전반을 fiduciary duty라 고 해석하므로, fiduciary가 지는 (선관)주의의무(duty of care), 충실의무(duty of loyalty), 비밀유지의 무(duty of confidentiality), 신의성실의무(duty to act in good taith) 등 전체를 fiduciary duty에 포 함시킨다. 반면에 영국법의 경우 fiduciary duty의 가장 본질은 충실의무이며, 이러한 충실의무를 지는 자가 바로 수임자의 지위에 있는 자로 해석한다(fiduciary duty≒duty of loyalty). fiduciary duty란 영미법상의 중요한 법원리이지만, 그 범위를 확정함에 있어서 영국법과 미국법이 초점을 달리하고 있음 을 알 수 있다(박기령, “이사의 선관의무와 충실의무의 법사학적 기원에 관한 고찰”, 상사법연구 30권 2 호, 2011, 477면 이하 참고).

국내에서는 fiduciary duty 안에 duty of care와 duty of loyalty가 있는 것으로 설명하는 것이 일반 적이다. 그리고 보통 duty of care는 주의의무로 duty of loyalty는 충실의무로 번역하고 있다. 그런데 duty of care가 우리 법상의 선관주의무와 동일한 개념인지는 분명하지 않다. duty of care는 영미법상 의 개념이고 선관의무는 대륙법계의 개념이기 때문이다. 그런데 미국법에서 duty of care란, ‘이사가 회

※ (2011년) 개정신탁법상 수탁자의 (일반적의무로서의) 충실의무(33조)와 충실의무를 지는 수탁자의 구체적 의무로서의 利益相反行爲禁止義務(34조)와 利益享受行爲禁止義務(36 조) 참조.

3) 양자는 구별되는 개념인가?

※ 학설(이질설/동질설³⁾) / 판례-“선관의무 내지 충실의무를 해태”≒동질설?, 2001다 52407, 2004다8272⁴⁾

※ 검토

- 상법 제382조의3 충실의무가 미국 회사법상의 fiduciary duty를 의미하는 것인지 아 니면 duty of loyalty만을 의미하는 것인지 분명하지 않다. 국내에서는 fiduciary duty 안에 duty of care와 duty of loyalty가 있다고 설명하는 것이 일반적이고, duty of care는 우리 법상의 선관주의의 무에 해당하므로 duty of loyalty는 충실의무에 해당하다고 해석하는 것이 논리적이다. 그러므로 상법 제382조의3은 신임의무의 한 내용인 duty of loyalty를 특별히 규정한 것으로 보아야 할 것이고, 따라서 duty of loyalty는 충실의무라고 번역하는 것이 옳다. 요컨대 우리 상법상으로도 이사는 회사의 수탁자(수임자)로서 회사와 신임관계에 서며, 신임관계에서 발생하는 신임의무로써 회사에 대하여 선 관의무duty of care, 382조 2항)와 충실의무(duty of loyalty, 382조의3)를 진다. 따라서 상법 제382조 2 항과 제382조의3은 별도의 의무를 각각 규정하고 있다고 보는 것이 옳다(이질설).⁵⁾

4) 상법상의 구체적 의무와의 관계

※ 상법상 이사의 자기거래 금지의무(398조), 경업금지의무(397조), 사업기회유용금지의무(397 조의2)는 일반적(추상적) 의무인 충실의무를 구체화한 의무라고 볼 수 있음. 그 이외의 감시의무, 보고 의무, 비밀유지의무 등 구체적 의무는 선관주의의무를 구체화한 의무.

5) 구체적 차이(이질설의 주장)

① 의무의 내용 : 선관주의의무는 이사가 회사의 직무를 수행(기관관계적 측면)함에 있에서 일 반적으로 발생하는 의무이지만, 충실의무는 이사가 회사의 이익과 이사의 개인적 이익이 충돌하는 경 우에 놓일 때(개인관계적 측면) 회사의 이익을 희생하고 개인적 이익을 도모하는 것을 금지하기 위하 여 인정된 부작위 의무이다.

(이사가 회사와 위임관계에 있다는 것만으로는 이사가 위임된 임무를 수행하면서 자신의 이익을 도모하는 것이 금지된다는 법리가 도출되지는 않는다. 선량한 관리자로서의 이사가 통상적인 주의를 기울려 합리적인 판단을 한다고 전제할 때, 자신의 이익보다 회사의 이익을 우선시 하여 행동할 것이 라고 예측하기는 힘들기 때문이다. 충실의무론에 의할 때 비로소 이러한 금지가 가능하여진다)

② 고의·과실 : 선관주의의무 위반의 책임에는 원칙적으로 고의·과실을 책임발생의 요건으로 하 지만, 충실의무 위반의 책임(결과책임)에는 주의의무 소홀이나 과실 여부를 책임발생의 요건으로 하지 않는다. (그러므로 충실의무를 지는 이사는 자신의 의무와 이익이 충돌하는 상황에 처한 것으로 판단

사업무를 수행함에 있어 기울여야 할 주의의무를 말하며, 주의의 정도에 대해서는 자신이 합리적으로 생 각하여 회사에 최선의 이익이라고 생각되고 또한 평균인이 같은 상황이라면 취했을 것과 동일한 방법으 로 성실히 사무를 처리할 것이 요구’되는 의무〔RMBCA ss.8.30(a)〕라고 하고 있기 때문에 우리 민법상 의 선관의무와 내용이 일치한다고 볼 수 있다. 따라서 duty of care는 선관의무라고 표현하는 것이 보 다 정확하다고 볼 수 있다. 이를 단순히 주의의무라고 표현하는 경우에는, (민법상의 주의의무 중에는 선 관자의 주의의무(681조) 외에 자기재산에 대한 주의의무(695조)도 있는데 duty of care에서의 care는 주관적·구체적 주의를 말하는 것이 아니라 객관적·추상적 주의를 의미함), 선관자의 주의의무 외에 자기 재산에 대한 주의의무도 포함되는 것으로 오해될 수도 있기 때문이다.

3) 동질설에서는 이사의 충실한 직무수행 여부는 선량한 관리자인 이사의 고도의 주의의무로 포섭하여 판단할 수 있다고 한다.

4) “대출과 관련된 경영판단을 함에 있어서 통상의 합리적인 금융기관 임원으로서 그 상황에서 합당한 정보를 가지고 적합한 절차에 따라 회사의 최대이익을 위하여 신의성실에 따라 대출심사를 한 것이라면 그 의사결정과정에 현저한 불합리가 없는 한 그 임원의 경영판단은 허용되는 재량의 범위 내의 것으로서 회사에 대한 선량한 관리자의 주의의무 내지 충실의무를 다한 것으로 볼 것”

5) 동질설과 이질설의 상세한 소개 및 평가는 : 유영일, “이사의 충실의무의 재검토”, 상사판례연구 23-1권, 2010, 518면 이하.

되면, 이를 회사에 알려야 하며, 회사의 동의(이사회 승인) 없이는 해당 상황에서 회사의 수임자로서 행위하여서는 안된다. 따라서 충실의무 위반이 문제되는 상황에서는, 이익충돌상황에 대하여 이사가 합리적인 범위 내에서 충분한 주의를 기울였다거나 과실이 없었다는 것은 항변사유가 되지 못한다).

③ 책임의 범위 : 이사의 선관주의의무 위반의 책임에는 회사가 입은 손해를 배상하면 되지만 (손해배상책임), 충실의무위반의 책임에는 이사의 주의의무 소홀(과실)로 인하여 회사가 입은 손해액 의 배상(손해배상책임)과는 별도로, 이사가 얻은 모든 이득의 회사에 대한 반환이 중요한 쟁점이 된다 (이득반환책임).

④ 책임제한 가능 여부 : 충실의무 위반행위의 경우에는 회사에 손해를 끼치는데 그치지 않고, 이사나 제3자가 막대한 이익을 얻는 경우도 많으므로, 이사의 보수액을 기준으로 정하는 것은 불합리 하다. 미국 회사법에서는 충실의무 위반행위 일반을 책임제한의 예외사유로 하고 있다. 우리 상법은 이사의 경업거래와 자기거래 그리고 회사기회유용행위에 의한 책임에 대해서 책임제한의 예외사유로 인정하고 있다.

⑤ 경영판단의 원칙의 적용 : 미국의 경우 선관의무 위반으로 인한 이사의 책임에 대해서는 경 영판단의 원칙이 적용되어 이사의 책임이 면제될 수 있지만, 충실의무 위반으로 인한 책임에 대해서는 경영판단의 원칙이 적용되지 않는다.

⑥ 임원배상책임보험의 부보 가능성 : 선관의무 위반으로 인한 이사의 손해배상책임에 대해서 는 임원배상책임보험으로 부보할 수 있지만, 충실의무 위반으로 인한 책임에 대해서는 보험회사가 면 책되므로 이사는 보험상의 보호를 받을 수 없게 된다.

Q. 주식회사 A의 대표이사 甲은 A회사의 재고물건을 B회사에 매각하고 매각대금으로 현금 1억원을 받았다. 이 때 甲은 A회사에 대한 1억 5천만 원의 채권을 가지고 있었으므로, 자신이 보관하고 있던 매각대금으로 자신의 채권 일부를 상계하였다. 이 때 갑의 상계행위는 A회사의 부채를 줄이기 위한 선관의무를 다한 행위인가?⁶⁾ 충실의무의 관점에서 볼 때 이러한 상계행위는 아무런 문제가 없는가?⁷⁾

2. 監視義務

(해석론 또는 판례법상 인정)

(1) 감시의무의 발생(인정)과 주체

- 이사의 업무집행을 감독할 권한이 있는 이사회가 그 기능을 제대로 수행할 수 있게 하기 위 하여 그 구성원인 이사 모두(이사의 종류 불문)에게 당연히 주어지는 의무로서 선관주의의무에 기인하 는 의무

- 의무의 주체 : ‘모든 이사’

(2) 감시의무의 범위

1) 수동적 감시의무, 능동적 감시의무

2) 비상근이사나 사외이사도 능동적 감시의무를 지는가?

① 학설 : 부정설(정동윤) / 긍정설(이철송, 정찬형) / 절충설(최기원, 판례)

② 판례

“주식회사의 업무집행을 담당하지 아니한 평이사는 이사회의 일원으로서 이사회를 통하여 대표이사 를 비롯한 업무 담당이사의 업무집행을 감시하는 것이 통상적이긴 하나 평이사의 임무는 단지 이사 회에 상정된 의안에 대하여 찬부의 의사표시를 하는데에 그치지 않으며 대표이사를 비롯한 업무담당 이사의 전반적인 업무집행을 감시할 수 있는 것이므로, 업무담당 이사의 업무집행이 위법하다고 의심 할만한 사유가 있음에도 불구하고 평이사가 감시의무를 위반하여 이를 방치한 때에는 이로 말미암아 회사가 입은 손해에 대하여 배상책임을 면할 수 없다”.(대판 84다카1954 : 동 2008.9.11. 2006다68636 등)

3) 이사의 (내부적)업무분장이 있는 경우에는 다른 이사에 대한 감시의무가

6) 대법원 1999.2.23. 98도2296 판결 참조.

7) 박계령, 앞의 글, 500면.

면제(완화)되는가? 내부통제시스템을 구축하면 감시의무는 면제(완화)되는가?

<대우 분식회계사건> “고도로 분업화되고 전문화된 대규모의 회사에서 공동대표이사와 업무담당이 사들이 내부적인 사무분장에 따라 각자의 전문 분야를 전담하여 처리하는 것이 불가피한 경우라 할지 라도 그러한 사정만으로 다른 이사들의 업무집행에 관한 감시의무를 면할 수는 없고, 그러한 경우 무 엇보다 합리적인 정보 및 보고시스템과 내부통제시스템을 구축하고 그것이 제대로 작동하도록 배려할 의무가 이사회를 구성하는 개개의 이사들에게 주어진다는 점에 비추어 볼 때, 그러한 노력을 전혀 하 지 아니하거나, 위와 같은 시스템이 구축되었다 하더라도 이를 이용한 회사 운영의 감시·감독을 의도 적으로 외면한 결과 다른 이사의 위법하거나 부적절한 업무집행 등 이사들의 주의를 요하는 위험이나 문제점을 알지 못한 경우라면, 다른 이사의 위법하거나 부적절한 업무집행을 구체적으로 알지 못하였 다는 이유만으로 책임을 면할 수는 없고, 위와 같은 지속적이거나 조직적인 감시 소홀의 결과로 발생 한 다른 이사나 직원의 위법한 업무집행으로 인한 손해를 배상할 책임이 있다. ---⁸⁾”(대판 2008.9.11. 2006다68636).

4) 내부통제시스템

* 일정규모 이상 회사의 준법통제기준과 준법지원인 제도(상 542조의13) * 금융법상 금융기관의 내부통제기준과 준법감시인 제도 (자본 28조)

3. 秘密維持義務 (382조의4) 1) 「회사의 영업상 비밀」이란?

(참고) 대법원 2004. 9. 23. 선고 2002다60610 판결 : “부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 제 2조 제2호의 영업비밀이라 함은 공연히 알려져 있지 아니하고 독립된 경제적 가치를 가지는 것으로 서, 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된 생산방법·판매방법 기타 영업활동에 유용한 기술상 또는 경 영상의 정보를 말한다 할 것이고, 여기서 공연히 알려져 있지 아니하다고 함은 그 정보가 간행물 등 의 매체에 실리는 등 불특정 다수인에게 알려져 있지 않기 때문에 보유자를 통하지 아니하고는 그 정 보를 통상 입수할 수 없는 것을 말하고, 보유자가 비밀로서 관리하고 있다고 하더라도 당해 정보의 내용이 이미 일반적으로 알려져 있을 때에는 영업비밀이라고 할 수 없다”.

2) 비밀유지의무 규정의 의의

* 재임 중의 이사에게는 선관주의의무(382조 2항)의 해석으로도 비밀유지의무를 요구할 수 있 겠으나 퇴임 후의 이사에게는 별도의 규정(382조의2)이 필요.

　　　　* 2001년 개정상법으로 이사의 정보접근권을 강화하면서 그 이전부터 해석상 인정되어 오던 비밀유지의무를 명문화 한 것.

4. 報告義務

(1) 이사회에 대한 업무집행상황의 보고의무(393조 4항)

8) “---감사는 상법 기타 법령이나 정관에서 정한 권한과 의무를 선량한 관리자의 주의의무를 다하여 이행하여야 하고, 악의 또는 중과실로 선량한 관리자의 주의의무에 위반하여 그 임무를 해태한 때에는 그로 인하여 제3자가 입은 손해를 배상할 책임이 있는바, 이러한 감사의 구체적인 주의의무의 내용과 범 위는 회사의 종류나 규모, 업종, 지배구조 및 내부통제시스템, 재정상태, 법령상 규제의 정도, 감사 개개 인의 능력과 경력, 근무 여건 등에 따라 다를 수 있다 하더라도, 감사가 주식회사의 필요적 상설기관으 로서 회계감사를 비롯하여 이사의 업무집행 전반을 감사할 권한을 갖는 등 상법 기타 법령이나 정관에서 정한 권한과 의무를 가지고 있는 점에 비추어 볼 때, 대규모 상장기업에서 일부 임직원의 전횡이 방치되 고 있거나 중요한 재무정보에 대한 감사의 접근이 조직적·지속적으로 차단되고 있는 상황이라면, 감사의 주의의무는 경감되는 것이 아니라 오히려 현격히 가중된다”.

--사외이사제도의 실효성을 확보하기 위하여는 이사의 정보접근권이 보장되어야 함⇒ 이사의 대표이사에 대한 다른 이사(피용자)의 업무에 관하여 보고할 것을 요구할 수 있는 권리(393조 3항)와 함께 인정된 이사의 의무

(2) “회사에 현저하게 손해를 미칠 염려가 있는 사실”을 발견한 경우 이를

감사(감사 위원회)

에게 적극적으로 보고해야 할 의무(412조의2, 415조의2 7항)

--감사의 엄무감사권 실효성 보장 차원에서 인정

5. 競業禁止義務 (397조 1항) (1) 競業去來의 금지와 위반

1) 경업거래의 금지

<회사의 영업부류에 속한 거래의 금지>

① 「회사의 영업부류」?

- 회사의 영업부류에 속하는지의 여부는 정관기재 여부와 상관없이 회사가 실제로 영위하고 있는 영업을 기준으로 함.

② 이사의 경업거래행위에는 개업준비행위도 포함

- “상법 제397조 제1항이 이사의 경업금지의무를 규정한 취지는 이사가 그 지위를 이용하 여 자신의 개인적 이익을 추구함으로써 회사의 이익을 침해할 우려가 큰 경업을 금지하여 이사로 하 여금 선량한 관리자의 주의로써 회사를 유효적절하게 운영하여 그 직무를 충실하게 수행하지 않으면 안 될 의무를 다하도록 하려는데 있는 것이므로 아직 영업을 개시하지 못한 채 공장의 부지를 매수하 는 등 영업의 준비 작업을 추진”한 경우나 “회사의 이사가 회사와 동종영업을 목적으로 하는 다른 회사를 설립하고 다른 회사의 이사 겸 대표이사가 되어 영업준비작업을 하여 오다가 영업활동을 개시 하기 전에 다른 회사의 이사 및 대표이사직을 사임”한 경우라고 하더라도 이는 상법 제397조 제1항 소정의 경업금지의무를 위반한 행위에 해당한다”⁹⁾

③ 영업지역의 동일성은 不要

* 대법원 2013. 9. 12.선고 2011다57869판결(신세계백화점 사건)

* 영업양도인의 경업거래금지의무와 비교 cf. 상법 41조

④ 이익충돌 가능성이 없는 경우는 제외

* 회사의 영업부류에 속한 거래라고 하더라도 이사이 영업이 회사의 영업에 종속하여 지점 이나 영업부문으로 영위⇒공동의 이익을 추구하는 관계⇒ 두 회사 사이에는 서로 이익충돌의 여지가 있다고 볼 수 없다(대법원 2013. 9. 12.선고 2011다57869판결).(따라서 판례는 신세계와 광주신세 계처럼 두 회사 사이에 이익충돌의 여지가 없는 경우에는 신세계의 이사가 광주신세계의 지배주식을 인수하여 지배주주가 되려는 경우에도 이사회의 승인이 필요 없다고 하였다. 이러한 판례의 태도에는 비판론 있음).

2) 이사회의 승인

(사전·개별적 승인)

¹⁰⁾

①

‘事後承認’의 유효성

-

학설대립(무효설) cf. 자기거래의 사후승인.

- 경업거래는 자기거래와 달라 그 채권적 효력으로 인하여 이사회의 승인이 없더라도 경업거 래는 유효하므로, 이사회의 승인은 거래의 유효를 위한 승인이 아니고 손해배상책임의 면제를 위한 승 인적 의미를 지닌다. 그런데 이사의 회사에 대한 손해배상책임은 총주주의 동의로 면제할 수 있는 것 (400조 1항)이므로 이사회의 동의로는 사전과 사후를 불문하고 그 책임을 면제하여 줄 수 없다. 따라

9) 대법원 1990.11.2. 선고 90마745 판결; 동 1993.4.9. 선고 92다53583 판결.

10) 개정상법은 자기거래의 승인요건을 이사 전원의 2/3 이상의 찬성으로 강화하면서 신설된 기회유용 의 승인도 같은 결의요건을 적용하였으나, 경업의 승인결의는 종전과 같은 요건을 유지하였다. 모두 충실의무를 위반하여 회사의 영리기회를 탈취한다는 점에서 회사에 주는 손해의 위험성은 동질적인데 도 승인결의의 요건을 차별함은 납득하기 어렵다.

서 (이사의 책임면제를 의미하는) 이사회의 사후승인은 불가능하다.

② 사전승인의 효력(범위)

- 경업거래금지에 위반한 거래도 그 자체는 유효하기 때문에, 이사회의 승인 유무는 거래의 효과와는 무관.

- 이사회가 경업을 사전승인하면 그것만으로 이사의 399조에 따른 책임이 자동으로 면제되는 가? <법령위반에 다른 책임은 당연히 면제. 그러나 이사회의 승인을 받고 행한 경업거래에 이사의 주 의믜무 해태가 존재하는 경우 그에 따른 손해배상책임도 면제되는가? 당연히 문제된다는 견해송옥렬 1016)와 면제될 수 없다는 견해의 대립>.

③ 이사회의 승인요건

- 개정상법은 자기거래의 승인요건을 이사 전원의 2/3 이상의 찬성으로 강화하면서 신설된 기 회유용의 승인도 같은 결의요건을 적용하였으나, 경업의 승인결의는 종전과 같은 요건을 유지하였다.

모두 충실의무를 위반하여 회사의 영리기회를 탈취한다는 점에서 회사에 주는 손해의 위험성은 동질 적인데도 승인결의의 요건을 차별함은 납득하기 어렵다.

3) 위반의 효과

* 경업거래금지에 위반한 거래도 그 자체는 유효하다.

* 「介入權」 (채권적 효력)

- 경업거래금지의무 위반⇒거래의 사법상 효력에는 영향이 없음(거래의 상대방이 악의인 경우에도 유효)⇒그러나 ‘이사회의 결의’로 개입권을 행사할 수 있음(이 점에서 상업사용인의 경업거래 금지의무 위반의 경우하고는 차이가 있음. 17조 조문 참고)⇒이사의 계산으로 행한 경업거래에 대하여 는 회사는 비용을 부담하고 이사가 얻은 이득의 반환을 이사에게 청구할 수 있고, 제3자의 계산으로 한 경업거래는 그 이사에 대하여 제3자로부터 받은 보수의 반환을 청구할 수 있음(경제적 효과의 회 수).

(2) 兼職의 금지와 위반

1)

「同種營業」 cf. 商業使用人 2) 적용범위

- 동종영업을 목적으로 하는 회사의 이사나 무한책임사원이 되는 경우뿐만 아니라 회사의 운영이나 업무집행을 지배할 수 있는 지분을 보유하게 되는 자 즉, 지배주주가 되는 자에게도 겸직금지의무가 발생하는가? 대판 2013.9.12. 2011다57869 판결(신세계백화점 사건)

3) 이사회 승인 4) 위반의 효과

- 겸직행위 자체는 유효 cf. 감사의 겸직금지의무의 위반(“현직을 사임하는 것을 조건으로 효력을 가짐⇒따라서 새로이 선임된 지위에 취임한 때에는 종전의 직을 사임하는 의사를 표시한 것으로 해석(2007다60080).

- 해임사유, 손해배상책임 발생

6 . 自己去來禁止義務(개정)

▣ 대표적 사례 및 판례

A주식회사의 대표이사 甲은 같은 회사의 乙로부터 개인적으로 금전을 차용하고 A회사의 명의로 연 대보증을 하였다. 그러나 A회사는 위 연대보증이 이사회의 승인이 없으므로 무효라고 주장하였다. A 회사의 주장은 정당한가?

A주식회사의 대표이사 B가 이사회의 결의 없이 A회사로부터 약속어음을 발행받아 C은행에 배서양 도하였는데, C는 이사회의 결의가 있었는지 확인하지 않은 채 이를 취득하고 A회사에 지급제시하였 다. 만약 C가 이사회의 승인 여부를 확인하지 않은데 중대한 과실이 있다면 A는 어음금지급책임을 면 하는가? (대판 2004.3.25. 2003다64688¹¹⁾-상대적무효설)

【대법원 2007.5.10. 선고 2005다4284 판결】

[1] 상법 제398조 전문이 이사와 회사 사이의 거래에 관하여 이사회의 승인을 얻도록 규정하고 있는 취지는, 이사가 그 지위를 이용하여 회사와 거래를 함으로써 자기 또는 제3자의 이익을 도모하 고 회사 나아가 주주에게 불측의 손해를 입히는 것을 방지하고자 함에 있는바, 이사회의 승인을 얻은 경우 민법 제124조의 적용을 배제하도록 규정한 상법 제398조 후문의 반대해석상 이사회의 승인을 얻지 아니하고 회사와 거래를 한 이사의 행위는 일종의 무권대리인의 행위로 볼 수 있고 무권대리인 의 행위에 대하여 추인이 가능한 점에 비추어 보면, 상법 제398조 전문이 이사와 회사 사이의 이익상 반거래에 대하여 이사회의 사전 승인만을 규정하고 사후 승인을 배제하고 있다고 볼 수는 없다.

[2] 이사와 회사 사이의 이익상반거래가 비밀리에 행해지는 것을 방지하고 그 거래의 공정성을 확보 함과 아울러 이사회에 의한 적정한 직무감독권의 행사를 보장하기 위해서는 그 거래와 관련된 이사는 이사회의 승인을 받기에 앞서 이사회에 그 거래에 관한 자기의 이해관계 및 그 거래에 관한 중요한 사실들을 개시하여야 할 의무가 있고, 만일 이러한 사항들이 이사회에 개시되지 아니한 채 그 거래가 이익상반거래로서 공정한 것인지 여부가 심의된 것이 아니라 단순히 통상의 거래로서 이를 허용하는 이사회의 결의가 이루어진 것에 불과한 경우 등에는 이를 가리켜 상법 제398조 전문이 규정하는 이사 회의 승인이 있다고 할 수는 없다.

[3] 이사와 회사 사이의 이익상반거래에 대한 승인은 주주 전원의 동의가 있다거나 그 승인이 정관 에 주주총회의 권한사항으로 정해져 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 이사회의 전결사항이라 할 것이므로, 이사회의 승인을 받지 못한 이익상반거래에 대하여 아무런 승인 권한이 없는 주주총회에서 사후적으로 추인 결의를 하였다 하여 그 거래가 유효하게 될 수는 없다.

[4] 회사가 이익상반거래를 묵시적으로 추인하였다고 보기 위해서는 그 거래에 대하여 승인 권한을 갖고 있는 이사회가 그 거래와 관련된 이사의 이해관계 및 그와 관련된 중요한 사실들을 지득한 상태 에서 그 거래를 추인할 경우 원래 무효인 거래가 유효로 전환됨으로써 회사에 손해가 발생할 수 있고 그에 대하여 이사들이 연대책임을 부담할 수 있다는 점을 용인하면서까지 추인에 나아갔다고 볼 만한 사유가 인정되어야 한다

◈ 2011년 상법의 중요한 개정내용 ※ 주요내용

① 자기거래 적용대상의 확대¹²⁾

② 이사회 사전승인의 명문화 cf. 대판 2007.5.10. 선고 2005다4284

③ 이사회 승인요건의 강화 cf. 경업금지(일반요건), 회사기회유용(강화요건)

④ 이사회의 승인은 포괄적 승인도 가능한가?

(상법개정으로 모자회사간 거래, 기업집단 내에서 계열사간 거래가 대부분 자기거래에 포함되면 서 발생하는 문제→반복적으로 이루어지는 동종거래에 대해서는 포괄적 사전승인도 유효? 자기거래위원 회를 통한 승인도 유효? - 이사 2/3 요건 충족은?)

11) “회사의 대표이사가 이사회의 승인 없이 한 이른바 자기거래행위는 회사와 이사 간에서는 무효이지 만, 회사가 위 거래가 이사회의 승인을 얻지 못하여 무효라는 것을 제3자에 대하여 주장하기 위해서 는 거래의 안전과 선의의 제3자를 보호할 필요상 이사회의 승인을 얻지 못하였다는 것 외에 제3자가 이사회의 승인 없음을 알았다는 사실을 입증하여야 할 것이고, 비록 제3자가 선의였다 하더라도 이를 알지 못한 데 중대한 과실이 있음을 입증한 경우에는 악의인 경우와 마찬가지라고 할 것이며, 이 경 우 중대한 과실이라 함은 제3자가 조금만 주의를 기울였더라면 그 거래가 이사와 회사간의 거래로서 이사회의 승인이 필요하다는 점과 이사회의 승인을 얻지 못하였다는 사정을 알 수 있었음에도 불구하 고, 만연히 이사회의 승인을 얻은 것으로 믿는 등 거래통념상 요구되는 주의의무에 현저히 위반하는 것으로서 공평의 관점에서 제3자를 구태여 보호할 필요가 없다고 봄이 상당하다고 인정되는 상태를 말한다”.

12) 구 상법 하에서는 자기거래 사각지대 발생⇒주요주주 및 그 특수관계인과 회사의 거래, 계열회사 간의 거래(주요주주의 지배력이 낮은 회사의 이사회 승인 필요)나 모자회사간의 거래(대부분 자회 사 이사회의 승인 필요) 등 기업집단의 내부거래에 대하여 실효성 있는 자기거래의 규제 필요성 대두.

⑤ (이해관계·중요사실의) 開示義務 부과

- 구상법에서도 해석상 요구되던 의무를 명문화(대판 2007.5.10. 2005다4284¹³⁾)

⑥ 내용· 절차적 공정성 요구

※ 파생되는 쟁점(아래 ⑦, ⑧ 등)

⑦ 이사회의 승인은 얻었으나 공정성 요건을 결한 자기거래는 무효(상대적무효)인가?

(공정성 요건을 이사회 승인요건과 대등한 지위에 있는 요건으로 볼 것인가? 아니면 이사의 선관주의의무를 주의적으로 규정한 것으로 축소해석할 것인가? 공정성 요건을 명문화하기 전의 구상 법하에서도 거래의 공정성은 당연히 요구되던 요건으로 해석?)

⑧ (⑥과 관련하여), 일반적으로 이사의 이익상반거래(충실의무가 요구되는 거래)에는 경영판단의 원칙이 적용되지 아니한다고 한다. 그런데 충실의무가 문제되는 거래에서 이사회의 승인 외에 내용적 및 절차적 공정성 요건도 갖추었다면 동 거래에도 경영판단의 원칙을 적용할 수 없을 것인가?(참조 영미판례의 최근 경향)

(1) 제한받는 주체

* 범위확대: 상 398조(408조의9)

-

회사 : 이사(집행임원) 및 그 특수관계자(회사 포함)와의 거래

- 회사 : 주요주주 및 그 특수관계자(회사 포함)와의 거래 * 기업집단 계열사간의 내부거래 Q.1 겸임이사의 경우, 즉 ① 甲이 A회사의 이사와 B회사의 대표이사를 겸임하거나, ② A회사와 B회사의 대표이사를 겸임하고 있는 경우에는, 형식적으로는 398조의 어느 유형에 속하는 자기거래에 해당하는가?(×) 이 경우에도 자기거래의 법리를 유추적용할 수 있겠는가? 적용할 수 있다면 A회사와 B회사 중 어느 쪽 회사에 자기거래의 법리를 적용할 수 있는가?

Q.2 甲이 A회사의 50%, B회사의 20%를 보유하고 있는 상황에서 A회사와 B회사의 거래는 398 조의 자기거래에 해당하는가? 어느 쪽 회사의 이사회 승인이 필요한가? *398조4호

Q.3. A회사가 B회사의 모회사인 경우, A회사와 B회사의 거래는 398조의 자기거래에 해당하는가?

어느 쪽 회사의 이사회 승인이 필요한가? *398조 1호(송옥렬, 1016)

(2) 제한받는 거래의 범위

① 판단기준

(회사에게 불이익을 줄 수 있는 거래)

* 이익충돌의 여지가 있는지를 개별적․구체적 사정을 고려하여 실질적으로 판단

- 형식적으로는 자기거래에 해당하지만 자기거래에 따른 제한이 필요하지 않는 거 래에는 어떤 것이 있는가?¹⁴⁾

- 모회사 이사가 완전자회사와 거래하는 경우는 자기거래가 아니다(대법원 2013.9.12.

2011다57869 판결).

② 직접거래. 間接去來는?

(이사가 제3자에 대하여 개인적으로 부담하는 채무에 대하여 그 이사가 회사를 대표하여 채권자인 제3자와의 계약으로 채무인수를 하거나 연대보증을 하는 행위 등/

판례에서 인정하고 있는 간접거래의 형태)(73다954; 73다955, 80다828)

Q. 甲이 A회사의 이사인 경우, A회사가 甲의 아들 乙이 丙에 대하여 지고 있는 채무를 보증하 려고 하면 A회사의 이사회 결의를 얻어야 하는가? 즉, 이 때의 A회사와 丙 사이의 보증계약은 甲의

13) “이사와 회사 사이의 이익상반거래가 비밀리에 행해지는 것을 방지하고 그 거래의 공정성을 확보함 과 아울러 이사회에 의한 적정한 직무감독권의 행사를 보장하기 위해서는 그 거래와 관련된 이사는 이사회의 승인을 받기에 앞서 이사회에 그 거래에 관한 자기의 이해관계 및 그 거래에 관한 중요한 사실들을 개시하여야 할 의무가 있고, 만일 이러한 사항들이 이사회에 개시되지 아니한 채 그 거래가 이익상반거래로서 공정한 것인지 여부가 심의된 것이 아니라 단순히 통상의 거래로서 이를 허용하는 이사회의 결의가 이루어진 것에 불과한 경우 등에는 이를 가리켜 상법 제398조 전문이 규정하는 이 사회의 승인이 있다고 할 수는 없다.”

14) 약관부거래, 회사채무의 보증 등

자기거래에 해당하는가? (구상법하?/개정상법하?)

③ 총주주의 동의에 근거한 자기거래에도 이사회 승인 필요?

* 학설대립/판례-이사회 승인 불요¹⁵⁾

* 1인주주(1인회사)와 회사의 자기거래는?

* 1인주주인 이사의 자기거래는?

Q. 모자회사간의 거래에는 (어느 회사) 이사회의 동의가 필요한가?(1호) 완전모자회사간의 거 래에도 동일한 법리가 적용?¹⁶⁾

④ 어음행위에도?

* 긍정설(통설/판례-78다513, 94다24626)

⑤ 이사·주요주주와 회사 사이의 자본거래에도?

¹⁷⁾ - 대판 : 긍정(대법원 2013.9.12. 2011다57869 판결).

(3) 제한의 해제(이사회의 승인)

--사전승인과 사후승인? 이사회의 승인과 주주총회의 승인? 총주주의 승인? 개별적승인과 포괄적 승인? 특별이해관계인의 의결권제한? 등이 문제됨 ---

① 승인기관

^{: 이사회}

* 총주주의 동의로 이사회의 승인에 갈음할 수 있는가?

- 학설대립¹⁸⁾//판례-긍정(2005다4284 등)¹⁹⁾ (1인회사의 법리와 동일)

* 주주총회의 승인으로 이사회의 승인에 갈음할 수 있는가?²⁰⁾ 정관에 정함이 있는 경우는?

* 이사회 내 위원회를 통한 승인도 유효한가? (이사 2/3 요건 충족 문제는?⇒자기거래승인 위원회에 위임할 수는 있되 재적 이사 2/3 이상의 요건은 충족할 것)

② 승인요건(요건의 강화, 신/구 상법 대비)

*「중요사실(자료)의 開示」²¹⁾

Q. 중요자료가 개시되지 아니한 채 열린 이사회의 승인도 유효한가?²²⁾

15) “회사의 이사에 대한 채무부담행위가 상법 제398조 소정의 이사의 자기거래에 해당하여 이사회의 승인을 요한다고 할지라도, 위 규정의 취지가 회사 및 주주에게 예기치 못한 손해를 끼치는 것을 방 지함에 있다고 할 것이므로, 그 채무부담행위에 대하여 사전에 주주 전원의 동의가 있었다면 회사는 이사회의 승인이 없었음을 이유로 그 책임을 회피할 수 없다.”(91다16310), 동지:2002다20544, 2005 다4284

16) 자회사 입장에서는 1인주주와의 거래와 동일. 그러나 완전 자회사의 경우에는 1인회사의 자기거래에 해당.

17) 개정상법에서 398조의 적용요건으로 이사회 결의요건의 가중과 ‘주요주주’와 그 특수관계자와의 거 래가 추가적으로 포함됨으로써 발생하는 문제. ex. 주요주주나 그 특수관계자에게 제3자배정 방식의 신주발행을 하는 경우에도 416조나 418조 2항이 적용되는 외에 398조도 적용되는가? 실권주의 배 정이나 자기주식의 처분대상이 주요주주나 그 특수관계인이 되었을 경우에도?(긍정설: 이철송 739면, 송옥렬 1019면).

18) 회사의 이익 = 주주의 이익인가?에 대한 주주지상주의와 이해관계자주의의 견해 대립에 비롯 19) “이사와 회사 사이의 이익상반거래에 대한 승인은 주주 전원의 동의가 있다거나 그 승인이 정관에

주주총회의 권한사항으로 정해져 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 이사회의 전결사항이라 할 것이 므로, 이사회의 승인을 받지 못한 이익상반거래에 대하여 아무런 승인 권한이 없는 주주총회에서 사 후적으로 추인 결의를 하였다 하여 그 거래가 유효하게 될 수는 없다”.

20) 앞의 2005다4284 판결 참조.

21) “이사와 회사 사이의 이익상반거래가 비밀리에 행해지는 것을 방지하고 그 거래의 공정성을 확보함 과 아울러 이사회에 의한 적정한 직무감독권의 행사를 보장하기 위해서는 그 거래와 관련된 이사는 이사회의 승인을 받기에 앞서 이사회에 그 거래에 관한 자기의 이해관계 및 그 거래에 관한 중요한 사실들을 개시하여야 할 의무가 있고, 만일 이러한 사항들이 이사회에 개시되지 아니한 채 그 거래가 이익상반거래로서 공정한 것인지 여부가 심의된 것이 아니라 단순히 통상의 거래로서 이를 허용하는 이사회의 결의가 이루어진 것에 불과한 경우 등에는 이를 가리켜 상법 제398조 전문이 규정하는 이 사회의 승인이 있다고 할 수는 없다”.(대판 2007.5.10. 2005다4284)

* 「이사 3분의 2 이상의 찬성」

*「거래의 내용과 절차의 공정」 ※ ‘공정성’ 요건의 해석²³⁾

Q. 이사회의 승인을 받았으나 거래의 내용이 불공정한 경우, 거래의 효력은?²⁴⁾

③ 승인방법

- 포괄승인이 가능한가?

²⁵⁾

대표이사에게 위임할 수 있는가?(×)

④ 승인시기

*(이사회의) 事後承認도 유효한가?

- (구상법) 다수설 부정 / 대판 2007.5.10. 2005다4284은 인정

- 개정상법 :「미리」/ 구상법 398조 단서

(민법 제124조 적용제외)

를 삭제 → 입법적으로 해결

²⁶⁾

⑤ 승인의 효력

* ‘승인’⇒자기거래의 유효요건에 불과

* 따라서 승인이 있더라도 회사에 손해를 입힌 경우에는 당해 이사는 물론이고 그 승인결 의에 찬성한 이사도 399조 2항, 3항에 따라 회사에 대한 손해배상책임 발생(대판 1989.1.31. 87누 760)(책임발생근거/ 399조의 ‘임무해태’).

(4) 제한 위반의 효과

① 위반거래의 효력

㉠ 무효설 ㉡유효설 ㉢ 상대적무효설(통설, 판례)(73다954 ; 2003다64688²⁷⁾)

- 거래의 무효는 회사를 보호하기 위한 것→∴무효의 주장은 회사만이 주장할 수 있고 이사 또는 제3자는 주장할 수 없다(통설; 대판 2012.12.27. 2011다67651)

② 위반한 자에 대한 책임

㉠ 이사(의 자기거래 시)⇒충실의무 위반에 따른 399조 책임, 책임제한 대상에서도 제외(400조 2항)⇒이질설에 따를 경우, 경영판단원칙 부적용(즉, 충실의무 위반에 임무해태 없음을 이유로 한 책 임 없음 판단은 곤란)

㉡ 주요주주/특수관계자(의 자기거래 시 )⇒ 399조의 책임 문제는 발생 안함²⁸⁾

22) 대판 2005다4284(부정) → 입법으로 해결

23) 자기거래가 이사회의 승인을 얻더라도 거래의 내용과 절차가 공정하여야 한다는 뜻. 외국의 입법례 (미,일)를 본받아 개정 전에도 해석상으로 요구되던 요건.

24) 상법이 자기거래에 관해 이사회의 승인을 요구하는 뜻은 결국 불공정한 자기거래를 막기 위함인데, 거래가 불공정하다면 승인은 무의미 ⇒ 즉, 승인 없는 거래와 동일 ⇒ 무효

25) “승인은 원칙적으로 각 거래에 관하여 개별적으로 이루어져야 하지만, 반복적으로 이루어지는 동종 거래에서는 기간·한도 등을 정하여 합리적인 범위에서 포괄적으로 승인이 이루어 질 수 있다고 본다.

특히 기업집단에서 계열사간 거래가 모두 자기거래에 포함되면서 포괄승인이 널리 활용될 것으로 예 상된다”(송옥렬,1025면).

26) 구법과 달리 거래의 내용과 절차의 공정성을 규정하고 있는 개정상법에 따를 때 사전승인만을 엄격 하게 인정하는 것은 이사의 자기거래에 대한 지나친 규제가 될 수 있기에 승인시기에 있어서는 조금 유연한 적용이 필요하다고 본다. 그리고 총주주의 사후동의가 있는 경우에는 유효하다고 본다“(김은 정, 신진상사, 54호, 57면); 공정성이 충족되는 경우에도 이사회의 승인이 필요한가? 공정성에 대한 증명책임은 누가 져야 하는가?(권재열, 188면).

27) “회사의 대표이사가 이사회의 승인 없이 한 이른바 자기거래행위는 회사와 이사 간에서는 무효이지 만, 회사가 위 거래가 이사회의 승인을 얻지 못하여 무효라는 것을 제3자에 대하여 주장하기 위해서 는 거래의 안전과 선의의 제3자를 보호할 필요상 이사회의 승인을 얻지 못하였다는 것 외에 제3자가 이사회의 승인 없음을 알았다는 사실을 입증하여야 할 것이고, 비록 제3자가 선의였다 하더라도 이를 알지 못한 데 중대한 과실이 있음을 입증한 경우에는 악의인 경우와 마찬가지라고 할 것”

28) 주요주주 등과 회사의 거래가 불공정하다고 해서 주요주주 등에게 손해배상책임을 물릴 근거는 없 다. 따라서 주요주주 등이 398조에 위반한 거래를 통제할 수단은 거래의 효력을 부인하는 것 이외에

㉢ 자기거래를 승인한 이사(회) ⇒ 399조 책임 ⇒ (자기거래를 한 자는 아니므로) 경영판단원 칙 적용하여 면책도 가능

(5) 관련문제

- 이사의 자기거래와 경영판단원칙의 적용 가부

²⁹⁾

- 상법 제398조는 집행임원과 회사와의 거래에도 적용되는가?(408조의9)

(6) 상장회사에 대한 특례

^(542조의9)

1) 주요주주와 그 특수관계인, 이사, 집행임원, 감사(및 감사위원회의 위원)에 대한 회사 의 신용공여 금지(이사회 승인 불문)(1항).

2) 회사와 최대주주 등과의 대규모거래에 대한 이사회 승인 요구(3항).

7. 會社事業機會流用의 금지의무 (新設) (회사기회이론)

³⁰⁾

Q. 협소한 공장부지 때문에 부지확보에 노력하고 있는 A회사의 이사 甲이 회사 공장 인근 토지에 광물이 매장되어있다는 사실을 업무 수행 과정에서 알게 된 후 회사로 하여금 이 토지를 사게 하지 않고 자신이 매입한 경우와 같이 회사가 관련 설비, 자산을 취득하거나 사업을 개시하는 등의 방법으 로 새로운 사업을 하거나 수익을 올릴 수 있음에도 불구하고 이사가 이를 가로채었다면, 이 경우 A회 사는 甲을 상대로 어떤 책임을 물을 수 있는가?

Q. A회사는 동 회사가 제작하는 전자제품의 부속품을 조달하기 위한 자회사를 설립할 수 있음에 도 불구하고, A회사의 사장 甲이 자신의 자금으로 별도의 B회사를 설립하여 그 B회사에서 부품을 생 산하여 독점적으로 A회사에 공급하게 함으로써 A회사를 甲 자신이 설립한 B회사를 위한 안전하고 확 고한 판매처로 이용하고 있다. A회사는 甲을 상대로 상법상 어떤 책임을 물을 수 있는가?

Q. A전자회사의 기술담당 부회장 甲은 전문가모임에 꾸준히 참석해 왔고 또한 관련 잡지를 읽으 면서 관련 전공학자들과 교분을 쌓고 그들의 연구업적을 살펴보기를 게을리하지 않았다. 어느 전문가 모임에서 그는 한 젊은 교수로부터 매우 창의적인 신기술에 대한 이야기를 듣고, 회사의 owner에게 신기술 관련 사업성을 설명하였다. 그러나 그 owner는 그 사업추진을 거절하였다. 甲은 계속 그 사업 의 실현가능성을 검토하다가 적당한 때 회사를 사임하고 그 교수와 사업을 개시하였다. 2년의 강도 높은 노력 끝에 甲의 사업은 크게 성공하였다. 그런데 甲은 어느 날 A회사 측의 변호사로부터 甲이 동 회사의 사업기회를 탈취하였으므로 甲의 사업을 A회사에 양도할 것을 청구하는 소송을 당하였다.

A회사의 주장은 타당한가?

Q. 매수추세츠주에서 식품체인점을 운영하는 회사의 이사 및 임원이 별도회사를 설립하여 인접 뉴 햄프셔주에서 식품체인점을 운영한 경우, 회사기회유용책임을 물울 수 있는가? (Demoulas v.

Demoulas Super Markets, Inc. 1997)

(1) 제도 신설의 배경

는 없다.

29) 회사와 이해상충관계를 형성하는 자기거래에는 경영판단원칙을 적용할 수 없다는 것이 영미법의 전 통적 해석론. 그러나 앞으로 우리나라에서도 최근 영미판례에서와 마찬가지로 이사의 자기거래시(충 실의무가 문제되는 경우)에도 실질적 및 절차적 공정성요건만 갖추었다면 동 거래에도 경영판단의 원 칙을 적용할 수 있을 것인가 하는 것이 문제될 수 있다. 우리법제 하에서도 이의 수용을 긍정적으로 검토할 필요성이 있다”는 견해가 있음(김은정, 신진상사, 54호, 59면)

30) 장재영/정준혁, BFL 2012.1. 31면 이하.

- 최근 현대자동차그룹의 글로비스사례³¹⁾와 SK그룹의 SK C&C사례³²⁾는 물론이고 최근 대기업의 특정기업에 대한 일감(물량) 몰아주기 등을 통하여 살펴 볼 때, 회사의 유망한 사업을 헐값에 지배주 주나 그 측근에게 양도하거나, 지배주주의 개인사업에 회사가 금융지원이나 인력지원을 하는 것, 상속 세를 회피하기 위하여 지배주주는 지분을 직접 상속시키지 않고 회사의 지원하에 상속인(후계자)이 절 대지분을 갖는 비상장회사를 설립하여 이 회사를 통해 회사의 지배권을 상속시키는 것 등과 같은 사 례가 발생.

- 여기에 대하여 구 상법상 이사의 충실의무에 관한 규정이나 이사의 경업금지와 이사와 회사간의 거래금지에 관한 규정만으로는 효과적으로 대처할 수 없어 사회적으로 비난 여론이 드세어짐.³³⁾

- 그러나 최근 대기업(집단)의 일감몰아주기가 개정상법의 회사기회유용 규정 신설에 도화선이 된 것은 분명하지만, 일감몰아주기가 상법 397조의2(개정상법이 입법시 거의 그대로 활용한 미국 ‘ALI원 칙 §5.05(b)’와 미국 판례법상의 법리³⁴⁾ 참조)에서 말하는 회사기회유용의 법리로 해결하여야 할 문제 인가에 대해서는 의문을 제기하는 시각이 다수 존재.^35)36)37)

31) 현대자동차의「지배주주」가 자동차와 관련된 물류회사를 설립한 후 현대자동차와 기아자동차 및 현대 모비스 등과의 거래를 통하여 글로비스 총매출액의 80% 이상을 차지하게 함으로서 설립 첫해 약 66 억원의 당기 순이익을 3년 만에 697억원으로 끌어 올려 급성장한 사례.

32) SK C&C는 정보통신사업과 관련된 회사로 원래 설립 당시에는 SK(주)와 SK건설이 SK C&C의 지분 을 100% 보유하고 있었으나, SK그룹에서 SK텔레콤을 인수한 후에는 지배주주가 SK(주)와 SK건설이 보유하고 있던 SK C&C의 지분을 100% 인수하였다. 이후 SK C&C는 자신의 총매출액의 거의 대부 분을 SK텔레콤과 관계사의 거래를 통하여 획득한 결과 SK C&C의 설립 당시에는 매출이 없어 당기 순이익이 전무하였으나 2004년에는 약 1580억원의 당기순이익을 올리게 된 사례.

33) 글로비스 사례의 경우 글로비스의 물류사업은 자동차를 생산하는 현대자동차의 영업부류에 해당하는 것은 아니며 또한 당시 글로비스를 설립한 자는 이사가 아니라 지배주주였다는 점에서 이사의 경업금 지와 이사와 회사간의 거래금지에 해당되지 않는다고 판단된다. SK C&C의 경우에는 SK C&C의 사 업이 SK텔레콤의 영업부류에 속한 사업이라는 점에서 글로비스의 경우와는 다르나 SK C&C의 지분 을 인수한 자는 이사가 아니라 지배주주였다는 점에서 구 상법상 이사의 경업금지와 이사와 회사간의 거래금지에는 해당되지 않는다고 판단된다.

34) 미국 판례법상의 「회사기회유용금지의 원칙(usurpation of corporate opportunity doctrine」)은 이사, 임원, 기타 회사경영자는 회사에 속하는 사업기회를 자신의 기회로 만들어서는 안된다는 원칙 이다. 판례가 이 원칙을 적용하는 상황은 이사가 이용한 기회가 회사의 「영업영역 내(in the line of business」에 있을 때이다. 영업영역 내에 있다고 함은, 문제된 거래에 관해, ① 회사가 그 기회를 이 용할 능력과 경험이 있고, ② 기회의 이용이 회사에 이익이 되며, ③ 그 기회를 이용한 영업확장에 회사가 합리적인 이해와 기대를 가질 수 있는 경우를 말한다(=영업영역이론)(Guth v. Loft Inc).

35) 미국에서의 회사기회유용은 회사에게 귀속되어야 할 새로운 사업기회를 이사가 개인적으로 이용하는 행위를 말한다. 대표적으로 협소한 공장부지 때문에 부지확보에 노력하고 있는 회사의 이사가 회사 공장 인근 토지에 광물이 매장되어 있다는 사실을 업무 수행 과정에서 알게 된 후 회사로 하여금 이 토지를 사게 하지 않고 자신이 매입한 경우와 같이 회사가 관련 설비, 자산을 취득하거나 사업을 개 시하는 등의 방법으로 새로운 사업을 하거나 수익을 올릴 수 있음에도 불구하고 이사가 이를 가로챈 경우가 여기에 해당한다(앞의 사례 참고). 그런데 회사가 기존에 수행하던 사업을 제3자에게 이전하여 수행하게 하거나, 회사가 기존 사업을 수행하는 과정에서 필요한 업무를 제3자에게 맡기는 것은 회사 입장에서 볼 때 자신이 직접 또는 제3자를 통하여 수행해 온 사업이므로 이를 회사의 새로운 사업기 회라고 보기는 어렵다. 달리 말하면, 회사기회란 회사 외부로부터의 새로운 기회를 말하는 것이고, 회 사가 기존 사업의 일부를 외부업체에게 맡겨 거래하는 것은 제3자입장에서는 기회일지 모르나 회사 입장에서는 기회에 해당하지 않는다. 회사의 기회와 회사의 기존 사업은 구분되어야 하는데, 일감(물 량)몰아주기는 회사의 기회에 관한 문제라기 보다는 회사의 기존 사업을 누구에게 어떠한 조건으로 아웃소싱하느냐의 문제에 더 가깝다. 즉, 일감몰아주기는 ‘일감(물량)을 몰아주는 행위’ 자체를 문제삼 는 것이 아니고, ‘누구에게 ’일감을 몰아주는지, ‘과연 거래조건이 공정한지에’ 초점을 두고 있는 것이 다. 아울러 물량몰아주기로 언급되는 사례들을 보면, 대부분 회사의 기존 사업 중 일부나 이에 수반 되는 업무를 맡기는 것이 문제로 되고 있음을 알 수 있다. 반면 회사기회유용은 회사기회를 지배주주 와 어떠한 관계가 있는 누구로 하여금 이용하게 하였는가를 문제삼는 것이 아니라, 응당 회사에게 귀 속시켜야 할 회사의 자산을 왜 회사로 하여금 포기하게 하고 이사가 이용하는가를 문제삼는 것이다.

이처럼 일감 몰아주기는 회사기회유용의 문제가 아니라 회사의 기존 사업활동 분배의 문제이다. 그렇 기 때문에 일감몰아주기는 회사기회유용의 문제로 해결할 것은 아니고, 자기거래 규제나 이사의 충실

(2) 사업기회유용금지 규정 신설의 의의

(상법 제397조의2)

※ “이사가 직무를 수행하는 과정에서 알게 되거나 회사의 정보를 이용한 사업기회” 또는 “회사 가 수행하고 있거나 장래 수행할 사업과 밀접한 관계가 있는 사업기회”를 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 이용하고자 하는 경우에는 이사회에서 이사 3분의 2 이상 찬성으로 승인을 받도록 함. 이에 위 반하여 손해를 발생시킨 이사 및 승인한 이사는 연대하여 손해를 배상할 책임이 있으며 이로 인하여 이사 또는 제3자가 얻은 이익은 회사의 손해로 추정함. 이사의 자기거래금지와 경업의 금지와 함께 이 사의 충실의무를 구체화한 규정임³⁸⁾.

※ 이사의 사업기회유용금지는 그 대상이 이사가 회사와 거래하는 것이 아니라는 점에서 이사의 자기거래금지와 다르고 경업거래금지와 비슷하지만, 경업금지는 이사가 직접 회사가 현재(또는 기존 에) 행하는 영업과 동종의 영업을 하는 것을 제한하는 것인데 비하여 사업기회유용금지는 현재의 사 업기회뿐만 아니라 회사가 앞으로 종사할 사업(영업)기회에 관한 것을 제한하는 것이라는 점에서 경 업거래금지와 차이가 있다.

※ 그리고 시업기회유용금지제도 신설의 배경이 된 일감몰아주기현상과 관련된 문제는 개정상법이

의무 위반으로 해결해야 할 문제이다. 특히 상법 개정으로 자기거래 규정이 강화되어 이제는 이사와 회사 간의 거래뿐만 아니라 주요주주, 그 친족, 일부 계열회사 등과 회사 간의 거래까지 자기거래 규 정에 의한 규제를 받게 되었는 바, 현재 문제되고 있는 일감몰아주기 사안들은 대부분 신설된 자기거 래 규정에 의하여 포섭될 수 있을 것으로 보인다. 만일 포섭이 안된다면 상법 제398조의 적용범위를 확대하거나 공정거래법상 부당지원행위, 세법상의 의제증여 등을 통하여 해결하는 방안을 모색해야지 회사 기회유용으로 접근하는 것은 바람직한 방법이 아니다. 물론 일감몰아주기 사례 중에는 자기거래 와 함께 회사기회유용이 동시에 문제되는 사안들도 있을 수 있다. 핵심은 일감몰아주기가 항상 회사 기회유용에 해당하지는 않는다는 점과, 회사가 외부업체에 기존 사업이나 기존 사업에 부수되는 업무 를 아웃소싱 주는 것은 회사기회유용이 아니라는 점이다. (어차피 당해 회사가 하기에는 적절하지 않 아서 외부의 다른 기업에 아웃소싱하던 것을 지배주주의 일가의 회사로 몰아주더라도 거래조건이 동 일한 이상 당해 회사에 손해가 되는 것이 아니다. 즉, 일감몰아주기로 손해를 보는 주체는 당해 회사 가 아니라 일감몰아주기가 없었다면 그 사업을 담당했을 외부업체이다. 따라서 일감몰아주기로 사업 기회를 잃게 된 회사는 당해 회사가 아니라 외부업체가 된다는 점에서 일감몰아주기는 397조의2가 적용될 사안은 아니다).

36) < ‘일감몰아주기’의 상법상 지위>

M은 H그룹의 총수로서 A회사는 H그룹에 속한 계열사이다. M은 A회사의 최대 지분을 보유하고 있는 주주이다. M 은 H그룹의 경영권을 아들 S가 승계할 수 있게 하는 방편으로 B회사를 설립하여 이를 활용하기로 하였다. 이에 M은 S가 100% 출자하여 물류운송사업을 하는 B회사를 설립하여 대표이사에 취임하게 한 다음, A회사의 대표이사를 맡고 있는 K에게 A회사(뿐만 아니라 H그룹의 전계열사)의 모든 물류운송은 B회사에 맡기도록 지시하여, B회사가 불과 몇 년 사이에 수백 배의 고속성장을 할 수 있도록 도와주었다. A회사와 B회사 간에 물류운송계약을 체결할 때에는 연간 총물량과 그에 따른 물류운송료(업계 평균보다 높았음) 등을 정하였고, 그 운송계약의 규모는 통상 이사회결의가 필요 하지 않은 수준이었기 때문에, A회사의 이사회결의는 없었다.

1. 구상법 하에서 A회사와 B회사 사이에 체결된 운송계약은 유효한가?(자기거래 여부 검토) 2. 개정상법 하에서 A회사와 B회사 사이에 체결된 운송계약은,

(1) 398조의 이사 등과 회사 간의 자기거래에 해당되는가?

(2) 397조의2의 회사기회유용에 따른 행위인가?

① B회사의 물류운송업은 A회사의 현재 또는 장래의 새로운 사업기회라고 볼 수 있는가? A회사가 지금까지 D·E 등의 업체에 맡겨 오던(아웃소싱) 운송물류를 B회사에 맡긴 것이 A회사의 사업기회유용인가?

② B회사의 대표이사 S는 A회사의 이사가 아닌 경우에도 397조의2가 적용되는가?

37) < 미국 회사법 교과서에 소개된 전형적 회사기회유용 사례>

ALI §5.05b) : 회사기회란? 'any opportunity to engage in a business activity'

협소한 공장부지 때문에 부지확보에 노력하고 있는 회사의 회사 공장 인근 토지에 광물이 매장되어 있다는 사실을 업무 수행 과정에서 알게 된 이사가, 회사로 하여금 이 토지를 매입하게 하지 않고 이사 자신이 매입한 경우와 같이 회사가 관련 설비, 자산을 취득하거나 사업을 개시하는 등의 방법으로 새로운 사업을 하거나 수익을 올릴 수 있음에 도 불구하고 이사가 이를 가로챈(횡령한) 경우

38) 그런데 기존상법에서 이사와 회사의 이해가 상충되는 상황을 막기 위하여, 경업·겸직·자기거래를 금 지시켜왔는데, 개정상법상의 기회유용의 개념은 위 개념 중 겸직과는 교차하지 않으나, 경업과 자기 거래하고는 교차될 수 있는 개념, 즉 경업은 기회유용의 한 형태로 볼 수 있으며, 자기거래는 기회유 용을 겸할 수도 있다고 해석하는 견해도 있다(이철송, 332면). 그러나 다수설은 기회유용과 경업 및 자기거래의 개념상 교차를 부정하는 쪽으로 해석함.

자기거래금지 대상(주체)을 주요주주에게까지 확대함으로서 자기거래금지 법리로 상당부분 해결이 가능 하여졌고, 보다 본질적으로는 일감몰아주기문제는 불공정거래의 해소책을 경제관련법에서 입법으로 해결 하여야 할 문제이다. 따라서 사업기회유용금지제도로 해결하여야 할 영역은 실제로는 그리 넓지 않다고 볼 수 있다.

(3) 법적성질

* 추상적 개념(내용)을 지닌 이사의 충실의무를 구체화한 의무

(4) 의무의 주체

* 이사, 집행임원(408조의9) (업무집행지시자 등은 원칙적으로 제외)

* 퇴임 이사는? (현실적으로 회사의 적극적 또는 소극적 지원 하에 사업기회유용 多)

* 주요주주는? (주주요주주는 회사의 업무연관성 흠결)

- 상법은 자기거래가 제한되는 398조의 「이사 등」의 범위와 사업기회유용이 금지되는 397조의 2의「이사」의 범위를 달리하고 있음⇒이사가 아닌 주요주주 등은 회사의 업무와 직접적인 관련이 없 다는 것을 이유로 한 듯⇒그러나 주요주주나 특수관계인 등에 의한 사업기회유용을 방치하고서도 사 업기회유용금지제도가 실효를 거둘 수 있을까? 입법적 흠결?

(5) 금지의 내용

1) 자기 또는 제3자의 계산 2) 회사의 사업기회(397조의2 1항)

① “현재 또는 장래에 회사의 이익이 될 수 있는 사업기회”로서 * ‘회사의 이득 가능성’

②“직무를 수행하는 과정에서 알게 되거나 회사의 정보를 이용한 사업기회”이거나 (≒ 미국 판례법에서 말하는 회사의 비용으로 얻은 사업기회)

(≒ 정보의 취득경위를 기준으로 한 개념)

* ‘이사의 직무관련성 · 정보이용관련성’

* 회사가 비용을 들여 취득하였거나 임직원들이 직무수행을 통해 축적된 정보를 이용한 사업 기회로 회사의 영업부류에 속하느냐는 불문. 금융회사의 이사가 대출을 집행하면서 담보로 확보한 부 동산의 소유자가 매우 저렴한 가격으로 양도할 의사가 있는 것을 알고 이를 취득한 경우가 여기에 해당.

③“회사가 (현재)수행하고 있거나 (장래)수행할 사업과 「밀접한 관계」가 있는 사업기 회”이여야 한다.

( ⇒정관상의 사업목적에 국한하지 않고 사실상 회사의 영리활동의 대상이 되어 있는 것은 모 두 포함 ≒ 미국 판례법상 회사의「영업영역이론」에서의 ‘영업영역’ 내의 사업기회)(≒영업영역을 기준으로 한 개념)

* ‘회사의 영업영역 관련성’

* 밀접한 관계? : 회사가 수행하는 업무와 유사하여 회사가 쉽게 진출할 수 있는 사업이나, 회사 의 업무수행과정에서 필연적으로 수반되는 사업과 관련된 사업기회의 경우에는 밀접한 관계를 인정할 수 있다.

● 그러므로 제397조의2에서 말하는 회사의 사업기회는, ‘회사의 이득 가능성’이 있는 사업기회로서, ‘이사의 직무관련성 · 정보이용관련성’이 있거나 ‘회사의 영업영역 관련성’이 있는 사업기회를 말한다.

3) 기회의 이용방법

* 1회의 비영업적거래에도 397조의2가 적용되는가?

- 본조는 단지 기회유용을 금지할 뿐 기회를 이용한 영업을 금하고 있는 것은 아니 므로 1회의 비영업적거래라도 회사의 사업기회를 유용하면 본조의 적용대상에 포섭된다.

ex. 건설업을 하는 회사의 이사가 회사가 구입할 대지를 물색 중 좋은 조건의 대지를 발견하 고 자기가 구입한 경우(긍정)(∵본조 1호 유형의 사업기회를 비영업적으로 이용한 것으로 볼 수 있음)

(6) 사업기회유용의 승인(허용)

① 승인의 대상 : “회사기회를 회사가 이용하지 않는다는 결정과 함께 해당 이사가 회사기회를 이용하는 것”에 대한 승인.³⁹⁾ 이사회의 결의로 명백하게 포기한 회사의 사업기회를 추후 이사가 독자 적인 결정으로 이용하는 경우에는 승인절차 불요?

② 事後承認도 가능한가?(학설대립) cf. 398조 - 사후승인이 갖는 의미?

- 경업거래에 관한 사후승인의 법리 그대로 적용.

③ 승인의 방법 - 이사 2/3 이상의 수

- 이사회가 구성되지 않는 소규모회사는 주총의 보통결의(383조 4항) - 1인회사의 경우는? (자기거래와 같이 학설 대립)

- 포괄승인은 금지 cf. 자기거래

(7) 금지위반의 효력

1) 거래의 사법상의 효력(유효)

* 사업기회유용의 경우에는 그 법률효과가 회사에 귀속되는 것이 아니므로 이사의 자기거래 위 반(대표권의 내부적 제한 위반, 대표권 남용 등)과는 달리 거래 상대방이 악의인 경우에도 거래의 사법상 효력에는 영향이 없다. 거래당사자에게는 거래의 효력을 좌우할 어떠한 하자도 없기 때문이 다. 이 점은 경업금지의무 위반의 경우와 같다.

2) 손해배상책임

① 397조의2 제2항

② 이사의 회사에 대한 손해배상책임은 총주주의 동의로 면제(전부면제, 일부면제)할 수 있으나, 400조 2항 본문에서의 책임감경(일부면제)은 397조(경업금지)나 398조(자기거래) 위반의 경우와 마찬 가지로 397조의2(사업기회유용금지) 위반의 경우에도 적용되지 않는다(동조 단서)

③ 이사회의 승인을 얻고 이사가 사업기회 유용을 한 경우에, 회사에 손해가 있으면 이사는 책임 을 면하지 못한다. 이사회의 승인은 기회유용의 절차적 위법성을 조각하는 효과가 있을 뿐이기 때문.

3) 개입권·제척기간의 인정여부

* 경업금지의무 위반에 인정되는 개입권과 제척기간⁴⁰⁾에 관한 규정이 사업기회유용금지 위반의 경우에는 흠결되어 있다.

* 합리적 이유가 어디에? 사업기회유용행위의 사법상 효력은 유효⇒개입권 인정 필요성 존재? 입 법적 흠결?

(8) 문제점

39) 장재영/정준혁, BFL 2012.1. 46면.

40) 예컨대 사업기회유용을 10년 후에 다툰다면?

- 위에서 적시한 입법적 흠결이라고 볼 수 있는 사항 이외에도,

- 개정상법 제397조의2에서 규정하고 있는 내용이 지나치게 추상적이거나 모호하여 이사의 광범 위한 책임추궁과 이에 따른 남소가 우려됨. 즉, 같은 조 제1항 본문의 ‘현재 또는 장래에 회사의 이익 이 될 수 있는 --- 회사의 사업기회’, 같은 조 제1항 1호의 이사가 ‘직무를 수행하는 과정에서 알게 되거나 회사의 정보를 이용한 사업기회’와 2호의 ‘회사가 수행하고 있거나 수행할 사업과 밀접한 관계 가 있는 사업기회’ 라는 표현의 내용이 지나치게 모호함. 이렇게 위법행위를 포괄적으로 적용할 수 있 도록 하면 이사의 책임을 추궁하는 소송이 남용될 수 있고 또한 이사의 책임부담 증가로 인한 경영위 축도 우려됨.