Ⅰ. 건설시장의 침체와 효율적 분쟁처리 의 필요성
국내 건설시장은 2004년 들어 부동산시장에 대한 규제강화의 영향과 내수경기 전반의 침체, 그리고 투자심리의 냉각 등으로 인하여 급격하게 위축되는 양상을 보여주고 있다. 특히 민간부문 의 규제강화로 물량 확보가 용이하지 않다 보니 공공부문에 관심을 보이고 있는 건설업체가 증가 하고 있으나 최저가낙찰제의 실시로 평균낙찰률 이 50% 이하로 떨어지는 등 경쟁은 더욱 치열해 지고 있다. 낙찰금액과 수익성과의 관계도 매우 악화되고 있다는 점은 2004년 4월까지 집행된 13건의 최저가 낙찰제 대상공사의 낙찰금액 대비 실행률이 116.7%에 이르고 있고, 여기에 일반관 리비를 포함할 경우 그 비율은 125.2%에 이르는 것으로 나타난 연구결과에서도 잘 알 수 있다.1) 게다가 ’03년을 정점으로 공공공사 발주물량이 한정된 상태에서 정책당국은 최저가낙찰제 대상 공사의 확대를 당초 예정대로 추진할 것인지 고 민하고 있어 그대로 간다면 건설업체들의 저가투 찰과 같은 출혈경쟁을 계속될 수밖에 없는 실정 이다. 이러한 적자수주는 경영상의 압박요인이
되고 나아가 건설업체의 부실화, 부실공사의 원 인제공, 저가하도급 등 악순환으로 이어질 가능 성이 높게 된다.
이렇다보니 건설업체는 생존을 위해 수주실적 확보와 수주 후 적자발생을 최소화하기 위하여 전력을 기울이지 않을 수 없는 바, 신기술이나 신 공법의 적용은 물론이거니와 공사계약의 관리측 면에서의 관심이 최근 들어 더욱 높아지고 있다.
특히 국가 등 공공기관 발주공사의 경우 계약체 결 단계에서부터 대등한 관계의 계약조건 확정이 쉽지 않은 것으로 알려지고 있다. 물론『국가를 당사자로하는계약에관한법률(이하 국가계약법)』
제5조 제1항에서도‘계약은 상호 대등한 입장에 서 당사자의 합의에 따라 체결되어야 한다’고 계 약의 원칙을 천명하고 있다. 동법시행령 제4조에 서도‘계약상대자의 계약상 이익을 부당하게 제 한하는 특약 또는 조건을 정하여서는 아니 된다’
고 다시 한번 강조하고 있다. 그럼에도 불구하고 국가계약법령상의 입법취지에 반하는 사례는 빈 번하게 등장하고 있다2). 공사계약의 공정성 위반 사례가 아니라도 계약의 이행과정에서 계약상대 방에 대한 클레임 혹은 분쟁이 발생할 요인은 상 당수 상존하고 있다. 주요 발생원인을 살펴보면
건설분쟁해결제도의 합리적 개선
두 성 규 | 한국건설산업연구원 부연구위원
1) 이상호·이승우, 최저가 낙찰제 시행 성과와 향후 과제, 건설산업동향, 한국건설산업연구원, 2004, 18면.
2) 중재판정 제96111-0026호, 중재판정 제96111-0067호, 중재판정 제99111-0020호, 중재판정 제01111-0051호 등
설계변경과 관련하여 설계변경사유에 해당여부, 변경절차의 준수, 설계변경과 계약금액의 변경 (공사량의 증감발생), 대형공사의 설계변경 허용 여부 등이 있다. 뿐만 아니라 물가변동과 계약금 액의 조정(낙찰시점과 계약체결일의 괴리), 계약 내용의 변경과 계약금액의 조정, 계약기간의 연 장과 지체상금 부과 면제, 대가지급 등과의 상계, 불가항력에 해당여부 등도 발생사유로 자주 언급 되는 사항 들이다.
이번에 발족된 건설산업선진화기획단의 경우 제도 선진화, 기술경쟁력 강화, 성장기반 확충, 신 건설수요 창출 등 4개 분야를 추진과제로 삼 고, 제도선진화와 관련해서는 입찰·계약·보증 제도 개선, 건설산업 구조조정·업역개편, 하도 급체계 개선방안 등을 주로 검토할 것으로 예정 되고 있다. 입찰·계약·보증제도는 최저가 낙찰 제의 개선을 비롯하여 기술력 중심의 경쟁력 강 화에 부합하는 방안이 논의될 것이고 건설산업 구조조정·업역개편과 관련해서는 현행 건설산 업기본법(이하 건산법)상의 업역제한 폐지에 관 해서 초점이 두어질 것으로 보인다. 분쟁해결에 관한 제도개선은 이러한 내용보다 건설업계의 외 형적 관심은 적은 편이라고 할 수 있지만, 실제 공사의 이행과정에서 제도개선의 필요성과 선진 국 수준에 부합하는 계약문화 및 제도의 정착이 필요하다는 점에 대해서 상당히 관심을 갖고 있 다는 점을 부인하기 어렵다.3)따라서 아래에서는 건설공사 클레임이나 분쟁의 처리와 관련하여 현 황과 선진국의 최근 동향, 그리고 장기적 발전방
안을 중심으로 건설산업의 선진화방안을 검토해 본다.
Ⅱ. 분쟁발생과 해결수단의 발전
1. 분쟁발생과 그 영향
앞서 살펴본 바와 같이, 일반적으로 클레임과 분쟁은 합의한 계약내용대로 지켜지지 못하거나 국제적으로 인정된 계약의 원칙에 위배될 때 발 생하게 된다. 또한 계약내용을 분명하게 하는 과 정에서 계약의 변경사유와 공사금액의 증감 등에 의하여 클레임은 필연적인 것이며, 건설공사의 경제적·효율적 운영에 지대한 영향을 초래한다.
특히 현행과 같이 계약조건이 완비되지 않은 채 운영되고 있는 T/K 공사의 경우 책임문제, 공기 지연으로 인한 추가비용문제, 건설업체의 부도로 인한 공동수급체의 구성원 사이의 갈등, 이와 관 련된 하도급업체와의 문제, 환경 민원 등에 따른 분쟁들이 발생가능성 높다. 이처럼 클레임이나 분쟁이 발생한 경우 처리 문제는 공사계약의 원 활한 이행이나 수익성 여부에 상당한 영향을 미 치게 된다. 요즘처럼 건설경기가 침체상태에서 벗어나지 못하고 있고 수주물량의 확보에도 많은 어려움이 예상되는 경우 기존 공사의 원활한 이 행은 해당 건설업체의 경영측면에서도 중요성을 가지지 않을 수 없다. 클레임이나 분쟁의 처리수 단으로서는 당사자간의 협의를 통한 해결도 있 고, 소송이나 조정, 중재 등이 제도적으로 마련되 어 있다.
3) 건설교통부가 ’03부터 ’07까지 5년간의 건설산업정책 기조와 제도개선 추진 방향을 담은 제2차 건설산업진흥기본계획 가 운데는 건설공사 분쟁해결제도의 선진화에 관한 내용이 포함되어 있다. 제2차 기본계획의 수립과정도 효율적 수립을 위 하여 6개반(총괄반, 제도선진화반, 생산체계 개편반, 생산기반 확충반, 기술안전반, 해외건설반)으로 나누어진 실무작업 단을 구성하여 구체적 방안을 마련하는 등 건설산업선진화기획단과 유사한 부분이 많다는 점에서 현재의 기본계획의 내 용도 참고할 필요가 있을 것이다.
2. 분쟁해결수단의 새로운 발전
클레임이나 분쟁의 해결이 당사자간 협의를 통해 합의점에 이르지 못하는 경우 법원의 재판 과 같은 소송을 이용하는 것이 일반적이지만, 최 근에는 급격하게 증대되는 건설관련 분쟁의 전문 적이고 기술적인 특성을 고려하면서도 비용과 시 간 등 경제적 측면에서의 부담도 최소화할 수 있 는‘재판 외 분쟁해결제도(Alternative Dispute Resolution;ADR)’에 대한 관심이 높아지고 있 다. ADR로서 가장 보편화된 형태가 조정(Medi- ation) 및 중재(Arbitration)라고 할 수 있다. 그 외에도 중립적 평가(Neutral Evaluation), 재판 부속형 중재(Court-Annexed Arbitration), 간 이심리(Mini Trial), 간이배심심리(Summary Jury Trial), Dispute Review Board(DRB) 등 다양한 형태가 선진국에서 활용되고 있지만, 국 내에서 제도화된 것은 조정과 중재 등이라고 할 수 있다.
특히 최근 많은 관심을 끌고 있는 DRB는 1975년 Colorado의 Loveland Pass에 있는 Eisenhower 터널의 공사에서 최초로 활용되었 다. 그 당시 방대한 량의 공공공사계약에서 공기 지연과 비용을 최소화하기 위하여 이러한 기법이 성공적으로 채택된 것이다. 그 후 ASCE (American Society of Civil Engineers) 및 American Institute of Mining, Metallurgical and Petroleum Engineers의 후원으로 Underground Technology Research Council 에 의해서 보고서 속에 채택하였다. 1993년 6월 에는 AAA Construction Industry Dispute Review Board Procedures)’이 제정되어 더욱 체계화된 모습을 갖추게 되었다. 조정결정과 마 찬가지로 DRB의 결정은 구속력이 없으며, 만일 결정에 대한 구속력을 원할 경우 그와 같은 내용
이나 절차도 계약서에 포함시켜야 한다. 그러나 무엇보다 DRB제도에서 가장 중요한 것은 프로 젝트가 계속되는 동안에 분쟁이 마찰로 비화될 수 있는 여지를 원인발생 즉시 해결을 도모한다 는 점이다. 초기 DRB는 주로 공공공사에 적용되 었지만, 그 후 민간공사로 확대되었다. 공공공사 의 경우 DRB의 명세서는 발주자로서의 권한을 가진 주체에 의하여 발전되고 있다. DRB Pro- gram은 공공입찰명세서에 전형적으로 삽입되고 있으며, 특별한 계약의 내용이나 조건으로서 협 의의 대상이 아닌 경우가 대부분인 추세를 보이 고 있다. 미국의 경우 수많은 개별 DRB가 2천만 달러를 초과하거나 또는 1년 내내 지속되고 모든 일반적 계약에 이용되고 있으며, 미국 외에도 국 제적 규모의 Project에 DRB제도가 이용된 사례 로서는‘Hong Kong International Airport Project’를 들 수 있다. 최근 DRB를 관심 있게 지켜본 전문가들은 건설공사가 진행되는 동안에 DRB의 단순한 설치만으로도 외부적 해결을 필 요로 하는 수많은 분쟁을 극적으로 감소시킨다고 믿고 있다는 점에서 향후 DRB제도는 대규모 공 사를 포함하여 다양한 규모의 공사계약에 그 이 용이 증가하리라 전망된다.
Ⅲ. 국내 분쟁해결제도의 문제점
1. 공공부문과 민간부문의 이원화
건설분쟁의 해결을 위하여 조정을 원할 경우 건산법은 건설분쟁조정위원회를 이용할 수 있도 록 규정하고 있다(법 69조~제80조). 위원회가 심사·조정하는 대상도 다음과 같이 건설공사의 이행과정에서 생겨날 수 있는 분쟁 전반을 포함 하고 있다.
ⅰ) 설계·시공·감리 등 건설공사에 관계한 자간의 책임에 관한 분쟁
ⅱ) 발주자와 수급인간의 건설공사에 관한 분쟁
ⅲ) 수급인과 하수급인간의 하도급에 관한 분쟁
ⅳ) 수급인과제3자간의시공상책임에관한분쟁
ⅴ) 도급계약당사자와 보증인간의 보증책임에 관한 분쟁
ⅵ) 건설업자와 제3자간의 자재대금 및 건설 기계사용대금에 관한 분쟁
ⅶ) 건설업양도에 관한 분쟁
ⅷ) 하자담보책임에 관한 분쟁
ⅸ) 건설업자의 손해배상책임에 관한 분쟁 등
그러나 발주자와 수급인간의 건설공사에 관한 분쟁의 경우 국가계약법령의 해석과 관련된 분쟁 을 제외한다고 명시하여 공공부문의 대다수 공사 의 분쟁조정을 스스로 포기하고 있다(건산법 제 69조 제1항 제2호). 수급인과 하도급인간의 건설 공사의 하도급에 관한 분쟁 중‘하도급거래공정 화에 관한 법률’의 적용을 받는 사항도 조정대상 에서 제외하고 있다(건산법 제69조 제1항 제3 호). 이처럼 건산법에서 타법령과 관련이 있는 사 항은 해당 법령을‘우선’하는 것이 아니라‘제 외’한다고 규정하고 있기 때문에 타 법률에 규정
되어 있는 분쟁조정위원회가 제대로 운영되고 있 지 않을 경우 공사계약의 당사자는 분쟁조정을 신청할 수 없게 되는 법적용상의 사실상 사각지 대가 존재하게 된다.
먼저 공공부문 공사계약의 분쟁조정을 살펴본 다. 국가계약법령의 적용을 받는 공공부문의 공 사이행과 관련한 분쟁의 해결은 재심기관으로서 국제계약분쟁조정위원회의 조정을 받을 수 있다.
여기서 동위원회를 재심기관이라고 하는 것은 일 반적인 조정절차와 달리 분쟁당사자가 조정위원 회에 바로 분쟁조정을 신청할 수 있는 것이 아니 라 이의신청 후에야 조정신청이 가능하기 때문이 다. 즉, 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원의 국 제입찰에 의한 정부조달계약의 범위와 관련된 사 항이나 입찰참가자격, 입찰공고, 낙찰자결정 등 에 해당하는 행위로 불이익을 받은 경우 당사자 는 그 행위의 취소 또는 시정을 위한 이의신청을 해당 중앙관서의 장에게 먼저 해야 한다. 이에 대 한 시정조치 등의 결과에 대해서도 이의가 있을 경우 비로소 조정을 위한 재심을 분쟁조정위원회 에 청구할 수 있는 것이다. 여기서 몇 가지의 제 한이 가해진다는 것을 알 수 있다. 하나는 이의신 청절차가 선행되어야 한다는 점, 그리고 모든 공 사계약 이행상의 클레임에 대해 조정을 신청할
<표 1> DRB의 이용실적
※ DRBF(Dispute Review Board Foundation) 자료 Industry Sector
Through late 1998
No of Jobs Value in $Billions Disputes
Settled Litigated % Settled Tunnels & Underground 114 $9.4 149 16 90%
Heavy Highway 285 $16.0 324 1 100%
Building, Process & Other 77 $4.8 121 0 100%
Totals 476 $30.2 594 17 97%
수 있는 것이 아니라 계약의 범위와 입·낙찰에 관한 사항, 정부조달계약에 위배된 사항으로 한정 되어 있다는 점이다. 그리고 모든 공사계약이 아 닌 일정 금액 이상의 공사(정부발주 공사일 경우 81억 원 이상, 지자체발주 공사일 경우 244억 원 이상)일 경우에만 적용된다. 이러한 요건을 갖추 지 못하는 경우에는 공사계약일반조건(회계예규 2200.04-104-11, ‘03.12.26) 제51조에 의할 때
조정절차의 이용이 불가능한 것으로 해석된다.
2. 조정 및 중재절차 이용의 배제 경향
현행 공사계약일반조건에 의하면 당사자간 협 의에 의하고, 협의가 이루어지지 않을 경우 법원 의 판결 또는 중재법에 의한 중재에 의하여 해결 한다고 규정하고 있다. 계약담당공무원의 경직된 자세와 계약당사자 상호간의 불신, 계약체결 당
<표 2> 국제계약분쟁조정위원회와 건설분쟁조정위원회의 비교
구 분 건설분쟁조정위원회 국제계약분쟁조정위원회 차 이 점
관계법령 건설산업기본법령
국가계약법령 지방재정법령 회계예규
조정대상
설계·시공·감리자간 공사책임 분쟁 발주자와 수급인간 건설공사 분쟁 수급인과 하수급인간 건설공사 하도급 분쟁 수급인과 제3자간 시공책임 분쟁
건설공사의 도급계약의 당사자와 보증인간의 보 증책임 분쟁
수급인 또는 하수급인과 제3자간의 자재대금 및 건설기계사용대금 분쟁
건설업양도 분쟁 수급인 하자담보책임 분쟁 건설업자의 손해배상책임 분쟁
국제입찰에 의한 정부조달계약범위와 관련 된 사항
입찰참가자격과 관련된 사항 입찰공고와 관련된 사항 낙찰자 결정과 관련된 사항 기타 정부조달협정에 위배된 사항
조 정 대 상 의 입·낙찰 국한 및 시설공사 외의 내·외자 물품조달 등 포함 차이
조정제외 국가계약법령의 해석과 관련된 분쟁 하도급법령의 적용사항
국가계약법이 건산법에 우선 적 효력
처리기간 신청접수후 60일이내 재심청구 접수후 50일이내
위원 위촉요건
건교부장관 또는 시·도지사가 위촉하는 경우 1. 대학에서 공학이나 법률학을 가르치는 조교
수이상의 직에 있거나 있었던 자 2. 판사·검사 또는 변호사
3. 건설공사·건설업 또는 건설용역업에 대한 학식과 경험이 풍부한 자
재경부장관, 행자부장관이 위촉하는 경우＊
1. 법학·재정학·무역학·회계학 대학 부 교수이상 5년 재직한 자
2. 변호사 자격자중 법률업무경력 10년 이 상인 자
3. 정부의 회계 및 조달계약업무에 관한 학 식과 경험이 풍부한 자
건설공사관련 전문가의 위원 위촉 가능 여 부 차이
조정의 효력
조정안을 제시받은 후 15일 이내에 수락한 경우 당사자간에 조정서와 동일한 내용의 합의가 성립 된 것으로 간주
조정완료 후 15일 이내에 당사자가 이의를 제 기하지 않는 경우 재판상 화해와 동일한 효력
조정성립시의 효력이 확정적 인지 여부의 차이 있음
시 사실상 대등한 계약관계의 기대곤란 등으로 인해 협의에 의한 분쟁해결을 기대하기는 어렵 다. 그렇다면 다음 절차로서 계약당사자가 선택 할 수 있는 수단은 소송 또는 중재이다. 중재절차 의 이용을 위해서는 반드시 계약당시 혹은 분쟁 발생 후 중재합의나 중재계약의 체결이 필요하 다. 그러나 일반적으로 단심제의 성격을 가지면 서도 판정에 대해서는 재판과 동일한 구속력을 인정하는 중재를 발주처가 선호하지 않고 있다는 사실은 중재판정이 난 몇 건의 중재사건에 대해 서 법원의 판결을 재차 청구하고 있는 사례에서 도 잘 알 수 있다.4)따라서 현행 공사계약일반조 건에서와 같은 분쟁해결조항에서 분쟁발생시 발 주자인 계약담당공무원이 중재합의를 해주지 않 으면 소송에 의할 수밖에 없다.
소송절차는 굳이 공사계약일반조건에서 이렇 게 명시하지 않더라도 헌법 제27조에 의하여 재 판청구권이 인정되고 있기 때문에 최종적인 수단 으로 당연히 이용할 수 있는 절차이다. 결국 기존 의 선택적 중재합의조항을 삭제하고 현행 규정대 로 개정한 것은 선택적 중재합의조항으로 인한 분쟁해결절차의 의문과 다툼을 배제하기 위한 것 이라고 하지만, 실제로는 중재절차의 이용을 사 실상 제한한 것이라고 할 수 있을 것이다. 이러 한 개정은 중재제도가 소송제도와 비교할 때 분 쟁해결에 소요되는 시간이나 비용 등 경제적 측 면에서 분쟁당사자에게 이익이 되고 분쟁의 합리 적 해결을 위한 전문성 측면에서도 긍정적 평가 를 내릴 수 있어 그 이용률이 해마다 증가하고 있 는 점과도 배치된다. 또한 선진국에서도 분쟁해 결에 그 동안 이용되어온 재판절차의 문제점 즉,
비용이나 시간 등 경제적 측면의 부담 가중 또는 전문성의 부족으로 인한 합리적 결과의 기대난 등을 해결할 수 있는 ADR의 이용이 증가하고 있 는 국제적 추세에도 반한다고 하지 않을 수 없다.
3. 조정결정의 효력 불명확
분쟁당사자들은 조정이나 중재 등 ADR제도 를 이용하여 성립된 결론이 가능한 한 확정적 효 력을 갖기를 원한다. 그렇지 않다면 결과에 불만 을 가진 상대방당사자는 다른 분쟁해결절차를 통 하여 또 다시 자신에게 유리한 판단을 받고자 시 도할 것이기 때문이다. 그러나 선진국의 경우에 는 계약문화가 발전되어 있으므로 분쟁상대방과 조정 등을 통하여 합의한 사항의 이행은 법령상 에 특별한 규정이 없다고 해도 계약을 성실하게 이행되어야 한다는 기본적 원칙에 상당히 충실한 편이어서 큰 문제가 되지 않은 것으로 보인다. 국 내 민법이나 건산법, 국가계약법령 등에도 이러 한 원칙이 명시적으로 규정되어 있지만, 실제 분 쟁처리과정에서 그 결과에 불복하는 사례가 중재 등의 경우를 보더라도 적지 않게 등장하는 것을 보면 분쟁당사자들이 확정적 효력에 비중을 두는 점이 이해가 간다.
중재의 경우에는 중재판정결과에 대해서 중재 법 등에 확정판결과 동일한 효력을 부여하고 있 기 때문에 구속력을 가진다고 할 수 있다. 그러나 조정의 경우는 나뉘어 지고 있다. 건설분쟁조정 위원회의 조정결정은 조정당사자간에‘합의가 성립된 것으로 본다’고 규정되어 있지만, 국제계 약분쟁조정위원회의 조정결정에 대해서는 최종 적 해결수단으로서의 성격을 지닌‘재판상의 화
4) 중재 제99111-0046호(서울지법 제28민사부판결 2001가합15595 중재판정취소), 중재 제0111-0004(서울고법 제12민사 부판결 2002나6878 중재절차위법확인) 등.
해와 동일한 효력’을 부여하고 있어 구별된다.
건설분쟁조정위원회의 조정결정에 대해서도 당 초에는‘재판상 화해와 동일한 효력’을 부여하고 있었다. 그러나 행정부 산하의 기관이 내린 결정 에 최종적 해결수단으로서 효력을 부여하는 것은 삼권분립에 반한다거나 전문성과 신분상의 독립 성이 확보되지 않은 조정위원의 조정결정은 공정 성을 담보할 수 없다는 등의 이유로 ’99년 건산법 개정 때 현재와 같이‘조정서와 동일한 내용의 합의가 성립된 것’으로 변경되었다(건산법 제78 조). 그러나 국가계약법상의 국제계약분쟁조정위 원회의 조정결정에 대해서는 효력규정이 그대로 유지되고 있다.
일반적으로 합의는 당사자간에 일정한 법률효 과의 발생을 위한 의사의 합치로 볼 수 있으며, 이러한 합의는 재판상 화해와 같은 집행력 혹은 기판력(확정력)을 가지지 않는다. 현재의 효력규 정은 기존의 조정기구들에 있어서 조정결정에 대 한 효력규정과 관련하여 재판상 화해의 효력을
여전히 유지하고 있는 것과 형평성차원에서도 맞 지 않으며, 민법상 화해와 동일한 당사자간 합의 수준의 조정결과라면 분쟁당사자가 굳이 조정을 신청할 필요성을 느끼지 못할 것이므로 실효성을 확보하기 어렵다. 헌법재판소의 심판례에서도 기 구의 중립성 및 독립성, 절차의 공정성 및 신중성 등이 법률로 보장되고 있는 각종 분쟁조정위원회 의 경우 공정하고 타당한 분쟁해결을 기대할 수 있기 때문에 조정결정에 대하여 재판상 화해와 동일한 효력을 부여하는 것이 당사자의 의사를 존중하고 헌법에 정신에도 반하지 않는다는 견해 를 피력한 바 있다.5)
4. 분쟁해결수단간 종합적 체계화 부족
건설 분쟁을 소송에 의하지 않고 해결할 수 있 는 수단, 즉 국내의 ADR기관으로는 건설분쟁조 정위원회나 국제계약분쟁조정위원회, 그리고 건 설중재를 맡아보고 있는 대한상사중재원이 있다.
이들 기관에서는 각각 조정과 중재를 맡아보고
연 도 해당 법률 및 관련 규정 조정성립시의 효력
1988.12.31.개정 (법률 제4075호)
건설업법 제3장의 2( 32의 7)
ㅇ조정서의 내용은 재판상의 화해와 동일한 효력을 가짐
1996.12.31.전면개정 (법률 제5230호)
건설산업기본법 제8장( 78)
ㅇ조정서는 재판상 화해조서와 동일한 효력 을 가짐.
1999.4.15.개정 (법률 제5965호)
건설산업기본법 제8장( 78)
ㅇ당사자가 조정안을 수락한 때에는 당사자 간에 조정서와 동일한 내용의 합의가 성 립된 것으로 봄
현 재 건설산업기본법
제8장( 78) ㅇ위와 동일
※ 재판상 화해와 동일한 효력은 확정판결과 같기 때문에 조정내용을 이행하지 않는 상대방에 대하여 바로 강제집행이 가능 하지만, 당사자간의 합의가 성립된 것으로 보는 경우 구속력이나 강제력이 부여되고 있지 않아 불이행에 대해서는 별다른 제재수단이 없는 실정임.
5) 헌법재판소 1995.5.25. 91헌가7, 국가배상법 제16조에 관한 위헌심판
<표 3> 관련 조항의 변천
있는 바, 대한상사중재원은 중재절차의 진행 중 에 해당 사안을 조정에 의하여 해결할 수 있는 절 차상의 탄력성을 일부 부여하고 있다. 그러나 분 쟁당사자가 건설공사계약의 이행 중에 분쟁이 발 생한 경우 분쟁의 성격에 따른 가장 합리적이고 효율적인 해결수단을 선택한다는 것은 법률전문 가가 아닌 경우에 용이하지 않다. 일본의 경우 국 토교통성 산하에 건설관련 분쟁을 처리하는 기구 로서 건설공사분쟁심사회를 두고 있는데, 여기서 는 상담과 경미한 분쟁의 알선, 그리고 조정과 중 재기능을 함께 갖고 있다. 따라서 클레임이나 분 쟁의 효율적 처리를 원하는 당사자는 해당 사안 을 이 기구에서 상담을 통해 가장 적절한 처리절 차를 안내 받고 이용하는 시스템으로 운영되고 있다. 매년 그 이용률이 증가할 정도로 건설업계 의 분쟁처리와 관련하여 공정하고 전문적 해결로 서 신뢰도가 높은 편이다.
Ⅳ. 글로벌 스탠더드에 부합하는 분쟁해 결조항의 개선
IMF 외환위기 이후 건설클레임이나 분쟁이 점차 증가하고 있는 현상은 두 가지 측면을 모두 가지고 있다. 하나는 건설업체들이 건설공사 계 약관리의 중요성을 인식하고 기존의 건설관행에
의존하기 보다는 자신들의 계약상 권리를 제대로 주장하고 보장받고자 하는 변화를 반영하고 있다 는 점이다. 또 하나는 건설시장의 침체가 장기화 되면서 경영상의 불황을 타개하기 위해 수주물량 의 확보뿐만 아니라 수주 받은 현장의 합리적 관 리를 통한 수익성 제고에 관심을 두지 않을 수 없 을 정도로 건설업계 전반의 어려움이 가중되고 있다는 것을 반증하는 것이기도 하다는 점이다.
어느 측면에서나 향후에도 현재와 같은 건설경기 의 위축상태가 지속된다면 공사계약의 이행과정 에서 계약내용을 둘러싼 분쟁발생은 증가할 가능 성이 높을 것이다. 따라서 공사관련 분쟁을 효율 적으로 처리하지 못할 경우 공사의 이행과정에 지장을 초래할 가능성이 높고 계약당사자에게 경 제적 측면에서나 심리적 측면에서 상당한 부담을 안겨줄 뿐만 아니라 국민경제에도 부(負)의 영향 을 미치게 될 우려가 높다. 여기서는 앞에서 언급 한 건설분쟁해결제도의 문제점에 대해서 선진국 의 일반적 추세에 부합하는 합리적인 개선방안을 제시해본다.
1. 조정제도의 자유로운 이용 환경 확보
건산법은 건설분쟁 전반의 조정을 그 업무대 상으로 규정하고 있으면서 국가계약의 해석과 관 련한 분쟁을 제외한다고 명시하고 있다. 여기서
<표 4> 조정기구별 조정성립의 효과비교
조정기구 건설분쟁
조정위원회
국제계약 분쟁조정위원회
건설하도급
분쟁조정협의회 대한상사중재원 민사조정법
조 정 결 정 의 효력
합의가 성립된 것 으로 봄
재판상 화해(확정판결)와 동일한 효력
공정위가 시정조치 를 한 것으로 봄
법원의 확정판결과 동일 한 효력을 가짐(중재성립 시와 동일)
재판상 화해와 동 일한 효력 부여
문제점 합의의 법적 의미
불분명 확정력 여부 불분명
‘국가계약의 해석과 관련한 분쟁’의 법적 의미가 분명치 않아 조정을 받으려는 당사자는 자신의 분쟁사안이 건설분쟁조정위원회의 조정대상인지 아니면 국제계약분쟁조정위원회의 조정대상인지 전문적 판단을 선행해야 한다. 이러한 시스템은 이용자편의라는 조정제도의 기본적 성격과도 배 치될 뿐만 아니라 앞서 본 바와 같이 양 조정위원 회의 구성이나 기구의 법적 성격 및 이용절차나 조정결정의 법적 효력 등에 차이가 크다는 점에 서 조율이 필요할 것으로 본다. 건설산업의 선진 화를 기본 취지로 이번 기획단이 구성되었다는 점을 감안한다면 조정 등 분쟁해결시스템의 효율 화를 극대화하고 계약당사자 어느 쪽이나 자신의 정당한 계약상의 권리주장이 용이하게 이루어지 도록 법령 및 제도가 개정되어야 한다. 따라서 현 행 건산법 제69조 제1항 제2호의 단서조항을 삭 제하여야 하며, 굳이 존치하는 경우에는‘국가계 약의 해석과 관련한 분쟁’이 무엇을 의미하는지 분명히 하여 조정대상의 여부를 둘러싼 모호함으 로 논란이 초래되지 않도록 개정되어야 한다.
2. 공사계약일반조건상 분쟁해결조항의 개선 필요 현행 공사계약일반조건은 발주자인 국가가 제 정하여 계약문서의 일종으로 효력을 인정하고 있 는 일종의 약관이라고 볼 수 있다. 분쟁해결에 관 한 조항도 계약상대자인 건설업체의 의견이 반영 되지 못하고 개정시마다 국가나 지방자치단체의 발주에 따른 편의나 공사계약관리의 필요에 따라 그 내용이 바뀌어져 왔다. 건설업체는 공공공사 의 입찰참여와 공사이행을 위해서는 공사계약일 반조건을 수동적 입장에서 받아들일 수밖에 없는 입장이다. 계약당사자의 대등한 관계라는 것도
구호에 그칠 가능성이 높으므로 제도적인 보완을 통해 실질적인 대등한 계약상의 관계가 형성되도 록 해주어야 한다. 이런 점에서 본다면 건설업계 는 공사의 이행 중에 발생하는 클레임이나 분쟁 의 조기에 효율적으로 그리고 분쟁당사자간 자율 적 해결을 선호하고 있는 것으로 보인다.6)따라 서 분쟁이 발생하여 협의에 의한 해결이 되지 않 을 때 중재와 소송의 양자 선택체제로 운영할 것 이 아니라 분쟁당사자가 원하는 데로 자유롭게 선택할 수 있게 해주어야 한다. 중재절차가 양당 사자간의 중재합의가 있어야 하고 발주자가 그다 지 원하지 않는다는 점을 감안하면 건설분쟁조정 위원회 등 조정기구 및 절차의 선택을 당사자에 게 맡기는 것이 자율적 분쟁해결제도라는 조정제 도의 취지에도 부합한다고 할 것이다. 그러므로 건교부도 공공공사의 비중과 그에 따른 건설클레 임 및 분쟁의 증가추세를 감안하여 건설업계의 설문조사를 한 후 해당 조항의 개선을 부처간 업 무협의를 통해 적극적으로 개진할 필요가 있다.
3. 조정결정의 법적 효력 명확화
현재 건설분쟁조정위원회에서 조정이 성립되 었을 경우 그 법적 효력으로 규정하고 있는‘당 사자간에 조정서와 동일한 내용의 합의가 성립된 것으로 본다’는 표현은 그 의미가 무엇인지 명확 하지 않으므로 조정을 기피하는 주요 원인이 되 고 있음은 앞서 살펴 본 바와 같다. 따라서 조정 당사자들이 조정안을 수락하는 경우에는 당사자 의 자유로운 의사를 존중하여 종국적인 분쟁해결 로서의 효력을 부여해주는 것이 바람직할 것으로 본다. 특히 동일한 공사계약의 분쟁조정을 담당 하는 기구로서의 성격을 지니고 있으면서 건설분
6) 두성규, 중재판정사례로 본 건설클레임의 분석과 향후 전망, 한국건설산업연구원, 2003, 26~27면.
쟁조정위원회의 조정결정과 국제계약분쟁조정위 원회의 조정결정의 법적 효력을 달리할 분명한 이유가 있는 것도 아니다. 오히려 이러한 조정결 과의 법적 효력 차이는 분쟁당사자에게 관련 법 령에 대한 불신과 혼란을 야기 시킬 우려가 클 뿐 이다. 종국적인 효력은 구체적으로 조정에 관한 기본법이라고 할 수 있는『민사조정법』7)등에서 규정하고 있는 바와 같이‘재판상 화해와 동일한 법적 효력’을 부여하도록 개선함으로써 관련 법 령의 실효성 및 법적 안정성을 확보할 필요가 있 다. 국민의 재판청구권을 침해할 수 있다는 비판 에 대해서는 중립적인 조직 구성과 절차상 공정 성이 보장되고 당사자간에 조정절차에 의한 분쟁 종결의사가 인정된다면 조정결정에 재판상 화해 와 동일한 효력을 부여하더라도 진정한 의미에서 의 국민의 재판청구권을 침해하는 것이 아니라는 반론이 가능할 것으로 본다.
4. ‘건설분쟁심사원’의 설립
소송 외의 분쟁해결제도가 지향해야 할 점은 건설분쟁해결의 효율성과 공정성, 그리고 이용자 인 분쟁당사자의 편의성이라고 할 수 있을 것이 다. 이런 점을 고려할 때 현행 각종 분쟁조정기구 는 분쟁해결수단간의 종합적인 체계화가 결여되 어 있다. 따라서 분쟁해결업무의 대상 확대 및 기 능을 종합화한‘건설분쟁심사원’을 설립할 필요 가 있다. 건설분쟁심사원의 업무범위는 기존의 건설관련 분쟁인 하도급분쟁, 건설업분쟁, 건축 분쟁, 설계 및 부실감리 여부 등을 분쟁규모에 상 관없이 처리할 수 있도록 하되, 2002년 7월부터 시행중인 제조물책임법과 관련한 분쟁도 포함시 킨다. 또한 알선, 조정, 중재의 기능을 모두 수행
하도록 하여 분쟁당사자들에게 분쟁사안의 성격 분석과 효과적인 분쟁해결수단의 선택을 할 수 있는 전문성을 기대하기는 어렵기 때문에 상담 등을 통해 가장 적절한 절차를 선택할 수 있게 이 용편의성도 극대화해야 한다. 심사원이 분쟁조정 을 위한 실질적 서비스를 제공하기 위해서는 분 쟁당사자가 상시적으로 이용할 수 있는 전담사무 국의 설치도 필요하다. 사무국은 공사계약과 관 련한 계약당사자의 불만을 접수하고, 기초자료의 수집이나 제출자료의 확인, 해당 분쟁의 사실조 사나 현장방문 등의 업무 수행도 가능하도록 검 토할 필요가 있다. 이렇게 된다면 분쟁사안의 특 성 및 내용에 따른 상담, 조정절차이용에 관한 정 보제공, 다른 분쟁해결절차로의 안내 등 분쟁해 결을 위하여 실질적이고 다양한 지원이 가능해질 것이다.
참고자료
- 건설교통부, 제2차 건설산업진흥기본계획, 2003
- 건설교통부, 건설분쟁조정위원회 활성화방 안, 2002
- 남진권, 건설산업기본법해설, 연문사, 2001 - 두성규, 중재판정사례로 본 건설클레임의
분석과 향후 전망, 한국건설산업연구원, 2003
- 두성규, 현행 건설분쟁해결제도의 문제점과 개선 방안, 한국건설산업연구원, 2000 - 윤재윤, 건설분쟁관계법, 박영사, 2003 - 재정경제부, 정부계약분쟁조정의 효율화
방안 연구, 2002
7) 민사조정법 제29조에“조정은 재판상의 화해와 동일한 효력이 있다”고 규정하고 있음.