4. 헌법의 제정과 개정
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(2) 4. 헌법의 제정과 개정 (5) 헌법개정권력의 종류와 한계 # 헌법개정의 종류 - 전면개정/부분개정 - 전면개정 vs 새로운 헌법제정? # 헌법개정의 한계 - 법실증주의 : 한계 부정, 제정권력 = 개정권력 = 입법권 - 자연법사상 : 자연법에 위반되는 헌법개정 - 1954/1960년 헌법 - 헌법 §128 ②? - 헌법조문간 우위? - 개정의 한계를 위반한 개헌의 효력?.
(3) 5. 대한민국헌법의 제정과 개정 (1) 대한민국 임시정부 헌법 - 국호는 대한민국, 민주공화국(§1), 임시정부(행정, 사법)의 국무령(대통령)과 국무원(국무위원)으로 구성된 국무회의, 임 시의정원(의회) - 총 5차 개헌 중 대통령제(제1차 개헌), 의원내각제적 요소 가 많은 주석제(제4차 개헌) - 현행 헌법 전문에서 처음으로 정통성 인정.
(4) 5. 대한민국헌법의 제정과 개정 (2) 제헌헌법(제1공화국 헌법) # 절차 - 남한에서만 총선거 후 제헌국회 구성 - 헌법기초위원회 구성 - 유진오 헌법초안(보수우익, 친일성향의 한민당 입장 반영, 의원내각제/국무총리제/양원제/국회에서 대통령 선출/대법원 의 위헌법률심사권 등) - 이승만과 미군정의 대통령제 주장 - 국회 본회의에서 헌법안의결 후 공포(7.17).
(5) (2) 제헌헌법(제1공화국 헌법) # 국가조직 - 국회에서 선출되는 재임가능한 대통령제 중심 - 의원내각제 요소(국무총리제, 국무총리 임명에 국회 동의요 구, 국회의원의 국무위원 겸직 등) - 단원제 국회 - 헌법위원회(부통령 위원장, 대법관 5인, 국회의원 5인)의 위 헌법률심사권 - 탄핵심판은 독립된 탄핵재판소(구성은 헌법위원회와 동일) - 대통령이 대법원장 임명하고 국회 승인 - 헌법개정은 국회의원 2/3 찬성으로 확정,.
(6) (2) 제헌헌법(제1공화국 헌법) # 기본권 - 바이마르 헌법 영향으로 법률이 인정하는 범위내에서 기본 권 인정 - 개별적 법률유보 - 제18조 제2항의 이익분배균점권 등 사회권, 국가주도적 통 제경제질서 - 부칙에서 반민족행위자 처벌을 위한 특별법제정 근거 마련. # 특징 - 국민투표절차 없이 헌법제정.
(7) 5. 대한민국헌법의 제정과 개정 (3) 제1차 개헌(1952) - 발췌개헌 # 절차 - 6.25 전쟁 발발 - 전시 중 양원제와 대통령직선제 개헌안제출 부결 - 야당의 의원내각제 개헌안 제출 - 관제데모/폭력조직 동원/비상계엄 선포/국회의원 연행 등 공포분위기 속 야당의 국무원불신임제를 수용한 대통령 직선 제 발췌개헌안 제출 -공고절차 생략 후 토론 없이 심야국회에서 기립투표로 의결 강행.
(8) (3) 제1차 개헌(1952) - 발췌개헌 # 국가조직 - 대통령/부통령 직선제(제53조) - 양원제(민의원/참의원-미실시) - 의회의 국무원불신임제 - 국무위원 임명 시 국무총리 제청권 - 의원선거 시 표수가 동일할 땐 연령순으로. # 특징 - 절차적 정당성 흠결.
(9) 5. 대한민국헌법의 제정과 개정 (4) 제2차 개헌(1954) – 四捨五入개헌 # 절차 - 전후 이승만 중심의 자유당 창당과 국회에서 여대야소 회복 - 초대 대통령에 대한 3선제한(중임가능) 적용배제 부칙개헌 안 제출 - 135/203 표결로 부결 선언 - 다음날 66.5는 반올림해서 67이라며 부결선언 번복.
(10) (4) 제2차 개헌(1954) – 四捨五入개헌 # 국가조직 - 초대 대통령에 대해서 3선제한 철폐 - 국무총리제폐지 - 개별적 국무위원불신임제 - 대통령궐위 시 부통령 승계 - 군법회의 설치(제83조의2) - 자유시장경제질서 강화 - 헌법개정의 한계 설정(제98조: 민주공화국, 국민주권, 주권 제약과 국가안위에 관한 중요사항 국민투표제). # 특징 - 절차적 정당성 흠결.
(11) 5. 대한민국헌법의 제정과 개정 (5) 제3차 개헌(1960.6.) – 제2공화국 헌법 # 절차 - 3.15부정선거, 4.19의거 - 여야합의로 헌법개정안 의결. # 국가조직 - 의원내각제 개헌, 양원제 실제 구성 - 복수정당제, 정당의 지위보장, 정당해산제 - 대법원장과 대법관의 선거인단 선출 - 헌법재판소(미실현), 지방자치단체장 직선제(미실시) - 중앙선거관리위원회 헌법기관화 - 경찰 등 공무원의 정치적 중립성 보장.
(12) (5) 제3차 개헌(1960.6.) – 제2공화국 헌법 # 기본권 - 개별적 법률유보삭제 - 본질적 내용 침해금지 - 표현의 자유에 대한 사전허가 금지(§28). # 평가 - 최초의 여야합의 헌법개정.
(13) 5. 대한민국헌법의 제정과 개정 (6) 제4차 개헌(1960.11.) – 부정선거관련자 처벌 # 절차 - 양원합동회의에서 대통령 윤보선 국무총리 장면 선출 - 3.15부정선거관련자 처벌 요구 격화 - 부정선거관련자 처벌을 위한 소급입법 근거(부칙) 제출 # 내용 - 3.15부정선거관련자의 공민권(참정권/공무담임권/재산권) 제한 # 평가 - 소급입법금지 원칙에 위반? 헌법개정의 한계, 처분적 법률의 위헌성.
(14) 5. 대한민국헌법의 제정과 개정 (7) 제5차 개헌(1962) – 제3공화국 헌법 # 절차 - 민주당 분열과 5.16. 군사쿠데타, 국회해산과 장면정권총사퇴 - 국가재건최고회의가 3권 장악 - 헌법심의위원회에서 비상조치법에 따라 헌법개정 - 국가재건최고위가 헌법안 의결, 공고, 국민투표로 확정.
(15) (7) 제5차 개헌(1962) – 제3공화국 헌법 # 국가조직 - 미국식 대통령제 - 정당국가요소(정당공천 필수, 당적이탈 시 의원직 상실) - 국회 단원제 - 법원에 위헌법률심사권 부여 - 법관추천회의 제청으로 국회의 동의를 얻어 대법원장 임명.
(16) (7) 제5차 개헌(1962) – 제3공화국 헌법 # 기본권 - 인간의 존엄과 가치(제8조) - 직업선택의 자유(제13조) - 인간다운 생활을 할 권리(제30조). # 평가 - 국민투표로 헌법개정 최초.
(17) 5. 대한민국헌법의 제정과 개정 (8) 제6차 개헌(1969) – 대통령 3선 개헌 # 절차 - 대통령 3선 금지규정을 4선 금지로 완화하는 개헌안제출 - 기습적 국회통과, 국민투표로 확정 # 내용 - 대통령의 3선 금지(§69 ③ - 1차에 한하여 중임) 규정 개정 - 대통령에 대한 탄핵소추요건 강화 - 국회의원 정족수 증원 # 평가 - 개인 집권연장을 위한 개헌.
(18) 5. 대한민국헌법의 제정과 개정 (9) 제7차 개헌(1972) – 제4공화국 # 절차 - 국회 여당의석 축소 - 1971년 북한의 남침위협을 이유로 국가비상사태 선포 - 국가보위에 관한 특별조치법(대통령에게 초헌법적인 국가긴급 권 부여) 제정 - 1972년 비상조치(유신조치)로 국회해산/정당활동 중지 - 통일주체국민회의법 제정, 비상국무회의에서 개헌안 의결, 국 민투표(91.9% 투표, 92.2.% 찬성) - 통일주체국민회의 구성, 박정희의 4선 대통령 선출.
(19) (9) 제7차 개헌(1972) – 제4공화국 # 국가조직 - 대통령에게 국회해산권, 긴급조치권, 국회의원 1/3추천권, 대법 원장과 법관 임명권, 중요정책 국민투표부의권 등 부여 - 통일주체국민회의에서 6년 임기 대통령 간선제 - 연임/중임제한 철폐 - 헌법위원회에서 위헌법률심사/위헌정당해산/탄핵심판권 - 국회 국정감사권 폐지 - 평화통일원칙(전문) - 헌법개정의 이원화(대통령 개헌제안은 국민투표, 국회 개헌제 안은 통일주체국민회의에서 의결).
(20) (9) 제7차 개헌(1972) – 제4공화국 # 기본권 - 본질적 내용 침해금지 삭제 - 법률유보조항 회복 - 구소적부심사제 폐지. # 평가 - 개인의 영구집권을 위한 개헌 vs 국민투표를 통한 개헌?.
(21) 5. 대한민국헌법의 제정과 개정 (10) 제8차 개헌(1980) – 제5공화국 # 절차 - 1978년 박정희 대통령 당선 - 10대 국회에서 야당승리 - 박정희 암살, 12.12.군사반란, 5.17.비상계엄확대와 5.18.광주민 주화운동 - 통일주체국민회의에서 전두환대통령 선출 - 헌법심의위원회, 국민투표 - 일정기간 국가보위입법회의에서 입법권 행사.
(22) (10) 제8차 개헌(1980) – 제5공화국 # 국가조직 - 통일주체국민회의 폐지 - 선거인단선출에 의한 7년 대통령 단임제 - 국회해산권 유지하되 비상조치권은 제한 - 대통령의 임기변경을 위한 개헌의 효력대상 제한 - 국정조사권 회복 - 비례대표제 - 일반 법관의 대법원장 임명권.
(23) (10) 제8차 개헌(1980) – 제5공화국 # 기본권 - 구속적부심부활 - 연좌제금지 - 행복추구권 - 사생활의 비밀 - 적정임금 보장 - 환경권 - 본질적 내용의 침해금지 부활. # 평가 - 정부의 민주적 정당성 흠결.
(24) 5. 대한민국헌법의 제정과 개정 (11) 제9차 개헌(1987) – 제6공화국(?) # 절차 - 직선제 개헌논의(1983) - 12대 국회 야당진출(1984) - 4.13호헌조치, 6월항쟁, 6.29선언 (대통령직선제 개헌안 제시) - 국민투표.
(25) (11) 제9차 개헌(1987) – 제6공화국(?) # 국가조직 - 5년 단임 대통령직선제 - 국회해산/비상조치권 폐지 - 국정감사권 회복 - 지방자치선거(1994년 실시) - 헌법재판소 # 평가 - 여야합의에 의한 헌법개정 - 유신이전 체제로의 복귀.
(26) 5. 대한민국헌법의 제정과 개정 (12) 전체적 평가 - 헌법자체가 입헌주의 기본원리에 위반 : 제4, 5공화국 헌법 - 기본적인 입헌주의 원리에 따르지만 헌법규범과 헌법현실의 괴리 : 제1, 3공화국 - 이론적 측면에서는 제2공화국 헌법, 현실적 측면에서는 현 행 헌법이 긍정적 평가 가능.
(27) 6. 헌법前文 (1) 일반론 - 헌법제정의 유래, 기본원리, 가치, 목표 등을 표현한 헌법 서문 - 헌법전문의 존부? - 효력의 인정여부? -> 부정설(미연방대법원) -> 긍정설, 효력의 인정범위?.
(28) 6. 헌법前文 (2) 법적성격 - 헌법의 기본원리를 압축적으로 표현 - 헌법전의 일부 - 행위규범/재판규범/근본규범 - 헌법재판소 : 재판규범성 인정, 구체적인 권리 도출x.
(29) 6. 헌법前文 (3) 내용 # “우리 국민은 … 제정되고 … 개정된 헌법을 … 개정한다.” - 헌법제정권력주체, 헌법개정권력주체가 국민임 - 실질적으로 제 3, 5, 7, 8, 9차 개헌은 새로운 헌법의 제정과 유사 - but, 형식적으로 현행 헌법이 기존 헌법과 동일성을 유지하면서 개정된 연속성을 가지는 헌법임을 천명.
(30) (3) 내용 # “3.1 운동으로 건립된 대한민국 임시정부의 법통과” - 3.1운동은 제헌헌법부터 - 임시정부는 현행 헌법에서 새롭게 삽입 - “민주공화국”이념은 대한민국임시정부헌장 제1조부터 유지 - 국가의 독립유공자들에 대한 예우의 헌법상 의무 근거.
(31) (3) 내용 # “불의에 항거한 4.19 민주이념을 계승” - 제3공화국 헌법에서 처음 규정 - 5공화국 헌법에서 삭제, 현행헌법에서 회복 - 저항권?.
(32) (3) 내용 # “평화적 통일의 사명에 입각하여...자유민주적 기본질서를” - 유신헌법에서 삽입 - 평화통일주의, 제4조, 제66조 제3항, 평화적 통일의 사명.
(33) (3) 내용 # “국민생활의 균등한 향상을 기하고” - 복지국가원리, 실질적 평등 - 국고재원마련 뿐만 아니라 유도적/형성적 기능, 부의 재분배를 실현할 조세의 기능 인정.
(34) 7. 헌법의 기본원리 - 헌법 전체에 투영된 공동체의 기본적 가치 - 헌법해석의 척도 - 입법과 정책의 방향/지침 - 헌법개정의 한계? # 내용 - 공화국가, 민주주의, 국제평화주의, 법치국가, 사회복지국가, 문화국가 # 한계 - 헌법원리에 대한 침해를 이유로 헌법소원심판청구는 불가.
(35) 8. 공화국가 원리 - 근거 : 제1조 제1항 - 국호 : 대한민국 - 공화국 : 왕정/귀족정의 반대의미로서 왕이 없는 국가체제 (주권의 소재) - 민주국가 : 독재/전제권력이 없이 권력분립에 의해 국가권력 이 형성, 통제되는 정치체제(주권의 행사) - 주권의 실제담당자가 중요 - 오늘날 의미있는 분류는 권력분립의 유무에 따라 입헌주의 국가/전제주의 국가인가.
(36) 9. 민주주의 원리 (1) 개념 - 국민이 국가의 의사를 결정한다 - 국민이 국민을 지배한다 - 헌재 : “자유민주주의”로서 민주주의와 법치주의가 결합된 형태로 이해?.
(37) 6. 헌법前文 (1) 일반론 - 헌법제정의 유래, 기본원리, 가치, 목표 등을 표현한 헌법 서문 - 헌법전문의 존부? - 효력의 인정여부? -> 부정설(미연방대법원) -> 긍정설, 효력의 인정범위?.
(38) 판례 – 헌법조문간 우위? 헌재 1995.12.28. 95헌바3, 7-2, 841(846ff.) „우리 나라의 헌법은 제헌헌법이 초대국회에 의하여 제정된 반면 그후의 제5차, 제7차, 제8차 및 현행의 제 9차 헌법 개정에 있어서는 국민투표를 거친 바 있고, 그간 각 헌법의 개정절차조항 자체가 여러 번 개정된 적이 있으며, 형식적으로도 부분개정이 아니라 전문까 지를 포함한 전면개정이 이루어졌던 점과 우리의 현행 헌법이 독일기본법 제79조 제3항과 같은 헌법개정의 한계에 관한 규정을 두고 있지 아니하고,.
(39) 헌재 1995.12.28. 95헌바3, 7-2, 841(846ff.) 독일기본법 제79조 제1항 제1문과 같이 헌법의 개정을 법률의 형식으로 하도록 규정하고 있지도 아니한 점 등을 감안할 때, 우리 헌법의 각 개별규정 가운데 무엇 이 헌법제정규정이고 무엇이 헌법개정규정인지를 구분 하는 것이 가능하지 아니할 뿐 아니라, 각 개별규정에 그 효력상의 차이를 인정하여야 할 형식적인 이유를 찾을 수 없다..
(40) 헌재 1995.12.28. 95헌바3, 7-2, 841(846ff.) 이러한 점과 앞에서 검토한 현행 헌법 및 헌법재판소 법의 명문의 규정취지에 비추어, 헌법제정권과 헌법개 정권의 구별론이나 헌법개정한계론은 그 자체로서의 이론적 타당성 여부와 상관없이 우리 헌법재판소가 헌 법의 개별규정에 대하여 위헌심사를 할 수 있다는 논 거로 원용될 수 있는 것이 아니다..
(41) 헌재 1995.12.28. 95헌바3, 7-2, 841(846ff.) ... 물론 헌법은 전문과 단순한 개별조항의 상호관련성 이 없는 집합에 지나지 않는 것이 아니고 하나의 통일 된 가치체계를 이루고 있는 것이므로, 헌법의 전문과 각 개별규정은 서로 밀접한 관련을 맺고 있고, 따라서 헌법의 제규정 가운데는 헌법의 근본가치를 보다 추상 적으로 선언한 것도 있고, 이를 보다 구체적으로 표현 한 것도 있어서 이념적·논리적으로는 규범 상호간의 우 열을 인정할 수 있는 것이 사실이다..
(42) 헌재 1995.12.28. 95헌바3, 7-2, 841(846ff.) 그러나, 그렇다 하더라도, 이 때에 인정되는 규범 상호 간의 우열은 추상적 가치규범의 구체화에 따른 것으로 헌법의 통일적 해석에 있어서는 유용할 것이지만, 그것 이 헌법의 어느 특정규정이 다른 규정의 효력을 전면 부인할 수 있는 정도의 개별적 헌법규정 상호간에 효 력상의 차등을 의미하는 것이라고는 볼 수 없다.“.
(43) 판례 – 헌법전문의 효력(1) 헌재 2001.3.21. 99헌마139등, 13-1, 676(677). „"헌법전문에 기재된 3.1정신"은 우리나라 헌법의 연혁 적·이념적 기초로서 헌법이나 법률해석에서의 해석기 준으로 작용한다고 할 수 있지만, 그에 기하여 곧바로 국민의 개별적 기본권성을 도출해낼 수는 없다고 할 것이므로, 헌법소원의 대상인 "헌법상 보장된 기본권" 에 해당하지 아니한다.“.
(44) 판례 – 헌법전문의 효력(2) 헌재 2008.11.27, 2008헌마517, 20-2하, 509, 516. „통일정신, 국민주권원리 등은 우리나라 헌법의 연혁적 ㆍ이념적 기초로서 헌법이나 법률해석에서의 해석기준 으로 작용한다고 할 수 있지만, 그에 기하여 곧바로 국 민의 개별적 기본권성을 도출해 내기는 어렵다. 한편, 헌법전문에 기재된 대한민국임시정부의 법통을 계승하 는 부분이 침해되었다는 부분은 청구인들의 법적지위 에 현실적이고 구체적인 영향을 미친다고 볼 수 없으 므로 기본권침해의 가능성이 인정되지 않는다..
(45) 헌재 2008.11.27, 2008헌마517, 20-2하, 509, 516. 따라서 이 사건 위원회의 설치 및 운영, 기념사업 추진 행위가 역사정신을 왜곡하여 헌법전문 및 헌법에 규정 된 헌법정신을 훼손한다는 점만으로는 청구인들의 기 본권이 현실적으로 침해된 것이라고 할 수 없다.“.
(46) 판례 – 현행헌법의 연속성(1) 대판1997.4.17. 96도3376 „우리 나라는 제헌헌법의 제정을 통하여 국민주권주의, 자유민주주의, 국민의 기본권보장, 법치주의 등을 국가 의 근본이념 및 기본원리로 하는 헌법질서를 수립한 이래 여러 차례에 걸친 헌법개정이 있었으나, 지금까지 한결같이 위 헌법질서를 그대로 유지하여 오고 있는 터이므로, 군사반란과 내란을 통하여 폭력으로 헌법에 의하여 설치된 국가기관의 권능행사를 사실상 불가능 하게 하고 정권을 장악한 후.
(47) 대판1997.4.17. 96도3376 국민투표를 거쳐 헌법을 개정하고 개정된 헌법에 따라 국가를 통치하여 왔다고 하더라도 그 군사반란과 내란 을 통하여 새로운 법질서를 수립한 것이라고 할 수는 없으며, 우리 나라의 헌법질서 아래에서는 헌법에 정한 민주적 절차에 의하지 아니하고 폭력에 의하여 헌법기 관의 권능행사를 불가능하게 하거나 정권을 장악하는 행위는 어떠한 경우에도 용인될 수 없다. 따라서 그 군 사반란과 내란행위는 처벌의 대상이 된다.“.
(48) 판례 – 현행헌법의 연속성(2) 헌재 1995.12.28. 95헌바3, 7-2, 841(846f.) „우리 나라의 헌법은 제헌헌법이 초대국회에 의하여 제정된 반면 그후의 제5차, 제7차, 제8차 및 현행의 제 9차 헌법 개정에 있어서는 국민투표를 거친 바 있고, 그간 각 헌법의 개정절차조항 자체가 여러 번 개정된 적이 있으며, 형식적으로도 부분개정이 아니라 전문까 지를 포함한 전면개정이 이루어졌던 점과 우리의 현행 헌법이 독일기본법 제79조 제3항과 같은 헌법개정의 한계에 관한 규정을 두고 있지 아니하고,.
(49) 헌재 1995.12.28. 95헌바3, 7-2, 841(846f.) 독일기본법 제79조 제1항 제1문과 같이 헌법의 개정을 법률의 형식으로 하도록 규정하고 있지도 아니한 점 등을 감안할 때, 우리 헌법의 각 개별규정 가운데 무엇 이 헌법제정규정이고 무엇이 헌법개정규정인지를 구분 하는 것이 가능하지 아니할 뿐 아니라, 각 개별규정에 그 효력상의 차이를 인정하여야 할 형식적인 이유를 찾을 수 없다. “.
(50) 판례 – 독립유공자들에 대한 예우 헌재 06.6.30. 2004헌마850, 17-1, 1016(1020f.) „헌법은 전문(前文)에서 “3.1운동으로 건립된 대한민국 임시정부의 법통을 계승”한다고 선언하고 있다. 이는 대한민국이 일제에 항거한 독립운동가의 공헌과 희생 을 바탕으로 이룩된 것임을 선언한 것이고, 그렇다면 국가는 일제로부터 조국의 자주독립을 위하여 공헌한 독립유공자와 그 유족에 대하여는 응분의 예우를 하여 야 할 헌법적 의무를 지닌다고 보아야 할 것이다..
(51) 헌재 06.6.30. 2004헌마850, 17-1, 1016(1020f.) 다만 그러한 의무는 국가가 독립유공자의 인정절차를 합리적으로 마련하고 독립유공자에 대한 기본적 예우 를 해주어야 한다는 것을 뜻할 뿐이며, 당사자가 주장 하는 특정인을 반드시 독립유공자로 인정하여야 하는 것을 뜻할 수는 없다.“.
(52) 판례 – 자연권? 대판 1980.5.20. 80도306(소위 김재규사건) „현대 입헌 자유민주주의국가의 헌법이론상 자연법에 서 우러나온 자연권으로서의 소위 저항권이 헌법 기타 실정법에 규정되어 있든 없든간에 엄존하는 권리로 인 정되어야 한다는 논지가 시인된다 하더라도 그 저항권 이 실정법에 근거를 두지 못하고 오직 자연법에만 근 거하고 있는한 법관은 이를 재판규범으로 원용할 수 없다..
(53) 대판 1980.5.20. 80도306(소위 김재규사건) 더구나 오늘날 저항권의 존재를 긍인하는 학자사이에 도 그 구체적 개념의 의무내용이나 그 성립요건에 관 해서는 그 견해가 구구하여 일치된다 할 수 없어 결국 막연하고 추상적인 개념이란 말을 면할 수 없고, 이미 헌법에 저항권의 존재를 선언한 몇 개의 입법례도 그 구체적요건은 서로 다르다 할 것이니 헌법 및 법률에 저항권에 관한여 아무런 규정도 없는(소론 헌법전문중 "4.19의거운운"은 저항권 규정으로 볼수 없다) 우리나 라의 현 단계에서는 더욱이 이 저항권이론을 재판의 준거규범으로 채용적용하기를 주저 아니할 수 없다.“.
(54) 판례 – 자연권? 대판 1980.5.20. 80도306(소위 김재규사건) 대법원판사 임항준의 의견: „우리나라에 있어서의 정치 의 기본질서인 인간존엄을 중심가치로 하는 민주주의 질서에 대하여 중대한 침해가 국가기관에 의하여 행하 여 져서 민주적 헌법의 존재 자체가 객관적으로 보아 부정되어 가고 있다고 국민 대다수에 의하여 판단되는 경우에 그 당시의 실정법 상의 수단으로는 이를 광정 할 수 있는 방법이 없는 경우에는 국민으로서 이를 수 수방관하거나 이를 조장 할 수는 없다 할 것이므로.
(55) 대판 1980.5.20. 80도306(소위 김재규사건) 이러한 경우에는 인권과 민주적 헌법의 기본 질서의 옹호를 위하여 최후의 수단으로서 형식적으로 보면 합 법적으로 성립된 실정법이지만 실질적으로는 국민의 인권을 유린하고 민주적 기본 질서를 문란케 하는 내 용의 실정법상의 의무 이행이나 이에 대한 복종을 거 부하는 등을 내용으로 하는 저항권은 헌법에 명문화 되어 있지 않았더라도 일종의 자연법상의 권리로서 이 를 인정하는 것이 타당하다 할 것이고.
(56) 대판 1980.5.20. 80도306(소위 김재규사건) 이러한 저항권이 인정된다면 재판규범으로서의 기능을 배제할 근거가 없다고 할 것이다. 위와같은 저항권의 존재를 부정할 수 없는 근거로는 4.19 의거의 이념을 계승하여 ..... 새로운 민주공화국을 건설한다고 선언하 여 4.19 사태가 당시의 실정법에 비추어 보면 완전한 범법행위로 위법행위임에도 불구하고 이를 우리나라의 기본법인 헌법의 전문에서 의거라고 규정짓고 그 의거 의 정신을 계승한다고 선언하고 있어.
(57) 대판 1980.5.20. 80도306(소위 김재규사건) 위 헌법 전문을 법률적으로 평가하면 우리나라 헌법은 4.19의 거사를 파괴 되어가는 민주질서를 유지 또는 옹호하려는 국민의 저항권 행사로 보았다고 해석할 수 밖에 없는데 우리나라 헌법이 인정한 것으로 보여지는 저항권을 사법적 판단에서는 이를 부정할 수가 었을는 지 의문이고 또 저항권이 인정되는 이상 재판규범으로 는 적용될 수 없다고 판단하여 그 실효성을 상실시킬 합리적 이유가 있다고 볼수도 없다.“.
(58) 판례 – 평화통일의 사명 헌재 2000.7.20. 98헌바63, 12-2, 52(62). „우리 헌법은 그 전문에서 "……우리 대한국민은……평 화적 통일의 사명에 입각하여 정의·인도와 동포애로써 민족의 단결을 공고히 하고……"라고 규정하고 있고, 제 4조에서는 "대한민국은 통일을 지향하며, 자유민주적 기본질서에 입각한 평화적 통일정책을 수립하고 이를 추진한다"고 규정하고 있으며, 제66조 제3항에서는 "대 통령은 조국의 평화적 통일을 위한 성실한 의무를 진 다"고 규정하고 있다..
(59) 헌재 2000.7.20. 98헌바63, 12-2, 52(62). 위와 같은 헌법상 통일관련 규정들은 통일의 달성이 우리의 국민적·국가적 과제요 사명임을 밝힘과 동시에 자유민주적 기본질서에 입각한 평화적 통일 원칙을 천 명하고 있는 것이다. 따라서 우리 헌법에서 지향하는 통일은 대한민국의 존립과 안전을 부정하는 것이 아니 고, 또 자유민주적 기본질서에 위해를 주는 것이 아니 라 그것에 바탕을 둔 통일인 것이다.“.
(60) 판례 – 조세의 기능 헌재 1994.7.29. 92헌바49등, 6-2, 64(95) „조세의 유도적·형성적 기능은 우리 헌법상 “국민생활 의 균등한 향상”을 기하도록 한 헌법 전문(前文), 모든 국민으로 하여금 “인간다운 생활을 할 권리”를 보장한 제34조 제1항, “균형 있는 국민경제의 성장 및 안정과 적정한 소득의 분배를 유지하고, 시장의 지배와 경제력 의 남용을 방지하며, 경제주체간의 조화를 통한 경제의 민주화를 위하여”.
(61) 헌재 1994.7.29. 92헌바49등, 6-2, 64(95) 국가로 하여금 경제에 관한 규제와 조정을 할 수 있도 록 한 제119조 제2항, “국토의 효율적이고 균형 있는 이용·개발과 보전을 위하여” 국가로 하여금 필요한 제 한과 의무를 과할 수 있도록 한 제122조 등에 의하여 그 헌법적 정당성이 뒷받침되고 있다.“.
(62) 판례 – 자유민주주의 헌재 2015.4.30. 2012헌바95등, 27-1, 453, 471 „헌법재판소 역시 “국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서”의 의미에 대하여 “국가의 존립·안전을 위태롭게 한다는 것은 대 한민국의 독립을 위협, 침해하고 영토를 침략하며 헌법 과 법률의 기능 및 헌법기관을 파괴 마비시키는 것으 로 외형적인 적화공작 등일 것이며, 자유민주적 기본질 서에 위해를 준다 함은 모든 폭력적 지배와 자의적 지 배.
(63) 헌재 2015.4.30. 2012헌바95등, 27-1, 453, 471 즉, 반국가단체의 일인독재 내지 일당독재를 배제하고 다수의 의사에 의한 국민의 자치, 자유·평등의 기본 원 칙에 의한 법치주의적 통치질서의 유지를 어렵게 만드 는 것이고, 이를 보다 구체적으로 말하면 기본적 인권 의 존중, 권력분립, 의회제도, 복수정당제도, 선거제도, 사유재산과 시장경제를 골간으로 한 경제질서 및 사법 권의 독립 등 우리의 내부 체제를 파괴·변혁시키려는 것으로 풀이할 수 있다(헌재 1990. 4. 2. 89헌가113참 조)”고 판시하여 그 개념을 확고하게 정립한 바 있다.“.
(64) 판례 – 존엄사/안락사 대판 2009.5.21. 2009다17417 “생명권이 가장 중요한 기본권이라고 하더라도 인간의 생명 역시 인간으로서의 존엄성이라는 인간 존재의 근 원적인 가치에 부합하는 방식으로 보호되어야 할 것이 다. 따라서 이미 의식의 회복가능성을 상실하여 더 이 상 인격체로서의 활동을 기대할 수 없고 자연적으로는 이미 죽음의 과정이 시작되었다고 볼 수 있는 회복불 가능한 사망의 단계에 이른 후에는.
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