통 상 법 률

목 차

2016 / 12 (통권 제132호)

◈ 시 론

1. 지속가능한 발전을 위한 세계시민교육 ···김 광 호 / 3

◈ 논 단

1. 국제사법 제26조 제2항의 세 가지 유형의 계약의 준거법 ···이 헌 묵 / 9

2. 국제상사계약에 관한 일반원칙(PICC)하에서 제척기간에 관한

법적 기준···심 종 석 / 38

3. 투자법원, 투자분쟁해결절차의 합리적 개선방안인가?

- 상설법원 도입 움직임의 제도적 함의 및 법적 쟁점···이재민 / 70

◈ 해외동향

❍ WTO 분쟁해결 동향: 2016년 ···예세민･신건호 / 129

지속가능한 발전을 위한 세계시민교육

유네스코한국위원회 사무총장

김 광 호

Ⅰ. 머리말

2016년 영국의 브렉시트(Brexit) 사건을 시작으로 그동안 거스를 수 없는 흐름으로 여겨져 왔던 ‘세계화'에 변곡점이 생길지 모른다는 우려가 나타나기 시작했다. 보호 무역주의, 또는 신(新)고립주의에 대한 지 지가 확산되면서 주요 자유무역협정들이 좌초되는 등 오랜 기간 지속된 자유무역의 기조에도 변화의 조짐이 보이고 있다. 그 간 교육계도 경제 분야만큼 오랫동안 세계 화 국제화에 대응하기 위해 힘써 왔다. 세 계화에 따른 변화와 도전의 시기에 이 글 을 통해서 우리 교육의 성과를 살펴보고, 앞으로 지속가능한 발전을 위해 나아가야 할 방향을 고민해 보고자 한다.

Ⅱ. 세계화에 따른 교육의 변화

1. 한국 교육의 변화

우리 정부는 1995년 발표한 5 31 교육 개혁 을 통해 처음으로 ‘세계화’를 교육 개혁의 한 축으로 끌어들여 왔다. ‘세계화 정보화 시대에 부응하는 신교육체제 수립’ 을 목표로 하여 질 높은 교육 실현, 수요자 중심의 교육 추구, 교육의 다원성 신장, 교 육운영의 자율성 및 책무성 제고, 교육발 전을 위한 지원체계 구축 등 5가지의 개혁 방향을 제시하였다. 이 시기는 WTO 체제 출범(1995년), 한국의 OECD 가입(1996년) 등으로 인해 우리 사회 전반에 세계화 바 람이 강하게 불던 시기였으며, 본 지(紙)도 이 시기부터 발간된 것으로 알고 있다. 당 시 정치, 경제, 사회, 문화 등 다양한 분야 에서 국제적 수준에 부응할 것을 강조하였 던 사회적인 분위기는 교육개혁에도 힘을 실어 주었다. 그 결과 5 31 교육개혁 은 무리 없이 교육현장에 안착하였으며 기존 교육의 패러다임을 혁신적으로 바꾼 성과 를 거두었다고 평가되고 있다.

이러한 교육 혁신의 바람은 교육과정의 변화로 이어졌고, 이후 세계화에 대한 대 응 필요성은 교육과정에 꾸준히 강조되어 왔다. 2009 개정 교육과정 에서는 우리 교육에서 추구하는 인간상으로 ‘세계와 소 통하는 시민으로서 배려와 나눔의 정신으 로 공동체 발전에 참여하는 사람’으로 명 시한 바 있다. 이는 2017년부터 학교 교육 에 적용되는 「2015 개정 교육과정」에서

‘공동체 의식을 가지고 세계와 소통하는 민주 시민으로서 배려와 나눔을 실천하는 더불어 사는 사람’으로 수정 기술되었다.

또한 2015 개정 교육과정 은 기존의 교사 중심의 수업에서 벗어나 자기 주도적 학습 역량을 키우기 위하여 학생참여 중심 수업 을 활성화하고, 실생활 중심의 영어교육을 내실화하여 세계와 소통할 수 있는 역량을 키울 수 있도록 설계되었다.

한편 세계화로 인해 다문화 인구가 지속 적으로 증가함에 따라 이에 대응하기 위한 적극적인 정책이 필요하게 되었다. 정부는 2006년에 처음으로 다문화자녀 교육지원 대책 을 수립한 이래 지속적으로 다문화 학생 맞춤형 지원과 다문화 학생 친화적 교육환경 조성에 앞장서고 있다.

우리 교육은 세계화의 흐름에 따라 학생 들이 미래 사회를 선도하고, 전 지구적인 관점에서 지구촌 공동체의 한 사람으로 책

임의식을 갖는 세계시민으로 성장할 수 있 도록 나아가고 있다.

2. 국제 교육의제의 변화

그동안 국제사회에서 논의 되는 교육의 제에도 많은 발전이 있었다. 유네스코 (UNESCO)는 1990년 태국 좀티엔에서 유엔 개발회의(UNDP), 유엔인구기금(UNFPA), 유엔아동기금(UNICEF) 및 세계은행(World Bank)과 함께 세계교육회의를 개최하고

‘모두를 위한 교육(Education for All, EFA)’

이라는 글로벌 교육개발 비전을 설정하였 다. 2000년에는 세네갈 다카르에서 세계교 육포럼을 개최하며, 2015년까지 달성하여 야 할 6가지 목표로, 영유아 보호 및 교육 의 확대, 양질의 초등교육 제공, 청소년 및 성인의 학습과 생애능력 프로그램의 제공, 성인 문해율 제고, 양성평등교육 달성, 학 습 성취의 보장을 선포하였다. EFA는 유 네스코의 최대 핵심 사업으로 자리 잡았으 며, 교육개발협력의 새로운 이정표가 되어 교육 분야 개발 재원이 6가지 목표 달성을 위해 집중되는 효과를 끌어냈다.

Ⅲ. 세계시민교육

1. ｢2015 세계교육포럼｣과 세계 시민교육

2014년부터 UN을 중심으로 새천년개발 목표(Millennium Development Goals, MDGs) 를 대체할 새로운 개발목표(Development Agenda)가 논의되었다. 사회 분야별로 국 제기구 회원국 시민사회들이 결집하여 새 로운 개발목표를 제시하기 위해 활발한 토 론을 벌이고 합의를 이끌어내기 시작하였 다. 한국은 유네스코의 제안에 따라, 유엔 총회에 앞서 전 세계 교육 커뮤니티가 새 로운 교육목표에 합의하는 회의인 2015 세계교육포럼 을 개최하게 되었다. 유네스 코는 한국에서 포럼을 개최할 것을 제안하 면서, 한국이 교육을 통해 빠른 발전을 이 룬 대표적인 국가로서 다른 회원국에게 영 감을 줄 것을 특별히 요청하기도 하였다.

한국은 2015 세계교육포럼 을 준비하 면서 개최국으로서 어떤 교육 의제를 제안 하여야 하는지 고민하였다. 한국발(發) 교 육 의제는 우리의 장점을 잘 살리면서도 모두에게 꼭 필요한 주제이어야 했다. 무 엇보다 ‘모두의 발전을 위한 교육의 역할 은 무엇인가’에 초점을 맞추었으며, 더불 어 빠른 경제 성장을 통해 원조 수원국에 서 공여국으로 변화하면서 우리가 터득해 나가고 있는 가치들도 공유하고자 하였다. 2013년부터 지속적인 정책 연구를 거치면 서, 우리가 강조할 의제로 ‘세계시민교육 (Global Citizenship Education, GCED)'을 발 굴하였다.

가장 먼저 세계시민교육(GCED)이 전 세 계 교육장관들에게 선을 보인 것은 2014년 5월, 오만 무스카트에서 열린 유네스코 글 로벌 EFA(Education for All) 회의이었다.

이 회의의 결과물인 '무스캇 협약(Muscat Agreement)'은 내용이 간결하였으며, 한국 이 제안한 세계시민교육(GCED)은 일본이 제안한 지속가능발전교육(Education for Sustainable Development)과 함께 매우 높은 비중으로 포함되어 세계시민교육 의제의 채택에 대한 기대감을 높였다.

2014년 7월경 새로운 개발목표의 초안 을 작성하고 있던 유엔 공개작업반(Open Working Group)은 무스캇 협약의 결과를 적극 반영하였다. 과거 전통적인 교육 의 제였던 ‘교육기회 보장’과 ‘인지능력(읽고 셈하기)의 획득’ 외에 정서와 인성 개발을 목표로 ‘비인지 능력의 획득 보장’을 명시 하는 교육 분야 7번째 목표(Sustainable Development Goal 4.7, SDG 4.7)가 탄생하 였다. 그런데 많은 시민단체와 국제기구가 비인지적 영역인 SDG 4.7에 몰려 서로의 중점 가치를 주장하면서 SDG 4.7는 점점 복잡한 문장으로 변했다. 마지막에는 “2030 년까지 모든 학습자가 지속가능발전 및 지 속가능 생활방식, 인권, 양성평등, 평화와 비폭력 문화 증진, 세계시민의식, 문화다 양성 및 지속가능발전을 위한 문화의 기여 에 대한 교육을 통해, 지속가능발전을 증

진하는 데 필요한 지식 및 기술을 습득하 도록 보장한다.”라는 복잡한 문장이 되었다.

2015년 5월 세계교육포럼에서는 전 세계 교육장관들이 인천 선언문(Incheon Declaration) 을 채택하여 SDG 4의 내용에 온전히 합의 하였다. 뒤이어 같은 해 9월 유엔 지속가 능발전정상회의에서 각국 정상들이 이를 채택하면서 드디어 ‘세계시민교육’, 또는

‘세계시민의식 함양을 위한 교육’이 유네 스코의 국제교육 의제로 자리잡게 되었다.

2. 세계시민교육의 가치

한국이 세계시민교육(GCED)을 미래 교 육의제로 제안할 당시에는 국제사회에서 이를 인정하고 환영하면서도 한편으로는 개발도상국들에게 더 시급할 수 있는 ‘기 초교육 보편화’와 같은 과제들이 가리는 것이 아닌지에 대한 우려가 있었다. 그러 나 지속가능개발목표 채택이 1년 이상 지 난 지금, 세계시민교육은 국제적으로 지역 (region)을 막론하고 가장 주목받는 교육의 제 중 하나이다. 2015 세계교육포럼 이후 열리고 있는 유네스코의 교육 관련 국제회 의 어디에서나 세계시민교육에 관한 토론 을 쉽게 찾아볼 수 있다. 2017년 3월, 모로 코에서 개최될 아프리카교육발전협의회 (Association for the Development of Education

in Africa, ADEA) 총회의 4가지 안건 중 하 나가 ‘교육을 통한 평화와 세계시민의식의 함양’이며, 2017년 3월, 두바이에서 개최되 는 제5차 교육기술포럼의 전체 주제도 ‘우 리가 어떻게 하면 교육으로 세계시민을 만 들 수 있을까?’로 결정되었다. 세계시민교육 의 하위 주제로 분류되고 있는 폭력적 극단 주의 예방교육(Prevent Violent Extremism, PVE)에 대해서도 미국, 러시아 등 주요 국 가들이 관심을 기울이고 있다.

이렇게 세계시민교육이 주목받고 있는 이유는 무엇일까? 빈곤 퇴치를 목적으로 총 8개의 목표를 제안한 새천년개발목표 (MDGs)와 달리 지속가능발전목표(Sustainable Development Goals, SDGs)는 17개의 분야 에서 총 169개의 세부목표를 설정하고 있 어 훨씬 방대한 내용을 다루고 있다. 그러 나 내용이 너무 많다보니 회원국들 사이에 서는 집중도가 흐트러진다는 불평이 나오 곤 한다. 개발협력 재원은 한정적인데, 달 성해야 할 목표의 수준이 높고 적용 범위 가 급격하게 넓어진 것도 사실이다. 대중 을 대상으로 지속가능발전목표(SDGs)에 대한 더 많은 홍보와 지지 호소가 필요한 이유다.

세계시민교육(GCED)의 가치는 SDG 4.7 의 달성에만 국한되지 않는다. 교육을 통 한 세계시민의식의 함양은 유엔의 개발 의

제 전체에 대한 지지를 의미하며 지속가능 발전목표의 성공여부와 직결된다. 2016년 11월초 Peter Thompson 유엔 총회 의장은 지속가능발전목표(SDGs)의 모멘텀을 강화 하기 위해 모든 회원국에 지속가능발전목 표(SDGs)에 대한 내용을 자국 교육과정에 포함하여 달라는 당부 메시지를 전한 바 있다.

국제사회뿐만 아니라 우리 한국 학생들 에게도 세계시민교육이 중요하다. 한국은 경제의 대외의존도가 높은 국가로 전 세계 보편적인 규범과 가치들을 적극적으로 받 아들여야 하는 위치에 있으며 다문화 사회 로의 급격한 변화에 빠르게 대처하여야 하 는 과제를 안고 있다. 이러한 사회적 요구 에 따라, 2015 세계교육포럼과 관계없이 이미 그 간의 국가 교육과정 개정 작업을 통해 “책임 있는 세계시민의 양성을 위한 교육이 필요하다”는 사회적 합의가 형성되 어 왔다. 2015 개정 교육과정 총론의 ‘공 동체 의식을 가지고 세계와 소통하는 민주 시민으로서 배려와 나눔을 실천하는 더불 어 사는 사람’이라는 설명은 세계시민교육 이 추구하는 인재상을 가장 잘 표현하고 있다.

3. 세계시민교육의 지속적 확산 방안

정부는 2016년부터 세계시민교육 국내

외 확산방안 을 매년 수립하고 세계시민 교육이 국내 외 교육현장에 정착될 수 있 도록 지원하고 있다. 지난 2016년 10월 24 일, 정부는 유네스코와 협력하여 서울에서 제1차 세계시민교육 국제회의(International Conference on GCED)를 개최하였다. 이 국 제회의에는 총 40여 개국에서 300명 이상 의 교육자들이 모여 각자의 견해와 경험을 공유하였는데, 정부는 앞으로 유네스코와 함께 동 회의를 연례 개최하여, 세계시민 교육을 논의하는 국제적인 플랫폼으로 발 전시켜 나갈 계획이다.

국제적으로는 캄보디아, 몽골, 우간다, 콜롬비아가 자국의 교육과정에 세계시민 교육을 반영하기 위한 교육과정 개발에 착수 하였다. 정부는, 유네스코와 협정을 맺어 운영하는 유네스코 아시아태평양 국제이해 교육원(UNESCO APCEIU, Asia-Pacific Centre on Education for International Understanding) 을 통하여 4개국의 교육과정 개발을 주도 적으로 지원하고 있다. 또한 세계시민교육 을 위한 전문가 연수과정을 운영하고 있는 데, 이는 유네스코 네트워크를 통해 전 세 계에서 참석을 희망하는 교육자와 청년들 을 선별하여 초청연수 기회를 제공하는 사 업이다.

한국은 아 태지역(Asia-Pacific Region) 차원에서도 세계시민교육을 위한 국제협

력을 강화하고 있다. 2016년 8월에는 한 중 일 3국의 대학생들이 참여하는 세계시 민 청년포럼(Youth Forum)이 열렸다. 대학 생들은 동북아 지역에서 실천할 수 있는 세계시민으로서의 활동은 무엇인지에 대 해 창의적인 아이디어를 나누었다.

국내에서는 세계시민교육 중앙 선도교 사 64명과 시 도 선도교사 664명을 위촉 하고 연수 훈련과 교육 활동을 지원하였 다. 다행스럽게도 세계시민교육의 취지에 현장의 선생님들께서 먼저 공감하시고 이 를 적극 추진하였다. 그 동안 자유학기제, 창의적 체험활동, 학생 동아리 등 유연한 교육과정을 적용할 수 있는 교육 환경이 잘 갖춰짐에 따라 세계시민교육은 정규 교과목 외 활동으로 더욱 힘을 얻고 있다. 정부는 지난 2016년 4월부터 유네스코 아 태국제이해교육원에 세계시민-국제기구 진로체험관을 운영하고 있는데, 12월 현재 까지 자유학기제 활동을 포함하여 약 20,000여 명이 체험관에 다녀갔다. 학생들 이 스스로 18번째 지속가능발전목표를 만 들고 결의안에 합의하는 토론형 수업이 주로 이루어지고 있으며, 주한외교대사, 시민사회 대표, 각계 전문가 등 다양한 분 들께서 학생들을 위한 강의에 참여하여 주셨다.

Ⅳ. 맺음말

세계시민교육을 주도적으로 확산하면서 한국의 대외적인 위상이 많이 향상되었다는 것을 실감한다. 많은 회원국이 한국이 어떤 이야기를 하는 지 귀 기울여 들으며 상호 교육발전을 위해 우리와 협력하고자 한다. 한국은 이제 국제사회의 오피니언 리더로서 미래지향적 발전 의제를 적극적으로 제안 하고 논의를 이끌어야 하는 위치에 와 있다. 이에 한국은 국제사회와 함께 세계시민 교육을 지속해서 지원해 나갈 예정이다. 세계시민교육을 통해 모든 이들이 인권, 다문화, 평화, 지속가능발전과 같은 인류 보편적인 가치들을 습득하면서, 동시에 세 계화의 반작용으로 인한 소외감과 박탈감 이 조성되지 않도록 ‘포용하는 자세’를 갖 출 수 있기를 희망한다. 세계시민의식 (Global Citizenship)의 공유 여부가 향후 전 지구적 개발계획뿐만 아니라 평화와 질서 에 관한 국제정세의 향방을 좌우하는 중요 한 요소로 작용할 것이다. 따라서 유네스 코 회원국들과 함께 세계시민교육의 발전 방안에 대해 논의하고 협조하여, ‘세계시민 교육’이 국제교육의 대표적인 과제로 자리 매김할 수 있도록 최선을 다해 노력할 계획 이다. 앞으로 차기 세계교육포럼까지 평등 하고 포괄적인 양질의 교육 제공과 평생학습 기회 보장에 큰 진전이 있기를 기대한다.

Ⅰ. 들어가기

1) 국제사법이 적용되는 ‘국제계약’이 무엇인지 문제되는데, 대법원 2014.12.11. 선고 2012다119443 판결에서 는 거래당사자의 국적뿐만 아니라 주소, 물건 소재지, 행위지, 사실발생지 등이 외국과 밀접하게 관련되어 있는지 등을 종합적으로 고려해서 국제계약인지 여부를 판단해야 한다고 보고 있다.

2) 유럽연합의 계약적 채무의 준거법에 관한 유럽연합규칙 (Regulation (EC) No 593/2008 of the European Parliament and of the Council of 17 June 2008 on the law applicable to contractual obligations, 이하 ‘로마규칙’

이라고 한다) 전문(7)에서는 로마규칙의 실체적 범위와 규정을 다른 유럽연합의 법과 일치시키도록 규정 하고 있다. 따라서 준거법의 객관적 연결을 규정하고 있는 로마규칙 제4조의 ‘계약’(contract)의 의미는 법 정지법이 아니라 유럽법 전체의 해석에 따라야 한다(Peter Stone, EU Private International Law, Elgar European Law, 2010, p. 290). 예를 들어 영미법상의 약인(consideration)은 계약의 효력에 관한 사항이지 계 약의 본질을 정의하는 것은 아니므로 로마규칙 제4조를 적용하는데 있어서 약인이 존재하는지는 문제되 지 아니한다. 그리고 유럽연합사법재판소(European Court of Justice)의 Jacob Handte GmbH v Traitements Mécano-Chimiques des Surfaces 사건 판결은 물품의 매수인으로부터 다시 물품을 매수한 재매수인이 매도 인을 상대로 소를 제기한 사안으로서, 프랑스법에 따르면 매수인의 매도인에 대한 모든 권리는 재매수인 에게 양도되지만 이러한 소송은 당사자 사이에 자유롭게 합의된 약속의 이행을 구하는 소송이 아니라는 이유로 계약분쟁의 국제재판관할에 관한 민사 및 상사사건의 재판관할과 재판의 승인 및 집행에 관한 유

국제사법 제26조 제2항의 세 가지 유형의 계약의 준거법

경북대학교 법학전문대학원 부교수/변호사

이 헌 묵

*논문접수 : 2016. 11. 15. *심사개시 : 2016. 11. 30. *게재확정 : 2016. 12. 13.

< 목 차 >

Ⅰ. 들어가기

Ⅱ. 특징적 이행의 이론적 기초

1. 특징적 이행의 의미

2. 특징적 이행을 통한 준거법의 추정의 정당성

3. 특징적 이행을 부담하는 당사자의 상거소 등으로의 연결

Ⅲ. 국제사법 제26조 제2항의 세 가지 유형의

계약 1. 양도계약 2. 이용계약 3. 용역제공계약

Ⅳ. 결론

법을 확정해야 한다. 국제사법 제25조 제1 항에서는 당사자가 명시적 또는 묵시적으 로 선택한 국가의 법을 준거법으로서 지정 하고 있지만, 만일 당사자가 준거법을 선 택하지 않았다면 국제사법 제26조 제1항 에 따라서 ‘그 계약과 가장 밀접한 관련이 있는 국가의 법’이 준거법으로서 지정된 다.³⁾ 그런데 같은 조 제2항에서는 양도계 약, 이용계약, 용역제공계약 등 세 가지 유 형의 계약을 나열하고서 각 양도인의 이 행, 이용하도록 하는 당사자의 이행, 용역 의 이행을 하는 당사자의 상거소(당사자가 법인 또는 단체인 경우에는 주된 사무소, 이하 ‘상거소 등’이라고 한다)가 있는 국가

의 법을 가장 밀접한 관련이 있는 것으로 추정하고 있다.⁴⁾ 위와 같이 ‘가장 밀접한 관련’을 추정하기 위한 전제가 되는 이행 을 ‘특징적 이행’(characteristic performance) 이라고 한다. 그런데 위 세 가지 유형의 계 약은 다양한 종류의 계약을 포함하는데, 계약의 의무내용이 단순한 경우를 제외하 고는 그 계약의 특징적 이행을 찾는 것은 쉬운 일이 아니다. 그리고 위 세 가지 유형 의 계약에 포함되고 그 계약의 특징적 이 행을 찾았다고 하더라도 이러한 특징적 이 행에 의하여 연결되는 국가의 법은 그 계 약과 밀접한 관련이 있는 국가의 법으로 추정되는 것에 불과하고, 이러한 국가보다

럽연합규칙(Council Regulation (EC) No 44/2001 of 22 December 2000 on jurisdiction and the recognition and enforcement of judgments in civil and commercial matters) 제5조의 적용을 거부한 바 있다 (Fawcett/Harris/Bridge, International Sale of Goods in the Conflict of Laws, Oxford, 2005, para. 13.15). 계약의 개념에 관한 이러한 유럽에서의 논의는 로마규칙이 유럽연합 회원국에 공통적으로 적용되기 때문에 발생 하는 문제를 해결하기 위한데 있지만, 우리의 경우에는 이러한 문제가 발생하지 아니하므로 국제사법에서 사용하는 계약의 의미는 한국법, 특히 민법을 바탕으로 하여 해석해야 할 것이다.

3) 당사자의 합의에 의하여 지정된 준거법을 ‘주관적 준거법’, 국제사법의 저촉규정에 의하여 지정된 준거법을

‘객관적 준거법’이라고 한다.

4) 국제사법 제26조 제2항에서는 세 가지 유형의 계약에 대한 특징적 이행을 나열하고 있지만 이러한 나열이 한정적인지 아니면 예시적인지 명시하지 아니하여 다른 유형의 계약의 경우에도 특징적 이행을 통하여

‘가장 밀접한 관련’을 추정해야 하는 것인지 명확하지 아니하다. 이 문제와 관련하여 대법원 2011.1.27. 선 고 2009다10249 판결에서는 신용장에 기한 환어음 등을 매입하는 매입은행은 신용장 개설은행을 위한 위 임사무의 이행으로서 신용장을 매입하는 것은 아니므로, 신용장 개설은행과 매입은행 사이의 신용장대금 상환의 법률관계에 관한 준거법의 결정에는 위임사무의 이행에 관한 준거법의 추정규정인 국제사법 제26 조 제2항 제3호를 적용할 수 없다고 판시하면서 국제사법 제26조 제1항을 적용하고 있는 바, 국제사법 제 26조 제2항의 세 가지 유형의 계약을 한정적 열거로 해석하고 있다는 것을 간접적으로 보여주고 있다. 그 러나 국제사법 제26조 제2항에서 특징적 이행을 통하여 ‘가장 밀접한 관련’을 추정하는 이유가 국제사법 제26조 제2항에 규정된 세 가지 유형의 경우에만 적용된다고 볼 근거가 없고, 국제사법의 바탕이 된 로마 규칙의 전신인 유럽공동체(EC)의 계약적 채무의 준거법에 관한 협약 (The Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations 1980)(이하 ‘로마협약’이라고 한다) 제4조 제2항에서도 계약의 종류를 한정하지 아니하고 특징적 이행을 통하여 ‘가장 밀접한 관련’을 추정하고 있었으며, 로마규칙 제4조 제2항 도 마찬가지란 점에서 위 열거를 예시적 열거로 해석하는 것이 타당하다.

더 밀접한 관련이 있는 국가가 있다면 국 제사법 제26조 제1항에 따라서 그 국가의 법이 준거법이 된다. 아래에서는 위 세 가 지 유형의 계약에 포함되는 개별적 계약과 그러한 계약의 특징적 이행 및 이러한 특 징적 이행에도 불구하고 보다 밀접한 관련 이 있는 국가의 법이 있는지를 논의해 보 기로 한다. 이러한 논의를 위하여 먼저 특 징적 이행의 이론적 기초에 관하여 살펴본다.

Ⅱ. 특징적 이행의 이론적 기초

1. 특징적 이행의 의미

특징적 이행은 스위스법의 산물이다. 스 위스는 전통적으로 계약의 성립과 효력에 대하여는 계약의 체결지법(lex loci con- tractus)에 따르고 계약의 이행에 관하여는 이행지법(lex loci solutionis)에 따랐는데, 이러한 분열을 봉합하기 위하여 사비니 (Savigny)의 견해에 따라서 이행을 중심으 로 준거법을 통일적으로 결정하였다.⁵⁾ 그 런데 쌍무계약(bilateral contract) 중에는 각 당사자의 의무가 동등한 가치를 갖고 있지

만 이행지가 다른 경우가 존재하였고, 이 러한 경우에는 이행을 중심으로 준거법을 결정할 수 없었기 때문에 새로운 해법이 필요하였다.⁶⁾ 이를 위해서 고안된 것이 특 징적 이행이다. 처음 특징적 이행을 도입 한 스위스 국제사법 제117조에서는 계약 과 가장 밀접한 관련이 있는 국가의 법을 그 계약의 준거법으로 지정하고, 특징적 이행을 해야 하는 당사자가 상거소를 갖고 있는 국가가 가장 밀접한 관련이 있는 것 으로 추정하고 있다.

스위스 국제사법이나 우리 국제사법에 서 특징적 이행이 무엇인지 정의하고 있지 않지만 특징적 이행이란 하나의 계약을 다 른 계약과 구별 짓게 하는 이행을 의미한 다.⁷⁾예를 들어 매매계약에서 판매자는 물 품을 인도할 이행의무가 있고, 운송계약에 서 운송인은 화물 또는 여객을 운송할 의 무가 있는데 이러한 의무가 특징적 이행에 해당한다. 이와 반대로 특징적 의무이행에 대하여 상대방이 대가를 지급할 의무는 다 른 계약과 구별되는 계약의 특징적 모습을 보여주지 아니하므로 원칙적으로 특징적 이행이라고 볼 수 없다.⁸⁾

5) Michael McParland, The Rome I Regulation on the Law Applicable to Contractual Obligations, Oxford, 2015, para. 10.26.

6) ibid.

7) Green paper on the conversion of the Rome Convention of 1980 on the law applicable to contractual obligations into a Community instrument and its modernisation, COM/2002/0654 final.

8) ibid.

2. 특징적 이행을 통한 준거법의 추 정의 정당성

국제사법이 제정되기 전 섭외사법 제9 조에서는 “당사자의 의사가 분명하지 아니 한 때에는 행위지법에 의한다.”고 규정하 여 준거법의 객관적 연결원칙을 행위지법 (lex loci actus)으로 하고 있었다.⁹⁾ 그리고 격지자 간의 계약에서는 행위지를 특정할 수 없으므로 제11조 제2항에서는 청약의 통지를 한 곳을 행위지로 의제하였다. 이 에 대하여 계약의 여러 요소를 고려하지 않고 준거법을 일률적으로 행위지법으로 연결하는 것은 지나치게 기계적이고 도식 적인 원칙이며, 이행지는 우연한 사정에 의해 결정되는 경우가 많고 격지자간 청약 발송지는 의제적이며 타당성이 의문시 된 다는 비판이 있었다.¹⁰⁾ 그리고 청약에 대 한 승낙에 의하여 계약이 성립되는데 최후

의 행위인 승낙의 의미를 과소평가했다는 점에 대하여도 비판이 있었다.¹¹⁾ 이러한 비판 등을 수용하여 국제사법 제26조 제1 항에서는 기존의 행위지법의 원칙을 버리 고 로마협약 제4조에 따라서 ‘그 계약과 가장 밀접한 관련이 있는 국가의 법’을 준 거법의 객관적 연결원칙으로 수용하였 다.¹²⁾ 그런데 ‘가장 밀접한 관련’의 개념이 불확정적이므로 계약의 준거법의 결정에 서 유연성(flexibility)을 제공하지만 당사자 의 예견가능성(predictability)을 떨어뜨리고, 연결요소들의 일부가 각각 다른 나라를 지 시하고 있는 경우에 그 기준이 모호하다는 문제가 있었다. 이러한 이유로 로마협약 제4조에서는 특징적 이행을 연결요소로 하여 준거법을 추정하는 방법을 수용하여 준거법에 대한 예견가능성을 높였는데 우 리 국제사법은 이러한 로마협약 제4조의

9) 장소가 행위를 지배한다(법률행위의 방식은 행위지법에 따른다)는 원칙이 인정되는 이유는 행위지법이 당사자에게 익숙하고 당사자가 그곳 법률가의 조언을 받기가 쉽기 때문이다(이호정, 국제사법 , 경문사, 1988, 20쪽).

10) 장준혁, “계약상 채권관계 등의 준거법지정규칙의 개정에 관한 연구”, 법조 540호(2001.9.), 169-170쪽. 좀 더 자세한 비판에 관하여는 석광현, 국제사법과 국제소송 제2권 , 박영사, 2001, 12쪽 이하 참조.

11) 석광현, 국제사법 해설 , 박영사, 2013, 308쪽. 미국에서도 준거법의 객관적 연결원칙은 행위지법이 지배 적이었지만 행위지법은 지나치게 교조적이란 비판이 있었고, 그 대안으로 영국의 가장 밀접한 관련 (closest connection)이 주장되어 Restatement (Second) of Conflict of Laws에서는 “가장 중대한 관련”(most significant relationship)을 받아들였다(Friedrich K. Juenger, Contract Choice of Law in the Americas, 45 Am.

J. Comp. L. p. 198-199).

12) 로마협약이 제정되기 전 유럽에서는 이태리를 제외하고 ‘가장 밀접한 관련’을 준거법의 객관적 연결원칙 으로 채택하고 있었다(Report on the Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations by Mario Giuliano, Professor, University of Milan, and Paul Lagarde, Professor, University of Paris I, Official Journal C 282(이하 ‘Giuliano-Lagarde 보고서’라고 한다)).

방식을 따랐다.¹³⁾

이와 같이 로마협약에서 특징적 이행을 연결요소로 하여 준거법을 추정한 이유는 당사자의 국적이나 계약의 체결지 등은 계 약의 핵심과 관련이 없는 계약의 외부적 요소에 불과한 반면에, 특징적 이행은 계 약의 내부로부터 도출된 연결요소이기 때 문이다.¹⁴⁾ 그리고 장소적으로 구분되는 여 러 국가가 존재하기 때문에 준거법의 문제 가 발생하므로 국제계약의 준거법을 찾는 것은 그 계약과 가장 밀접한 관련이 있는 지리적 위치를 찾는 과정(localisation)이라 고 볼 수 있는데, 특징적 이행은 사회 경 제적 환경에서 법률관계가 수행하는 기능 을 의미하므로 계약을 그 계약이 속해 있 는 사회 경제적 환경과 필수적으로 연결 시키고¹⁵⁾ 결국 그 계약과 가장 밀접한 관 련이 있는 국가의 법을 찾을 수 있게 하기

때문이다. 게다가 쌍무계약에서는 통상 일 방당사자가 특징적 이행을 할 의무를 부담 하고 상대방이 그러한 이행에 대한 대가로 서 금전을 지급하는 유상계약인 경우가 많 은데, 이때 특징적 이행을 하는 자가 일반 적으로 그러한 계약관계를 반복적으로 접 하는 당사자로서 의무이행의 근거가 되는 준거법의 결정에 대하여 보다 더 큰 이익 을 갖고 있는 반면에, 금전적 대가를 지급 하는 행위는 일상적인 행위로서 특별한 사 정이 없는 한 특정한 국가의 정책에 의하 여 크게 영향을 받지 않기 때문이다. 이러 한 점에서 특징적 이행은 준거법을 결정하 는데 있어서 결정적 연결요소가 된다.¹⁶⁾

3. 특징적 이행을 부담하는 당사자의 상거소 등으로의 연결

계약의 이행은 그러한 이행이 이루어지

13) 로마협약을 제정하는 과정에서 주관적 접근방식(subjective approach)과 객관적 접근방식(objective ap- proach) 사이에 경합이 발생하였다(McParland, supra note 15, para. 10.12). 주관적 접근방식이란 계약의 협 상의 장소, 계약에 사용된 언어, 이행지, 분쟁해결의 장소 등을 종합적으로 고려하여 계약의 ‘중심적 장 소’(centre of gravity)를 가리키는 주된 접촉지역을 찾아내서 준거법을 결정하는 방식이다. 이러한 방식은 유연성(flexibility)을 제공하지만 당사자의 예견가능성(predictability)이 떨어지고 연결요소들의 일부가 각 각 다른 나라를 지시하고 있는 경우에 그 기준이 모호하다는 문제가 있다. 그리고 객관적 접근방식이란 여러 연결요소 중 준거법을 결정할 수 있는 하나의 결정적 요소를 선택하는 것이다. 이러한 방식에는 계 약의 종류에 관계없이 모든 계약에 관하여 하나의 결정적 요소를 지정하는 방식과 계약의 종류마다 다른 요소를 결정적 요소로 지정하는 방식이 있을 수 있다. 이러한 객관적 접근방식은 예견가능성을 높이지만 유연성이 떨어져서 언제나 적절한 해결방법을 제시하는 것이 아니라는 문제가 있다. 준거법의 객관적 연 결에 관한 로마협약 제4조는 위 양자의 장점과 단점을 모두 고려하여 마련되었다.

14) Giuliano-Lagarde 보고서(주12).

15) ibid.

16) Deniss Solomon, The Private International Law of Contracts in Europe: Advances and Retreats, 82 Tul. L. Rev.

p. 1716.

는 국가의 정책과 관련되어 있다.¹⁷⁾ 따라 서 준거법의 결정에 있어서 국가적 이익을 강조한다면 이행지의 법이 그러한 이행과 가장 밀접한 관련이 있다고 볼 수 있다.¹⁸⁾ 영미법의 경우에 특히 이행지법에 큰 의미 를 부여해 왔는데,¹⁹⁾ 영국은 당사자의 소 재지법을 중심으로 준거법을 결정하고 있 는 로마규칙을 적용하고 있음에도²⁰⁾ 아직 도 이행지에 큰 비중을 부여하고 있다.²¹⁾ 그러나 당사자자치의 원칙이 적용되는 계 약에서 국가의 이익을 내세워 이행지에 큰 비중을 두는 것은 적절하지 아니할 뿐만 아니라, 쌍무계약에서 양당사자의 이행지 가 다르거나 이행지가 여러 장소에 산재하 고 있는 경우에 어느 이행지를 중심으로 준거법을 결정해야 하는지 명확하지 않다 는 문제가 발생한다. 이러한 이유로 국제 사법에서는 특징적 이행을 연결요소로 규 정하면서도 준거법을 특징적 이행의 이행

지로 연결시키지 아니하였다. 대신에 특징 적 이행을 부담하는 당사자의 상거소 등으 로 준거법을 연결시켰는데, 그 이유는 다 음과 같다.

계약의 준거법은 당사자의 계약상 권리 와 의무의 내용을 확정하는데 큰 의미를 갖고 있기 때문에 국가보다 계약의 당사자 가 계약의 준거법에 대하여 보다 큰 이익 을 갖고 있고, 국가도 계약에 대한 규제적 이익을 갖고 있지만 이러한 이익은 국제적 강행규정²²⁾을 통하여 보호될 수 있으므로 준거법의 결정에 있어서는 당사자의 이익 이 국가의 이익보다 우선한다고 볼 것이 다. 이와 같이 당사자의 이익에 우위를 부 여한다면, 당사자는 자신이 소재하는 국가 의 법을 적용받을 이익을 갖고 있으므로 당사자의 소재지를 중심으로 하여 준거법 이 결정되어야 한다.²³⁾ 또한 당사자가 준 거법에 관한 합의를 하는 경우에 당사자

17) 반면에 당사자의 자유의사에 기하여 체결되는 계약은 일정한 장소와의 확정된 관계를 가지고 있지 않고 계약의 체결지는 우연적이며 유동적이기 때문에 국가의 이익과 긴밀한 관련이 있다고 보기 힘들다(이호 정, 앞의 책(주9), 278쪽).

18) Solomon, supra note 16, p. 1716.

19) McParland, supra note 20, para. 10.389 20) ibid.

21) Cheshire/North/Fawcett, Private International Law, Oxford, 2008, p. 720에서는 영국 법원이 이행지에 너무나 큰 의미를 부여하고 있는데 비판을 가하고 있다.

22) 국제사법 제7조에서 언급하는 ‘강행규정’은 당사자의 합의에 의하여 그 적용을 배제시킬 수 없는 ‘국내 적 강행규정’이 아니라 당사자의 준거법의 선택에 의하여 그 적용을 배제시킬 수 없는 ‘국제적 강행규정’

으로서 엄격하게 해석된다. 이와 같이 해석되는 이유는 국가의 정책적 이익에 의하여 국제계약에서의 당 사자자치가 함부로 훼손되는 것을 방지하는데 있다. 보다 자세한 내용은 이헌묵, “국제적 강행규정의 판 단기준”, 인권과 정의(2014.06.) 참조.

일방이 소재하는 곳의 법을 준거법으로 지 정하는 것이 일반적이며 이행지를 준거법 으로 지정하는 것은 매우 드물다는 점에서 위와 같은 결론은 당사자의 기대와도 일치 한다. 게다가 국가는 자신의 국가에 소재 하는 당사자가 의무를 이행하는데 대하여 대인적 규제의 이익이 있으므로 의무자의 소재지를 중심으로 준거법을 결정하는 것 은 국가의 이익에도 부합한다.²⁴⁾ 위와 같 은 이유에서 국제사법 제26조 제2항에서 는 특징적 이행을 연결요소로 하면서도 준 거법을 이행지법으로 연결시키지 아니하 고 특징적 이행을 수행하는 당사자의 상거 소 등으로 연결시킨 것이다.²⁵⁾

Ⅲ. 국제사법 제26조 제2항의 세 가지 유형의 계약

1. 양도계약

양도계약은 재산의 소유권을 상대방에 게 이전하는 계약이다. 민법에서 규정하고 있는 전형계약 중 재산의 소유권을 상대방 에게 이전하는 계약에는 증여계약, 매매계

약, 교환계약이 있다.²⁶⁾ 증여계약은 당사 자 일방이 무상으로 재산을 상대방에 수여 하는 의사를 표시하고 상대방이 이를 승낙 함으로써 그 효력이 생긴다(민법 제564조).

증여계약에서는 일방당사자만이 증여의무 를 부담하므로 특징적 이행도 그 증여행위 가 될 수밖에 없다. 따라서 아래에서는 매 매계약과 교환계약의 특징적 이행과 관련 한 문제점에 대하여만 논하기로 한다.

가. 제작물공급계약

제작물공급계약이란 당사자의 일방이 상 대방의 주문에 따라 자기 소유의 재료를 사용하여 만든 물건을 공급하기로 하고 상 대방이 이에 대하여 대가를 지급하기로 한 약정을 말한다. 제작물공급계약은 공급자 가 제작한 물건을 대가를 받고서 상대방에 게 양도한다는 점에서는 매매계약으로서의 성격을 갖고 있지만, 상대방이 제품의 제 작을 주문하다는 점에서 도급계약으로서 의 성격도 갖고 있다. 이러한 점에서 제작 물공급계약이 국제사법 제26조 제2항 제1 호의 양도계약에 포함되는지 문제된다. 이 문제에 대하여 대법원 2010.11.25. 선고

23) 이호정, 앞의 책(주9), 279쪽; McParland, supra note 20, para. 10.28.

24) Clarkson/Hill, The Conflict of Laws, Oxford, 2006, p. 171.

25) Dicey/Morris/Collins, The Conflict of Laws, Sweet & Maxwell, 2012, para. 32-075.

26) 반면에 로마규칙 제4조(1)(a)에서는 양도계약이 아니라 물품의 매매계약(a contract for the sale of goods)에 대하여만 규정하고 있다.

2010다56685 판결에서는 제작물공급계약 이 그 제작의 측면에서는 도급의 성질이 있고 공급의 측면에서는 매매의 성질이 있 어 대체로 매매와 도급의 성질을 함께 가 지고 있다고 인정하면서, 제작 공급하여야 할 물건이 대체물인 경우에는 매매에 관한 규정이 되어야 하고, 물건이 특정의 주문 자의 수요를 만족시키기 위한 부대체물인 경우에는 그 제작이 계약의 주목적이 되어 도급에 관한 규정이 적용되어야 한다고 보 고 있다. 이러한 대법원 판례에 따르면 제 작되는 물품이 대체물인 경우에는 국제사 법 제26조 제2항 제1호의 양도계약에 해당 하고 부대체물인 경우에는 국제사법 제26 조 제2항 제3호의 도급계약이 된다.

그런데 우리나라에서 법적 구속력을 갖고 있는 국제물품매매계약에 관한 국제연합 협약(United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods; 이하 ‘CISG’

라고 한다) 제3조 제1항에서는 “물품을 제 조 또는 생산하여 공급하는 계약은 이를 매매로 본다. 다만, 물품을 주문한 당사자 가 그 제조 또는 생산에 필요한 재료의 중 요한 부분을 공급하는 경우에는 그러하지 아니하다.”²⁷⁾고 규정하여 주문자가 제조 또는 생산에 필요한 재료의 중요한 부분을 공급한 경우를 매매계약에서 제외시키고 있다. 따라서 주문자가 제작을 의뢰한 물 품이 부대체물이라고 하더라도 주문자가 재료의 중요한 부분을 제공하지 않았다면 위 협약이 적용되는 매매계약에 포함된다. 위와 같이 대법원 판례와 CISG 사이에 내 용상 차이가 있는데, CISG 제3조는 CISG 의 적용범위를 적용하기 위한 특별한 규정 이란 점을 고려하면28) 국제사법의 해석에 는 위 대법원 판례를 따르는 것이 법의 통 일적 적용을 위하여 타당하다.²⁹⁾

27) “Contracts for the supply of goods to be manufactured or produced are to be considered sales unless the party who orders the goods undertakes to supply a substantial part of the materials necessary for such manufacture or production.” 국문번역은 외교부 웹사이트에 게재된 번역문을 따랐다.

28) 위 대법원 판례는 CISG 제3조의 해석에 있어서 적용되지 아니한다(석광현, 국제물품매매계약의 법리 , 박영사, 2010, 47쪽).

29) 국제재판관할에 관한 Council Regulation (EC) No 44/2001 of 22 December 2000 on jurisdiction and the rec- ognition and enforcement of judgments in civil and commercial matters(‘브뤼셀규칙’) 제5조(1)(b)에 규정된 매매계약의 해석에 관한 유럽사법재판소(European Court of Justice)의 Car Trim ^{사건의 결정}(Case C-381/08)에서는 주문자가 물품의 제작과 인도에 관하여 구체적인 주문을 했다고 하더라도 그 부품을 제 공하지 않았다면 공급자가 제품의 품질과 제품이 계약내용과 일치하는지에 관하여 책임을 부담한다는 이유로 브뤼셀규칙 제5조(1)(b)의 매매계약에 해당한다고 보았다. 이러한 해석에 따라서 부품을 공급자가 제공한 경우에는 로마규칙 제4조(1)(a)의 매매계약으로 보고, 주문자가 제공한 경우에는 로마규칙 제4조 (1)(b)의 용역제공계약(a contract for the provision of services)로 보자는 주장이 있다(McParland, supra note

나. 판매점계약

판매점계약(Distribution Agreement 또는 Distributorship Contract)³⁰⁾은 일반적으로 판매자(distributor)³¹⁾가 공급자(supplier)로부 터 일정 기간 동안 물품을 공급받아 일정 한 지역³²⁾에서 그 물품을 판매하기로 하는 계약을 말한다.³³⁾ 판매점계약에는 물품매 매가 포함되기 때문에 양도계약으로서의 성격을 갖고 있다. 그런데 로마규칙 제4조 (1)(f)에서는 “판매점계약은 판매자가 상거 소를 갖고 있는 국가의 법에 따른다.”³⁴⁾고 규정하여 공급자의 물품인도가 아니라 판

매자의 채무이행을 연결요소로 보고 있다. 로마규칙에서 위와 같은 규정을 두기 전에 는 판매점계약의 특징적 이행이 무엇인지 에 관하여 유럽 각 국에 통일된 규칙이 존 재하지 않았다. 이태리 프랑스 영국은 공 급자의 공급이 없으면 판매자의 재판매가 없다는 점에서 공급자의 이행을 특징적 이 행으로 본 반면에, 오스트리아 네덜란드 스페인 독일은 판매점계약이 판매자의 재 판매행위에 관한 계약이란 점에서 재판매 행위를 특징적 이행으로 보았다.³⁵⁾ 최초에 로마규칙 제4조(1)(f)와 같은 내용의 입법

5, para. 10.115). 우리의 경우에 있어서도 대법원 판례와 같이 대체물과 비대체물에 따라서 제작물공급계 약의 성격을 다르게 보는 것보다는 부품을 누가 공급하느냐에 따라서 제작물공급계약의 성격을 분류하 는 것이 타당하다고 본다.

30) 국내에서는 ‘판매점계약’이란 용어와 함께 ‘특약상계약’, ‘판매권계약’, ‘판매권수여계약’이란 용어도 사 용한다. 그러나 ‘판매점계약’이란 표현이 계약의 특징을 잘 나타내고 있으므로 본 글에서는 이 용어를 사 용하도록 한다.

31) 영어로 작성된 판매점계약서는 통상 제품을 공급하는 자를 supplier라 지칭하고, supplier로부터 물품을 구 매하여 판매하는 자를 distributor라고 지칭한다. 본 글에서는 supplier를 ‘공급자’, distributor를 ‘판매자’라 고 부르기로 한다. 판매점계약을 ‘특약상계약’으로 지칭하는 경우에 판매자를 ‘특약점’ 또는 ‘특약판매점’

등으로 부르기도 한다.

32) 영어로 작성된 판매점계약에서 판매자가 물품을 판매할 수 있는 지역을 통상 ‘territory'라고 표현한다. 이 러한 지역에서의 판매자의 판매권한이 독점적(exclusive)인지 아니면 비독점적(non-exclusive)인지 계약에 서 정한다.

33) 벨기에는 유럽에서 유일하게 판매점계약에 관하여 별도의 법을 제정하고 있는데 그 법인 불확정기한 독점적 판매점계약의 일방적 종료에 관한 법률(a statute on the unilateral termination of exclusive dis- tribution agreements of indefinite duration) 제1조 제2항에서는 판매점계약을 “공급자가 장기간에 걸쳐서 자 신이 직접 제작하거나 또는 공급하는 제품에 대하여 하나 또는 그 이상의 판매자에게 판매자의 이름과 계산으로 특정지역에서 판매할 수 있는 권리를 수여하는 계약”(an agreement under which the grantor grants one or more distributors the right to sell in their own name and for their own account, products manu- factured or distributed by the grantor; 영문번역은 Hammonds LLP 벨기에 사무소의 영문번역이며, 벨기에 정부의 공식 영문번역이 아님을 밝힌다)으로 정의하고 있다.

34) “a distribution contract shall be governed by the law of the country where the distributor has his habitual residence.”

35) McParland, supra note 5, para. 10.234.

적 제안이 있었던 이유는 판매자가 약자이 고 로마규칙 전문(23)³⁶⁾에서 약자를 보호 하는 방향으로 저촉규칙을 정하도록 규정 하고 있기 때문이었다.³⁷⁾ 그러나 판매점계 약에서 판매자가 약자라는 점에 대하여 의 문이 제기되었고, 현재는 준거법에 대한 예견가능성을 높이기 위한 규정으로 해석 되고 있다.³⁸⁾ 우리 국제사법에서는 판매점 계약에 대하여 별도의 규정을 두고 있지 아니한데, 우리의 경우에 판매자의 재판매 행위를 특징적 이행으로 봐서 로마규칙 제 4조(1)(f)와 동일한 결론에 이를 수 있는지 의문이 있다.

전세계적으로 수많은 판매점계약이 체 결되고 있고 IT산업의 발전에 따라서 판매 점계약은 물품에 한정되지 않고 소프트웨 어 산업에서도 많이 이용되고 있다. 이러 한 이유로 판매점계약의 형태도 매우 다양 한데 전형적인 판매점계약의 내용을 살펴 보면 크게 물품매매에 관한 사항과 판매자 의 재판매에 관한 사항으로 나눌 수 있 다.³⁹⁾ 물품매매에 관한 사항으로서는 물품

의 내역 판매가격 대금의 지불방법 물품 의 인도방법 등 일반적 물품매매계약에 들 어가는 기본적 계약조항이 판매점계약에 포함된다. 판매자의 재판매에 관한 사항으로 서는 판매자가 재판매를 할 수 있는 지역 적 범위인 판매지역에 관한 조항(territory) 판매자가 당해 지역에서 독점적 판매권자 인지 아니면 비독점적 판매권자인지 여부 에 관한 조항(exclusivity) 재판매가격에 관 한 조항(resale price) 판매자가 당해 제품 의 경쟁제품을 취급하는 것을 금지하는 조 항(non-competition) 판매자가 공급자의 광 고정책에 따라야 한다는 조항(compliance with advertising policies) 판매자가 갖추어 야 하는 최소한의 인력과 시설을 규정한 조항(sales organization) 판매자가 공급자로 부터 구매해야 하는 최소의 물량을 규정한 최 소구매량에 관한 조항(minimum purchase) 판매자가 판촉활동을 위하여 공급자의 상 표를 사용하는 것을 허용하는 사용허락에 관한 조항(license to use supplier's trade- marks) 계약기간에 관한 조항(supply peri- od) 판매자의 판촉활동의 결과 또는 고객

36) “약자로 여겨지는 당사자와 체결한 계약과 관련하여, 그러한 약자는 일반적 저촉규칙보다 그들의 이익에 보다 유리한 저촉규칙에 의하여 보호되어야 한다.”(As regards contracts concluded with parties regarded as being weaker, those parties should be protected by conflict-of-law rules that are more favourable to their inter- ests than the general rules).

37) Dicey/Morris/Collins, supra note 25, para. 33-063.

38) McParland, supra note 5, para. 10.236; Dicey/Morris/Collins, supra note 25, para. 33-063.

39) 국제상업회의소(International Chamber of Commerce)에서는 표준판매점계약서(The ICC Model Distributorship Contract)를 작성해서 보급하고 있는데, 전형적 판매점계약의 모습을 보여주고 있다.

에 대한 정보를 공급자에게 보고하도록 하 는 조항(report) 등이 포함된다.⁴⁰⁾ 이와 같 이 재판매에 관련된 사항은 공급자가 판매 자의 재판매를 통제하는 것을 주된 내용으 로 하는데, 그 이유는 공급자가 단순히 신 규시장 진출의 위험을 줄이거나 판매자에 게 제품을 판매하는데 판매점계약의 목표 가 있는 것이 아니라 궁극적으로 판매자가 구축한 영업망을 이용하여 자신의 영업망 을 구축하는데 있기 때문이다. 이러한 목 적에서 판매점계약에서는 판매자를 사실 상 공급자의 하나의 영업부서의 지위에 놓 기 위한 수단들이 많이 이용되고,⁴¹⁾ 결국 당사자의 지위는 수평적이 아니라 수직적 이 된다. 이러한 점에서 판매점계약은 매 매계약보다는 대리점계약42) 또는 가맹계 약(franchise contract)과 더 가깝다.⁴³⁾

정리하면 판매점계약은 매매계약의 내 용과 재판매를 통제하는 내용으로 구성되 는데, 전자가 아닌 후자로 인하여 판매점 계약은 통상의 매매계약과 차별을 갖고 있

고 판매점계약의 사회 경제적 작용도 매 매계약적 성질보다 재판매를 통제하는데 월등히 큰 비중이 있다고 할 것이다. 따라 서 판매자의 재판매행위가 특징적 이행이 되어 판매자의 상거소 등이 있는 국가의 법이 준거법으로 추정된다는 점에서 국제 사법과 로마규칙 사이에 차이가 없다.

다. 가맹계약

가맹계약은 가맹사업을 위한 계약이다. 여기서 가맹사업이라 함은 가맹본부가 가 맹점사업자로 하여금 자기의 상표 서비스 표 상호 간판 그 밖의 영업표지를 사용하 여 일정한 품질기준이나 영업방식에 따라 상품 또는 용역을 판매하도록 함과 아울러 이에 따른 경영 및 영업활동 등에 대한 지원 교육과 통제를 하며, 가맹점사업자는 영업 표지의 사용과 경영 및 영업활동 등에 대 한 지원 교육의 대가로 가맹본부에 가맹 금을 지급하는 계속적인 거래관계를 말한 다( 가맹사업거래의 공정화에 관한 법률

40) 판매점계약에 관한 보다 구체적인 내용에 관하여는 이헌묵, “국제거래에서 판매점계약(Distribution Agreement)의 판매자의 보상청구권에 관한 비교법적 고찰”, 국제거래법연구 제19집 제2호(2010.12.) 참조.

41) 구체적으로 판매점계약에서는 판매자로 하여금 일정한 시설과 인력을 갖추도록 의무를 부과하거나, 제 품의 판매에 관련된 장부를 작성하여 비치한 후 공급자가 열람할 수 있도록 하거나, 광고에 있어서 공급 자의 광고전략을 따르게 하거나, 판매자의 경영진의 변경에 있어서 사전승인 또는 사후승인을 얻도록 하 거나, 재판매가격의 결정에 관여하는 등의 규정을 두고 있다.

42) 판매점계약과 대리점계약의 비교에 관하여는 이태희, 국제계약법 , 법문사, 2001, 588면 참조.

43) 폐지된 공정거래위원회의 국제계약상의 불공정거래행위 등의 유형 및 기준 제8조의 제목은 ‘수입대리 점계약상의 불공정거래행위 등’이었지만 규정내용을 보면 대리점계약뿐만 아니라 판매점계약도 적용범 위에 포함시키고 있었다.

제2조 제1호). 로마규칙 제4조(1)(e)에서는

“가맹계약은 가맹점사업자⁴⁴⁾가 상거소를 갖고 있는 국가의 법에 따른다.”⁴⁵⁾고 규정 하여 가맹본부(franchisor)⁴⁶⁾의 가맹점사업 자(franchisee)에 대한 물품인도가 아니라 가맹점사업자의 채무이행을 연결요소로 보 고 있다. 로마규칙 제4조(1)(e)가 마련되기 전에 유럽에서는 가맹본부의 물품공급을 가맹계약의 특징적 이행으로 보는 견해와 가맹점사업자의 채무이행을 특징적 이행 으로 보는 견해로 나뉘어 있었다.⁴⁷⁾ 이러 한 견해의 대립과 별도로 로마규칙에서 가 맹계약에 관한 규정을 둘 것인지도 논란이 되었는데, 독일은 가맹계약이 다양한 형태 를 갖고 있고 그 내용이 복잡하다는 이유 로 관련규정을 두는 것을 반대하였지만 유 럽연합 회원국 다수의 찬성에 따라서 로마 규칙 제4조(1)(e)가 마련되었다.⁴⁸⁾ 이러한 점에서 판매점계약과 마찬가지로 우리의 경우에도 가맹계약에서 가맹점사업자의

채무이행을 특징적 이행으로 볼 수 있는지 검토할 필요가 있다.

가맹계약도 판매점계약과 유사하게 가 맹본부의 가맹점사업자에 대한 물품공급 에 관한 내용과 가맹점사업자의 가맹점사 업에 관한 내용으로 구성되어 있다. 가맹 점사업에서는 물품과 서비스의 일정한 품 질을 유지하고 통일된 영업방식을 유지하 는 것이 중요하므로 가맹계약은 전자보다 후자에 중점을 두고 있다.⁴⁹⁾ 이러한 점에 서 보면 가맹계약도 판매점계약과 마찬가 지 이유로 가맹점사업자의 가맹점사업의 이행을 특징적 이행으로 보아서 가맹점사 업자의 상거소 등이 있는 국가의 법이 그 준거법으로 추정된다고 볼 것이다.⁵⁰⁾

라. 경매

다수인으로 하여금 계약의 내용에 관하 여 서로 경쟁하게 하여 그 중 가장 유리한

44) “가맹점사업자”라 함은 가맹사업과 관련하여 가맹본부로부터 가맹점운영권을 부여받은 사업자를 말한다 ( 가맹사업거래의 공정화에 관한 법률 제2조 제3호).

45) “a franchise contract shall be governed by the law of the country where the franchisee has his habitual residence.”

46) “가맹본부”라 함은 가맹사업과 관련하여 가맹점사업자에게 가맹점운영권을 부여하는 사업자를 말한다(

가맹사업거래의 공정화에 관한 법률 제2조 제2호).

47) McParland, supra note 5, para. 10.215.

48) ibid, paras. 10.218, 219.

49) 가맹사업거래의 공정화에 관한 법률 제11조 제2항에서는 가맹계약서에 반드시 포함되어야 하는 사항을 규정하고 있는데 모두 가맹점사업에 관한 내용이다.

50) Dicey/Morris/Collins, supra note 25, para. 33R-062 Rule 232에서는 가맹계약과 판매점계약을 동일하게 취급 하고 있다.

조건을 제시한 자를 골라 이 자를 상대방 으로 계약을 체결하는 것을 ‘계약의 경쟁 체결’이라고 하고,⁵¹⁾ 이러한 계약의 경쟁 체결에 의하여 물품매매계약을 체결하는 것을 경매라고 한다.⁵²⁾ 그런데 로마규칙 제4조(1)(g)에서 경매에 의한 물품매매계약 에 관하여 별도의 규정을 두고 있는데 “경 매에 의한 물품매매계약은 경매의 장소가 확인될 수 있다면 경매가 발생한 국가의 법에 따른다.”⁵³⁾고 규정하여 일반 매매계 약에 관한 제4조(1)(a)와 다른 연결규칙을 두고 있다. 더욱이 다른 계약의 경우에는 당사자의 상거소를 중심으로 준거법을 결 정하고 있는데 반하여 경매의 경우에는 행 위지를 중심으로 준거법을 결정하고 있는 차이가 있다. 이와 같이 로마규칙 제4조 (1)(g)에서 경매에 관한 특별규칙을 마련한 이유는, 경매에서도 매도인의 물품인도를 특징적 이행으로 보게 되면 다수의 매도인 이 경매를 통하여 하나의 장소에서 매매계 약을 체결하였음에도 매도인의 상거소가 달라짐에 따라서 준거법도 달라지는 이상

한 결과가 발생하고,⁵⁴⁾ 경매에서 낙찰이 되기 전에는 매수인에게 매도인이 누구인 지 알려지지 아니하므로 매수인이 준거법 을 예측할 수 없기 때문이다.⁵⁵⁾ 그러므로 우리의 경우에도 로마규칙 제4조(1)(g)와 동일한 결론에 이를 수 있는지 살펴볼 필 요가 있다.

경매는 청약과 승낙에 있어서 일반매매 계약과 다른 특수한 방법을 사용하는 것에 지나지 않으며 계약의 체결과정을 제외하 면 일반매매계약과 차이가 없다.⁵⁶⁾ 이러한 점에서 경매에서도 특징적 이행은 매도인 의 물품인도가 되며 매도인의 상거소 등이 있는 국가가 가장 밀접한 관련이 있는 국 가로 추정된다. 그런데 앞서 언급한 바와 같이 사적 이익을 추구하기 위한 계약에 의하여 가장 큰 영향을 받는 것은 국가가 아니라 계약의 당사자이므로 준거법의 객 관적 결정에 있어서 당사자이익의 하나인 당사자의 예견가능성이 고려되어야 한다. 이때 낙찰 전에는 매도인을 알 수 없는 경 매에서 매도인의 상거소가 있는 국가의 법

51) 지원림, 민법강의 , 홍문사, 2013, 5-39.

52) 이때 경매는 사경매(私競買)만을 의미하며 민사집행법에 따른 강제집행이나 임의경매는 ‘절차는 법정지 법에 따른다’(forum regit processum)는 원칙에 따라서 법정지법이 적용된다.

53) “a contract for the sale of goods by auction shall be governed by the law of the country where the auction takes place, if such a place can be determined.”

54) McParland, supra note 5, para. 10.254.

55) Dicey/Morris/Collins, supra note 25, para. 33-011.

56) 지원림, 앞의 책(주51), 5-39.

을 준거법으로 한다면 매수인의 예견가능 성을 전적으로 무시하는 결과를 가져오기 때문에 위와 같은 준거법의 추정은 부당하 다.⁵⁷⁾ 따라서 예견가능성이 가장 높은 법 이 국제사법 제26조 제1항의 가장 밀접한 관련이 있는 국가의 법으로서 준거법이 되 어야 하는데, 매도인이나 매수인이나 모두 예견가능한 국가의 법은 경매가 이루어진 국가의 법밖에 없으므로 이 법이 경매의 준거법이 되는 것이 타당하다. 또한 이러 한 결론이 다수인에 의한 다수의 매매계약 이 발생하는 경매의 통일적 규율에도 적합 하다.

한편 인터넷 경매와 같이 경매가 특정 장소에 이뤄지지 아니하여 그 장소를 발견 할 수 없는 경우에는 경매가 이뤄진 국가 의 법을 준거법으로 지정할 수 없는 문제 가 발생한다. 이러한 이유로 로마규칙 제4 조(g)에서도 경매의 장소가 확인될 수 있 는 경우에만 그 장소의 법을 준거법으로 지정하고 있다.⁵⁸⁾ 앞서 언급한 바와 같이 경매도 매매계약으로서 국제사법 제26조 제2항 제1호에 따라서 매도인의 물품의 인

도가 특징적 이행이고 매도인의 상거소 등 이 있는 국가가 가장 밀접한 관련이 있는 국가로 추정된다. 그런데 경매장소를 찾을 수 없다면 위와 같은 추정을 번복 시킬 수 있는 가장 밀접한 관련이 있는 국가의 법 이 없다는 의미이므로 여전히 매도인의 상 거소 등이 있는 국가의 법이 준거법으로 추정된다고 할 것이다.⁵⁹⁾

마. 부동산매매계약

국제사법 제26조 제3항에서는 “부동산 에 대한 권리를 대상으로 하는 계약의 경 우에는 부동산이 소재하는 국가의 법이 가 장 밀접한 관련이 있는 것으로 추정한다.”

고 규정하여 제2항과 다른 추정원칙을 적 용하고 있다. 이러한 규정을 둔 이유는 부 동산은 그것이 소재하는 국가의 규제적 이 익이 강력하게 작용하기 때문에 ‘부동산에 대한 권리’를 대상으로 하는 계약에 관하 여는 소재지의 법(lex rei sitae)이 그 계약 과 가장 밀접한 관련이 있는 법이 되는 경 우가 일반적이기 때문이다.⁶⁰⁾ 로마협약 제 4조(3)와 스위스 국제사법 제119조 제1항

57) CISG 제2조(b)에서도 경매를 그 적용대상에서 제외하고 있는데, 이와 같이 제외한 이유는 경매는 종종 국가별로 특별한 규칙과 경매지의 관례를 따름과 동시에 낙찰되기 전에는 매수인이 누구인지를 알 수 없 고 따라서 CISG의 적용 여부를 미리 알 수 없기 때문이다(석광현, ⌜국제물품매매계약의 법리⌟, 박영사, 2010, 43쪽).

58) Dicey/Morris/Collins, supra note 25, para. 33-011.

59) Dicey/Morris/Collins, supra note 25, para. 33-011.

60) 이호정, 앞의 책(주9), 21쪽.

도 동일한 규정을 두고 있다.⁶¹⁾ 다만 로마 협약에서는 “계약의 목적이 부동산에 대한 권리이거나 부동산을 사용할 권리”⁶²⁾라고 하여 그 대상의 범위를 명확하게 규정하고 있고 스위스 국제사법에서도 동일하게 규 정하고 있는 반면에,⁶³⁾ 우리 국제사법 제 26조 제3항에서는 “부동산에 대한 권리를 대상으로 하는 계약”이라고 규정하여 그 대상을 다소 애매하게 규정하고 있다. 이 러한 애매한 규정내용에도 불구하고 “부동 산에 대한 권리를 대상으로 하는 계약”에 는 부동산에 대한 물권뿐만 아니라 부동산 에 대한 임차권 등 채권적 권리도 포함된 다고 해석된다. 그러나 건물의 건설계약이 나 수리계약 등은 부동산의 권리와 관련이 없으므로 이에 포함되지 아니한다.⁶⁴⁾

바. 교환계약

교환계약(barter contract)은 당사자 쌍방

이 금전 이외의 재산권을 상호 이전할 것 을 약정하는 계약을 말한다(민법 제596조).

양도인의 재산권의 양도에 대하여 상대방 이 금전적 대가를 지급하지 아니하고 그 역시 재산권을 이전한다는 점에서 매매계 약과 차이가 있다. 교환계약도 재산권을 이전하기 위한 계약이란 점에서 국제사법 제26조 제2항 제1호의 양도계약이라고 볼 수 있다. 그런데 교환계약에서는 양쪽 당 사자 모두 재산권을 양도하는 행위를 하므 로 어느 양도인의 이행을 특징적 이행으로 볼 것인지 결정할 수 없는 경우에 해당한 다. 따라서 국제사법 제26조 제2항에 따라 서는 준거법을 결정할 수 없고, 제1항에 따라서 개별계약의 모든 연결요소를 고려 하여 가장 밀접한 관련이 있는 국가의 법 을 결정할 수밖에 없다.⁶⁵⁾

2. 이용계약

61) 부동산에 관하여는 부동산 소재지법이 적용된다는 원칙은 유럽에서 오랜 역사를 가지고 있고, 유럽 국가 모두 이러한 원칙을 받아들이고 있기 때문에 그 근거와 타당성을 따지지 아니하고 로마협약에서 당연히 수용하였다고 한다(McParland, supra note 5, para. 10.158).

62) “the subject matter of the contract is a right in immovable property or a right to use immovable property.” 로 마규칙 제4조(c)에서는 좀 더 명확하게 “부동산의 물권에 관한 계약 또는 임차대차계약은 그 재산이 소 재한 국가의 법이 적용된다.”(a contract relating to a right in rem in immovable property or to a tenancy of immovable property shall be governed by the law of the country where the property is situated)고 규정하고 있다.

63) common law에서는 임차권(tenancy)도 물건에 대한 권리(right in rem)를 창설하기 때문에 양자 사이에 차 이가 없다고 한다(McParland, supra note 5, para. 10.177).

64) Fawcett/Harris/Bridge, supra note 2, p. 716. 로마규칙으로 개정하면서 덴마크에서 건설계약도 포함시킬 것 을 주장하였지만 이러한 주장은 받아들여지지 않았다고 한다(McParland, supra note 5, para. 10.167).

65) ibid, para. 10.129.