법학입문
김병준 선생님 1
법학입문Ⅰ 11주차
Topic : 상법과 행정법
1. 수업 목표
- 상행위의 의의와 상행위법, 행정법의 일반원칙에 대해 알아보자.
2. 강의 내용
❏ 상행위의 의의와 상행위법
1. 상법의 정의
우리나라에서는 보편적으로 기업생활관계에 있어서 그에 특유한 상관습 내지 상관습법 등의 규범을 규율하는 실정법으로 제정된 기업적 생활관 계에 적합한 특별사법을 상법으로 정의하고 있다. 기업생활관계도 사적 인 경제생활의 영역에 속하므로 사적생활관계의 일반법인 민법이 적용 된다고 볼 수 있으나, 민법은 경제생활 일반을 규율의 대상으로 하기 때문에 영리활동의 실현을 목적으로 하는 기업생활의 특수한 수요를 충 족 ․ 반영하는데 한계가 있다. 기업은 인간의 경제생활관계를 공급해주 는 주체자로서의 역할을 담당하지만, 다른 한편으로는 과도한 영리를 추구함으로써 오히려 인간의 경제생활에 대한 불평등과 불합리를 초래 하기 때문에 기업과 개별경제주체 사이의 이익을 조정하기 위한 실정법 이 생기게 된 것이다. 곧 상법은 일정한 계획아래 계속적 의도로써 자 본적 계산방법에 의하여 영리를 실현하는 독립된 경제적 조직체인 기업 에 관한 법이며, 사법(私法)이고, 특별법이다.
2. 상법의 특징
기업생활관계를 규율하는 법인 상법은 기업 활동의 건전한 발전을 기본 이념으로 하며, 이를 구현하기 위해 다음과 같은 면에서 제도와 규정을 두고 있다.
(1) 기업을 유지 ․ 강화할 목적으로(내부적 관계)
기업의 영리성 보장, 자본집중의 촉진(자산의 충실 및 기업자금의 수요 충족), 노동력의 보충(인적 자원의 확보), 위험부담의 완화, 기업의 독 립성 보장, 소유와 경영의 분리, 기업 소멸의 방지
(2) 기업 활동을 합리화할 목적으로(외부적 관계)
거래의 간이 ․ 신속주의, 공시주의와 외관존중주의(거래의 안전), 책임 의 가중과 연대책임(책임의 가중), 계약의 정형성과 보통거래약관, 유 가증권제도
더 더 더 더
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❏ 기업
- 이윤의 획득을 목적으로 재화나 용역을 생산하고 판매하는 조직체
❏ 유가증권
- 재산권을 나타내는 증서 - 증서에 설정된 권리를 향유 예> 주식․채권 - 자본증권 수표․어음 - 상품증권
나만의 나만의 나만의
나만의 나만의 나만의 나만의 나만의 나만의 나만의 강의 강의 강의 강의 강의 강의 강의 강의 강의 강의 노트 노트 노트 노트 노트 노트 노트 노트 노트 노트
나만의 강의 노트
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3. 기업의 인적 요소
상인은 기업의 법률상의 주체이다. 즉, 실질적으로 기업에 내재하여 기업 활동의 원동력이 되는 자이고, 형식적으로는 기업 활동의 권리 ․ 의무가 귀속되는 자를 말한다. 우리 상법은 자기의 이름으로 상행위를 하는 자 (당연상인)와, 점포나 기타 유사한 설비를 하여 상인적 방법으로 영업을 하는 자 및 회사(의제상인)의 2가지 상인을 인정하고 있다.
(1) 당연상인(기본적 상행위)
자기명의로 상행위를 하는 자를 말한다. 자기명의란 자기가 그 영업으로 부터 발생하는 권리 ․ 의무의 귀속주체가 된다는 의미이며, 상행위는 상 법 제46조에서 열거한 22종의 기본적 상행위와 특별법(담보부사채신탁법 은 사채총액의 인수를 영업으로 하지 않더라도 상행위로 보고, 신탁법은 신탁의 인수를 영업으로 하는 경우 상행위로 본다) 등에서 규정한 상행위 를 의미한다. 단, 상법 제46조의 행위는 영업으로 하는 행위이어야 하므 로, 영리를 목적으로 일정한 계획에 따라 동종행위를 계속적으로 반복하 는 것을 말한다. - 영업성과 기업성이 있어야 함 (임금이 목적이면 상행 위 아님)
상법 제46조(기본적 상행위) 영업으로 하는 다음의 행위를 상행위라 한 다. 그러나 오로지 임금을 받을 목적으로 물건을 제조하거나 노무에 종사 하는 자의 행위는 그러하지 아니하다.
1. 동산, 부동산, 유가증권 기타의 재산의 매매 (물건의 판매) 2. 동산, 부동산, 유가증권 기타의 재산의 임대차 (임대업) 3. 제조, 가공 또는 수선에 관한 행위 (조선, 자동차, 건설업) 4. 전기, 전파, 가스 또는 물의 공급에 관한 행위 (한국수자원공사) 5. 작업 또는 노무의 도급의 인수 (하청업체)
6. 출판, 인쇄 또는 촬영에 관한 행위 (영화제작 업체)
7. 광고, 통신 또는 정보에 관한 행위 (방송의 상업화 문제로 방송은 뺌) 8. 수신 ․ 여신 ․ 환 기타의 금융거래 (여신-돈관리,수신-돈빌림,환-펀드) 9. 공중(公衆)이 이용하는 시설에 의한 거래 (숙박, 리조트)
10. 상행위의 대리의 인수 (지점 – 이마트, 하이마트) 11. 중개에 관한 행위 (상사중계, 민사중계)
12. 위탁매매 기타의 주선에 관한 행위 (위탁판매)
13. 운송의 인수 (바다, 땅, 하늘을 물건 또는 여객 행위로 이득) 14. 임치의 인수 (타인을 위해 물건 또는 유가증권을 보관, 창고업) 15. 신탁의 인수 (돈이나 물건을 보관)
16. 상호부금 기타 이와 유사한 행위 (적금의 형태로 계약금액 대출) 17. 보험
18. 광물 또는 토석의 채취에 관한 행위
19. 기계, 시설, 그 밖의 재산의 금융리스에 관한 행위 (대부업, 랜트) 20. 상호 ․ 상표 등의 사용허락에 의한 영업에 관한 행위 (프랜차이즈) 21. 영업상 채권의 매입 ․ 회수 등에 관한 행위 (전문적 채권 추심업체) 22. 신용카드, 전자화폐 등을 이용한 지급결제 업무의 인수
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❏ 담보부사채신탁법 - 담보부사채의 발행과
그 신탁에 관한 사항을 규율 - 사채권자를 보호하여
사채에 대한 일반투자 용이
❏ 도급
- 당사자 일방(수급인)이 어떤 일을 완성할 것을 약정 상대방(도급인)이 결과에 대하여 보수를 지급
나만의 나만의 나만의 강의 노트 나만의 나만의 나만의 나만의 나만의 나만의 나만의 나만의 강의 강의 강의 강의 강의 강의 강의 강의 강의 강의 노트 노트 노트 노트 노트 노트 노트 노트 노트 노트
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(2) 의제상인(준상행위)
점포 기타 유사한 설비에 의하여 상인적 방법으로 영업을 하는 자(설비 상인) 및 상행위 이외의 영리를 목적으로 민사회사를 말한다. 점포 기 타 유사한 설비란 일반대중과 계속적으로 거래하기 위하여 개설한 장소 적 설비를 말하고, 상인적 방법이란 상호의 선정 ․ 상업장부의 작성과 같이 영업활동을 수행하는 수단적 방법을 의미한다. 민사회사는 상행위 를 목적으로 하지 아니하나, 회사의 성격상 이미 기업조직과 설비를 갖 추고 있으므로 상인으로 보는 것이다.
사례> 농부가 재배한 농작물을 직접 점포를 차려 판매할 경우 이 사람을 상인으로 볼 수 있는가?
상인에는 당연상인과 의제상인이 있다. 농부가 이 두 가지에 해당되는지 해당되지 않는지를 살펴보면 판단을 할 수 있다.
1. 당연상인인가? → 아니다 : 상법 46조에 제시된 22가지에 해당하지 않 으므로 당연상인이라 볼 수 없다.
2. 의제상인인가? 점포를 갖추고 상인적 방법으로 판매했으므로 의제상인 이라고 할 수 있다.
3. 농부는 의제상인에 해당하므로 상인으로 봐야한다.
소상인
소상인은 영업의 규모를 기준으로 하여 완전상인에 대응하는 개념이다.
소상인은 완전상인과는 달리 상행위 기타 행위를 영업으로 하더라도 영업 의 규모가 사소하여 기업성이 희박한 상인이다. 소상인은 자본금액이 1,000만원 미만이어야 하며, 회사가 아니어야 한다. 소규모의 영세 상인 에게도 상법의 제규정을 적용하면 이들에게 너무 가혹하고 불합리하기 때 문에, 상법의 일부규정, 즉 지배인 ․ 상호 ․ 상업장부 ․ 상업등기 등에 관 한 규정은 소상인에게는 적용하지 않는다. 소상인도 상호를 사용할 수 있 으나, 상법적 보호가 주어지지 아니하므로 회사상호를 부당히 사용할 할 수 없고, 주체를 오인시킬 상호사용이 금지되며, 상호부정사용시 제재를 받는다. 즉, 소상인에 대하여 상호에 관한 규정이 적용되지는 않으나, 완 전상인의 상호의 침해에 관한 규정과 거래의 안전에 관한 규정은 소상인 에 대하여도 적용된다.
※ 의사, 변호사, 화가, 음악가 등 자유직업을 영위하는 자는 설령 영 리의 목적을 가지고 상행위로 열거된 행위를 하더라도 상인으로 보지 않는다. 이들 업무의 성질이 공익성을 띄고 있고, 고도로 개성적이기 때문이다.
4. 기업의 물적 요소 (1) 상호
상인이 영업상 자기를 표시하기 위하여 사용하는 명칭이다. 영업상의 명칭이므로 영업상의 명칭이 아닌 자연인을 표시하는 성명이나 아호, 예명 등은 상호가 아니며, 또한 상품을 표시하기 위한 기호인 상표와도 다르다. 상호는 명칭이므로 문자로 표시할 수 있어야 하고, 호칭할 수 있어야 한다(기호나 도형 불가). 자기를 표시한다는 것은 상호에 의한 행위의 효과가 귀속하는 권리의 주체인 상인을 표시하는 것이다.
더 더 더 더
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❏ 민사회사
- 상행위를 하는 상사회사와 대립 - 농업․어업․임업 원시산업 목적
나만의 나만의 나만의
나만의 나만의 나만의 나만의 나만의 나만의 나만의 강의 강의 강의 강의 강의 강의 강의 강의 강의 강의 노트 노트 노트 노트 노트 노트 노트 노트 노트 노트
나만의 강의 노트
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상호는 법률적으로 영업주체인 상인을 표시하는 명칭이나, 사회경제적으 로는 영업의 독립성과 동일성을 표시하여 그 명성과 신용의 바탕이 되므 로 보호할 필요가 있다. 상법은 누구든지 부정한 목적으로 타인의 영업으 로 오인시킬 수 있는 상호의 사용을 금지하고 있다(상호권). 타인이 등기 한 상호는 동일한 서울특별시 ․ 광역시 ․ 시 ․ 읍 ․ 면에서 동종영업의 상 호로 등기하지 못하며, 동일 또는 유사한 상호를 사용하는 자는 부정의 목적이 있는 것으로 추정한다. 회사가 아니면 상호에 회사임을 표시하는 문자를 사용하지 못하며, 회사의 상호는 종류(합명 ․ 합자 ․ 주식 ․ 유한) 를 표시하는 문자를 사용하여야 하며, 은행 ․ 보험 ․ 신탁 등의 특수한 회 사는 특별법에 의하여 영업의 종류를 표시하는 문자를 사용하여야 한다.
사례> 갑은 20여년간 ‘킹왕짱 숯불구이’라는 상호로 음식점을 경영해 왔으며 소문난 맛집으로 통하고 있는데, 최근 인근에 갑의 상호와 같은 간판을 내걸고 음식점을 경영하는 이들이 생겨 갑의 업소 신용이 반감되 었는데, 이에 대한 대처 방법은?
1. 상호를 등기하지 않은 경우 - 타인이 가지는 사회적 신용을 영업에 이 용하는 것과 같이 부정한 목적으로 상호를 사용하고 있음을 입증하여 간 판의 철거와 동일 상호사용폐지청구를 할 수 있을 뿐만 아니라, 매출액 감소 등으로 인한 손해가 발생한 경우에 이를 입증하여 손해배상청구를 할 수 있다.
2. 상호를 등기한 경우 - 상호등기를 하지 않은 경우와 유사하지만, 손해 등의 입증책임을 지지 않아도 손해배상청구가 가능하고, 상호사용폐지를 청구할 수 있다.
(2) 상업장부
상인이 그 영업상의 재산 및 손익의 상태를 분명히 하기 위하여 상법상의 의무로서 작성하는 장부를 말한다. 상업장부에는 상인의 영업 및 재산의 일일동태를 기록하는 일기장과 일정한 시점에서의 상인의 재산 상태를 나 타냄을 목적으로 하는 재산목록 및 대차대조표(자산과 부채 대조)가 있 다. 상법은 상인의 영업신용상태를 명백히 하여 채권자를 보호하기 위하 여 그 작성 및 보존을 의무화하고 있다. 상업장부의 작성은 상법에 규정 된 것을 제외하고는 일방적으로 공정 ․ 타당한 회계 관행에 따른다.
* 소상인은 상법상 상인이지만 상업장부에 관한 규정은 적용되지 않음
(3) 영업소
상인의 영업활동, 즉 영업에 관하여 지휘 ․ 명령이 내려지고 평상시 영업 의 목적인 기본적 거래가 이루어지는 일정한 장소를 말한다. 실행행위나 보조행위를 하는 장소, 예컨대 공장 ․ 창고는 영업소가 아니다. 일정한 장소란 시간적으로 계속성이 있는 일정한 공간을 말하므로 철도의 역이나 박람회 등의 일시적인 매점은 영업소가 아니다. 상인이 수개의 영업소를 둔 경우에는 그 중 주된 영업소가 ‘본점’이고, 본점의 지휘 ․ 명령을 좇아 영업활동을 분담하는 것이 ‘지점’이다.
기업은 영업소에 의하여 영업에 관한 채무이행을 할 수 있고, 민사소송법 상 소송서류의 송달장소를 제공함과 동시에, 상업등기에 있어서 관할법원 의 표준이 된다.
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❏ 합명회사(合名會社)
- 무한책임사원만으로 구성 - 사원은 연대 변제 책임을 짐 - 합명 : 공동책임을 위해
❏ 합자회사(合資會社)
- 무한책임 + 유한책임사원 - 경영은 무한책임사원이 자본제공은 유한책임사원이 * 유한책임사원은
출자액 한도 내에서만 책임
❏ 주식회사
- 주식 발행으로 설립된 회사 - 주주의 유한책임
* 출자의무만 부담, 채무책임X
❏ 유한회사
- 사원의 균등액 출자로 형성 출자금액 한도 내만 책임 - 채권자에게 책임지지 않음
나만의 나만의 나만의 강의 노트 나만의 나만의 나만의 나만의 나만의 나만의 나만의 나만의 강의 강의 강의 강의 강의 강의 강의 강의 강의 강의 노트 노트 노트 노트 노트 노트 노트 노트 노트 노트
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5. 상업등기(기업의 공시)
상업등기는 상인의 영업에 있어서 법률관계의 성립 ․ 변경 ․ 소멸에 관 한 중요 사항을 제3자에게 공시함으로써 상인의 신용을 유지하고 거래 의 안전을 도모하기 위하여 법원의 상업등기부에 기재하는 것을 말한 다. 상호의 등기로 상호의 보호가 강화되고, 상호양도의 대항력은 등기 하여야 효력이 발생하며, 회사의 설립등기로 회사의 법인격이 성립한 다. * 소상인은 상업등기에 관한 규정은 적용되지 않음
6. 상행위법
(1) 상행위의 의의
상행위는 실질적으로는 상인의 영리행위(기업 활동)를 말하고, 형식적 으로는 상법 및 특별법에서 상행위로 규정된 행위를 말한다.
① 기본적 상행위 - 상인 개념을 정하는 기초가 되는 상행위로서 이것 을 영업으로 즉 영리목적으로 반복 계속하는 때 이 행위를 기본적 상행 위라 한다. 상법 제46조 22종의 상행위를 말하며, 영업으로 하는 것이 기 때문에 이를 영업적 상행위라고도 한다.
② 보조적 상행위 - 상인자격을 갖는 자가 기본적 상행위를 하지 않더 라도, 영업을 위한 보조수단으로 하는 행위를 말한다. 예컨대 사무실의 임대 ․ 원료의 구입 ․ 자금의 차용 ․ 사원의 고용 등 기업의 목적활동과 관련된 영업을 위하여 하는 행위로서 부속적 상행위로 인정된다.
③ 준상행위 - 점포나 그와 유사한 설비에 의하여 영업을 하는 자는 상 행위를 하지 아니하더라도 상인으로 의제된다. 즉, 의제상인이 영업으 로 하는 행위를 말한다.
④ 쌍방적 상행위와 일방적 상행위 - 소매상과 도매상과의 거래와 같이 당사자 쌍방에게 상행위가 되는 행위를 ‘쌍방적 상행위’라 하고, 소 매상과 일반인의 거래와 같이 당사자 일방에게만 상행위가 되는 행위를
‘일방적 상행위’라고 한다.
(2) 상행위법
상행위는 민법상의 법률행위와 그 성질이 같다. 따라서 상행위에 관해 서는 원칙적으로 민법상의 법률행위에 관한 규정을 준용하도록 하고 있 다. 그런데 상행위는 상거래의 특수성인 영리성 ․ 신속성 ․ 반복성 ․ 집 단성 및 정형성 등을 그 특징으로 하고 있기 때문에 민법상의 법률행위 에 관한 규정을 그대로 적용할 수 없는 한계를 가지고 있다. 민법의 원 칙에 의하는 경우 거래의 원활과 편의를 해치게 될 뿐만 아니라, 본인 자신보다도 본인의 영업을 보고 대리인과 거래한 상대방에게 불측의 손 해를 끼쳐 거래의 안전을 해하기 때문이다. 그리하여 상법은 상행위를 특별히 규율하기 위하여 민법의 법률행위에 대한 여러 가지 특칙적 규 정을 두고 있는 바, 이를 상행위법이라 한다.
더 더 더 더
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나만의 나만의 나만의
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나만의 강의 노트
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① 상행위 일반에 관한 특칙 - 상법은 민법에 대한 특칙규정으로 민법상 채권의 소멸시효기간을 10년인 것을 5년으로 단축하였다. 법정이율에 있 어서는 민법상 연 5분의 법정이율을 연 6분으로 인상하였으며, 다수당사 자간의 채무에 있어서도 민법상의 분할채무관계를 연대채무관계로 하였 다. 또한 상인간의 상행위로 인한 채권에 관하여 민법상의 일반유치권의 요건을 변경하여 채권자 보호를 강화하고 거래의 원활과 안전을 도모하기 위해 상사유치권 두고 있다. 채권자는 변제를 받을 때까지 그 채무자에 대한 상행위로 인하여 자기가 점유하고 있는 채무자소유의 물건 또는 유 가증권을 유치하는 권리를 가짐으로써 민법의 유치권보다 강화하였다. 그 리고 상거래의 신속 ․ 안전과 매도인의 보호를 위해 매도인에게 공탁권과 경매권을 인정함과 동시에, 매수인에게는 목적물에 대한 하자검사통지의 무(이를 게을리한 경우 계약해제 또는 손해배상청구 등을 할 수 없음)를 부과하고 있다. 매매의 목적물에 즉시 발견할 수 없는 하자가 있는 경우 에는 매수인이 6월내에 이를 발견한 때 매도인에게 책임을 물을 수 있다.
② 상호계산 - 상인간 또는 상인과 비상인간에 상시 거래관계가 있는 경 우, 일정기간 동안의 거래로 인한 채권 ․ 채무의 총액에 관하여 상계하고 그 잔액을 지급할 것을 약정하는 계약을 말한다. 상호계산은 일정기간 계 속적인 거래 관계가 있는 경우에 한하므로 그 대표적인 예는 은행의 당좌 수표계약 및 상호계산계약을 체결하고 은행은 예금반환 채무와 당좌수표 지급시의 상환청구를 차감 계산하여 그 잔액을 지급하는 것이다. 상호계 산은 기업 활동의 결제를 간편하게 하고, 기업 활동을 신속하게 하기 위 하여 운영되는 제도이다.
매도인의 공탁 및 경매권
상인간의 매매에서 매수인이 목적물을 수령할 것을 거부하거나 이를 수령 할 수 없는 때(수령지체, 채권자지체) 매도인이 그 물건을 공탁 또는 경 매를 통해 채무를 면할 수 있다. 공탁이란 금전 기타의 물건을 공탁소에 임치시키는 공탁자와 공탁소의 계약을 말한다. 즉, 채무자가 채무를 이행 하려고 하는데 채권자가 변제를 받지 않으려 한다거나 받을 수 없는 경우 등에 채무자가 변제의 목적물을 공탁소에 임치시켜 둠으로써 채무를 면하 는 방법이다. 그리고 이렇게 매도인이 공탁을 한 경우에는 지체 없이 이 를 매수인에게 통지하여야 한다. 그리고 매도인은 이렇게 공탁을 하는 대 신에 목적물을 경매할 수도 있다. 즉, 매도인은 공탁권과 경매권을 선택 해서 행사할 수 있는 것이다. 다만 공탁 대신 경매를 선택한 경우에는 매 수인에 대해 상당한 기간을 정해서 수령을 최고하여야 한다. 이는 매도인 의 영업을 보호하기 위한 것이며, 특히 매매계약 체결 후에 목적물의 가 치가 하락한 때에는 매수인이 수령을 게을리 할 수 있는데 이 경우에 매 도인이 쉽게 경매권을 행사하여 대금채권을 확보할 수 있게 하고, 경매대 금으로 매매대금에 충당하게 해서 자금회전이 원활히 이루어질 수 있게 배려한 것이다.
더 더 더 더 더 더 알아두기 더 더 더 더 더 알아두기 알아두기 알아두기 알아두기 알아두기 알아두기 알아두기 알아두기 알아두기 알아두기
❏ 상사유치권
- 상인간의 상행위로 발생한 채권을 변제기까지
채무자소유의 물건 또는 유가증권을 유치
❏ 매도인
- 물건을 팔아서 넘겨주는 자
❏ 매수인
- 물건을 사서 넘겨받는 자
❏ 공탁
- 금전․유가증권 기타 물품을 국가기관(공탁소)에 맡김 - 변제공탁, 담보공탁
❏ 당자수표
- 은행에 당좌예금 개설하고 계좌의 수표자금 범위에서 발행되는 수표
- 부도처리될 가능성이 큼
나만의 나만의 나만의 강의 노트 나만의 나만의 나만의 나만의 나만의 나만의 나만의 나만의 강의 강의 강의 강의 강의 강의 강의 강의 강의 강의 노트 노트 노트 노트 노트 노트 노트 노트 노트 노트
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(3) 각종 상행위
① 대리상 - 상업사용인이 아니면서 일정한 상인을 위하여 상시 그 영 업부류에 속하는 거래의 대리 또는 중개를 영업으로 하는 자를 말한다.
대리상 제도로 지역사정에 정통하고 전문적 지식을 가진 자에 의한 기 업 활동의 범위가 확충되며, 특약점 ․ 지점의 신설이나 상업사용인의 고용, 해외에서의 자회사 ․ 현지법인의 설치에 따른 문제들을 해소할 수 있다. 예> 핸드폰 대리점 – 본사(상인) 소속으로 판매
② 중개업 - 중개란 타인간의 법률행위의 성립을 위하여 노력하는 사실 행위를 말하고, 중개업이란 타인간의 상행위를 중개하는 영업을 말하 며, 이러한 영업을 하는 자를 중개인이라 한다. 중개인은 시장의 상황, 상대방의 신용상태, 상품의 감정 등 전문적 자료를 준비하여 의뢰자에 게 조언함으로써 거래를 원활하게 하는 기능을 한다. - 직업알선 ․ 혼 인중매 ․ 복덕방은 상행위가 아닌 것을 중개하는 이른바 민사중개인일 뿐이다. 다만, 이들이 그러한 행위를 영업으로 하게 되면 상인이 된다.
* 상품과 유가증권의 매매 ․ 보험 ․ 어음할인 ․ 관광업 ․ 선박임대차 ․ 용 선계약에 주로 이용
③ 위탁매매업 - 자기명의로써 타인(위탁자)의 계산으로 물건 또는 유 가증권의 매매를 영업으로 하는 것을 말하며, 이러한 영업을 하는 자를 위탁매매인이라 한다. 위탁매매는 지점설치에 따른 비용지출이나 대리 상의 권한남용의 우려를 배제할 수 있고, 위탁매매인의 전문적 지식과 경험을 활용할 수 있는 장점이 있다.
* 증권회사나 농수산물시장의 중매인 ․ 중고차거래 ․ 골동품거래
④ 운송업 - 육상 또는 하늘 ․ 항만에서 물건 또는 여객의 운송을 영업 으로 하는 것을 말한다. 상법은 운송인의 손해배상책임에 관하여 원칙 적으로 과실책임주의를 채택하고 있다. 즉 책임원인에 있어서 운송인 자신 또는 운송주선인이나 사용인이 운송물의 수령 ․ 인도 ․ 보관과 운 송에 관하여 주의의무를 위반하여 운송물의 멸실 ․ 훼손 또는 연착으로 인한 손해가 발생하였어야 한다. - 무과실의 입증책임은 운송인
⑤ 공중접객업 - 극장 ․ 호텔 ․ 음식점 기타 객의 집래(集來)를 위한 시 설에 의한 거래를 영업으로 하는 것을 말한다. 상법은 공중접객업자의 책임을 엄격하게 규정하고 있다. 공중접객업자는 객으로부터 임치(任 置)를 받은 물건의 멸실 또는 훼손에 대하여 불가항력으로 인함을 증명 하지 못하면, 그 배상할 책임을 면하지 못한다. 또한 임치를 받지 않은 물건의 멸실 또는 훼손에 대하여도 과실이 있으면 손해배상책임을 부담 한다.
더 더 더 더
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❏ 상업사용인
- 특정 상인에게 종속되어 영업활동을 보조하는 자 - 지점장, 지사장
- 부장, 과장 - 은행창구직원
❏ 집래(集來)
- 여럿이 어떤 범위 안을 향하여 오는 것
나만의 나만의 나만의
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나만의 강의 노트
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❏ 행정법의 일반원칙
1. 행정의 개념
근대국가는 국가작용을 입법 ․ 사법 ․ 행정의 3부문으로 구별하여 각기 상 호 견제 ․ 균형에 의하여 권력남용을 방지하는 권력분립주의를 취하고 있 다. 권력분립의 목표는 국가권력을 여러 기관에 분담시켜 서로 견제하게 함으로써 권력상호간의 균형을 유지하여 권력의 남용을 막고 국민의 자유 와 권리를 보장하려고 하는 것이다. 행정은 “공익을 증진시키고 공공문 제를 해결하기 위해 공공정책을 형성하고 집행하는 공공 부문의 활동”으 로 정의될 수 있으며, 이와 같은 목적으로 행정부가 행하는 일체의 작용 을 행정이라 할 수 있다.
첫째, 행정은 공익을 증진시키고 공공문제를 해결하기 위한 활동이다. 시 장의 공정거래 질서를 유지시키고, 환경오염을 감시하며, 도로 ․ 항만의 건설과 같은 사회간접자본을 확충하고, 각종 복지정책을 펴는 정부의 여 러 활동은 공익을 보호 ․ 증진하고 공공문제를 해결하기 위한데 근본 목 적이 있다.
둘째, 행정은 공공정책을 형성하고 집행하는 활동이다. 행정은 정책의 집 행의 기능에서 관리활동과 더불어 정책의 형성 기능까지 포괄하는 활동을 말한다. 여러 공사(公私)조직의 기획관리실, 총무과 등에서 수행하는 업 무가 전형적으로 관리로서의 행정 개념에 속한다. 행정의 정책형성 기능 속에는 각 부처의 구체적인 정책입안 활동뿐만 아니라, 의회에서 제정될 법률안의 초안을 작성하고 각종 시행령과 규칙, 규정을 만드는 활동이 포 함된다.
셋째, 행정은 공공 부문에서 이루어지는 활동이다. 국가사회는 공공 부문 과 민간 부문으로 크게 나눌 수 있는데, 행정은 공공 부문에서 공공재와 공공 서비스를 생산해 소비자로서의 국민에게 제공하는 일을 주로 수행한 다. 행정의 개념을 좁게 정의할 경우 정부 부문의 활동에만 국한할 수도 있을 것이나, 민관공동생산 등의 형태로 민간 부문도 공공 서비스 생산에 참여한다는 관점에서, 최근에는 공공 부문과 민간 부문의 영역을 엄격하 게 구분하지 않는 뉴-거버넌스(New-Governance)의 개념이 강조되고 있다.
2. 행정법의 의의
행정권을 중심으로 그 조직과 작용 및 그 구제에 관한 국내공법을 말한 다. 행정법은 국민의 권리 ․ 의무에 관한 사항에 대해 일방적으로 규율하 려는 것이므로, 장래에 대한 예측가능성과 법적 안정성을 위해 문서화 된 성문의 형식을 취하고 있다. 또한 집행명령, 위임명령, 조례, 규칙, 고시 (계속적, 구속력 있는 사항), 공고(일시적 또는 단기적) 등 다양한 형태 의 형식을 취하고 있다.
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❏ 뉴-거버넌스(New Governance) - 전통적인 정부․기업․시민사회 3분법의 경제가 희석화 되어 네트워크 상호협력 형태전환
❏ 집행명령(행정부의 명령) - 법률이나 상위명령 집행을 위해 시행세칙을 만드는 것 - 대통령령, 총리령,
행정각부의 장의 시행명령
❏ 위임명령(행정관청의 명령) - 법률의 위임을 받은 사항에 법 대신 명령으로 정하는 것
❏ 조례
- 지방자치단체 의회 제정 자치법규
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(1) 행정조직법 - 국가와 지방자치단체의 조직에 대한 설치 ․ 구성 ․ 권 한 및 다른 행정조직사이의 관계에 대하여 규정
(2) 행정작용법 - 국민에 대한 행정적인 활동에 대하여 규정
(3) 행정구제법 - 행정에 의하여 국민의 권익이 침해 되었을 때 보상에 대하여 규정
3. 행정행위
행정주체가 구체적인 사실에 대한 법집행행위로서 하는 대외적인 공권 력의 발동으로서의 단독적 공법행위를 말한다. 행정처분 또는 처분이라 용어를 사용하고 있다. 행정행위는 법적 근거를 바탕으로 적법타당하게 이루어져야 하며(법적합성), 행정행위는 행정청이 자력으로 강제하고 실현하는 힘(자력집행력)과 의무위반에 대한 제재를 가하여(제재력) 그 내용의 실현을 담보할 수 있다. 개인의 권리와 이익을 침해하는 하자 있는 행정행위는 행정쟁송(심판,소송)의 대상이 된다.
(1) 법률행위적 행정행위
의사표시를 구성요소로 하고 그 의사표시의 내용에 따라서 법률적 효과 를 발생하는 것을 말하는 것으로 ‘명령적 행정행위’와 ‘형성적 행정 행위’가 있다. 명령적 행정행위는 국민에게 의무를 명하거나 또는 그 의무를 면제하는 행정행위로서, 하명 및 허가와 면제가 이에 속한다.
형성적 행정행위는 국민에게 특정한 권리, 능력, 포괄적 법률관계, 기 타 법률상의 힘을 발생 ․ 변경 ․ 소멸시키는 행정행위로서, 특허와 인가 및 공법상 대리가 속한다.
① 하명 - 일반통치권에 기하여 국민에게 작위(해야 할) ․ 부작위(하지 말아야 할) ․ 수인(참아야 할) ․ 급부(급부해야 할)의 의무를 명하는 행 정행위 예> 위법건축물의 철거, 통행금지, 조세의 납부 등
② 허가 - 법률로서 정하여진 일반적 ․ 상대적 금지를 특정한 경우에 해제하여, 적법하게 그 금지된 행위를 할 수 있게 하는 행정행위(권리 회복적 성질) 예> 영업허가, 건축허가, 화약제조허가 등
③ 면제 - 일반적으로 과하여진 작위 ․ 급부 ․ 수인의무를 특정한 경우 에 해제하는 행정행위 예> 조세 ․ 사용료 등의 납부의무의 면제 등
④ 특허 – 특정인을 대하여 새로운 권리 ․ 능력 또는 포괄적 법률관계 를 선정하는 행정행위(설권행위) 예> 도로/하천 점용허가, 어업면허, 광업허가, 하천 도강료 징수 등
⑤ 인가 – 행정객체가 제3자와 사이에서 하는 법률적 행위를 행정주체 가 보충하여 그 법률적 효력을 완성시켜 주는 행정행위 예> 영업양도 의 인가, 도시개발조합설립 인가, 사립대학설립 인가 등
⑥ 공법상 대리 – 행정주체의 공권력에 의거한 행정행위로서, 제3자가 해야 할 일을 행정주체가 행함으로써 제3자가 행한 것과 같은 효과를 일으키는 것(법정대리에 해당) 예> 체납체분에 있어서 공매(公賣) 등
더 더 더 더
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❏ 공매(公賣)
- 공공기관이 압류한 재산이나 물건을 경매나 입찰하는 것
나만의 나만의 나만의
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(2) 준법률행위적 행정행위
의사표시 이외에 인식, 관념 등 정신작용 등의 표시를 요소로 하며, 일정 한 정신작용의 표현에 대하여 법규가 정하는 내용의 법적 효과가 발생한 것으로 확인 ․ 공증 ․ 통지 ․ 수리행위 등이 있다.
① 확인 - 특정한 사실 또는 법률관계의 존부에 관하여 행정청이 공권적 으로 판단하는 행위(판단의 표시) 예> 당선인의 결정, 발명의 특허 등
② 공증 – 다툼이나 의문이 없는 사실 ․ 법률관계의 존재에 대하여 형식 적으로 증명하고 공적인 증거력을 부여하는 행위(인식의 표시)
③ 통지 - 특정한 사실을 특정인 또는 불특정 다수인에 대하여 알리는 행 정행위 예> 사업인정의 고시, 특허출원의 공고, 납세의 독촉 등
④ 수리 - 타인의 행정청에 대한 행위를 유효한 것으로 수령하는 행위로 단순한 사실행위인 도달이나 접수와 구별됨(수동적인 의사행위) 예> 신 고 ․ 소장 등의 수리 등
사례> 서울특별시 A구청장은 갑의 여관영업허가신청에 대해 법적 시설기 준이 적합하였기에 허가를 하였다. 그런데 위 시설에 대한 소유권을 주장 하는 을은 갑이 그 시설에 대한 사용권을 갖고 있지 않음에도 불구하고 A 구청장이 허가를 내준 것은 을의 소유권을 침해하는 위법한 행정행위로 이에 대하여 취소를 구하는 행정소송을 제기하고자 하는데 정당한가?
허가는 일반적 금지를 특정한 경우에 해제함으로써 자연적 자유를 회복 시켜주는 행위로 어떤 권리나 특권을 부여하는 것은 아니다. 따라서 을은 자기의 주장을 갑을 상대로 한 민사소송으로 관철할 것이지, A구청장을 상대로한 허가처분의 취소를 소구할 성질의 것은 아니다.
사례> 서울특별시에서 버스 여객자동차운송사업을 경영하는 A회사는 버스 요금을 900원에서 1200원으로 인상하기 위하여 인가를 신청하였는데, 행 정청의 조사 결과 1100원이 적정가격이라고 판단되었다. A회사의 인가신 청에 대해 행정청이 수정인가를 할 수 있는가?
당사자의 의사에 불구하고 일방적으로 법률행위의 내용을 변경하여 인가 한다는 것은 인가의 본질에 반하는 것이다. 수정인가는 법령에 특별한 규 정이 없는 한 할 수 없다. 따라서 행정청은 인가신청에 대해 각하(却下) 하는 것이 마땅하며, A회사는 그 행정청의 거부사유를 고려하여 그에 적 절한 요금을 정해 새로이 인가를 신청해야 할 것이다.
4. 행정행위의 하자
행정행위의 유효요건이 결여된 행정행위를 말하며, 위법행위와 부당행위 가 있다. ‘무효’인 행정행위는 일정한 행정행위가 무효 원인에 의해 전 혀 행정행위로서의 효력이 생기지 않은 상태에 있는 것을 말하며, ‘취 소’할 수 있는 행정행위는 하자가 있어 행정청 또는 법원이 취소할 수 있는 행정행위를 말한다.
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❏ 소장(訴狀)
- 소를 제기하기 위해 법원에 제출하는 서면
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사례> 세무공무원인 갑은 관계법령의 해석을 잘못하여 중과세처분을 할 수 없는 물품에 대해 중과세하였는데, 이와 같은 중과세처분의 효력은?
갑의 중과세처분은 법률의 근거가 없는 처분으로서 그 하자가 내용적으로 중대하고 객관적으로 명백하다고 볼 수 있으므로, 무효인 행정행위가 된 다. 따라서 이미 세금이 납부되었다면 부당이득으로 반환하여야 한다.
(1) 무효인 행정행위
행정행위가 외관상으로 존재하나 행정행위의 성립에 중대하고 명백한 하자로 인하여 처음부터 당연히 효력이 발생하지 않는 것을 말한다.
① 주체에 관한 하자 – 정당한 권한을 가진 행정기관의 행위가 아닌 자 의 행위, 행정기관의 권한 외의 행위, 행정기관의 의사에 결함이 있는 행위
② 내용에 관한 하자 – 내용이 실현불능인 행위, 내용이 불명확한 행위
③ 절차에 관한 하자 – 법률상 필요한 상대방의 신청 ․ 동의를 결한 행 위, 필요한 공고 또는 통지를 결한 행위, 필요한 공청 또는 변명의 기 회를 주지 아니한 행위
④ 형식에 관한 하자 – 문서에 의하지 않은 행위, 행정청의 서명 ․ 날 인을 결한 행위, 이유 ․ 일자 기타 필요적 기재가 없는 행위
(2) 취소인 행정행위
유효하게 성립한 행정행위를 그 성립에 하자가 있음을 이유로 권한 있 는 기관이 그 법률상의 효력을 원칙적으로 행위시까지 소급하여 상실시 키는 별개의 독립된 행정행위
① 최소권자 – 하자있는 행정행위의 취소는 정당한 권한을 가지는 행정 청 또는 법원만이 할 수 있음
② 취소사유 – 법률에 명문의 규정이 있는 경우에는 그에 의하고, 명문 의 규정이 없는 경우에는 무효원인인 하자 이외의 하자가 있을 때이다.
③ 취소권의 제한 – 취소권의 제한은 그 취소의 성질상 주로 직권취소 에 해당하는 것으로, 한편으로는 취소에 의해 달성하려는 공익상의 필 요와 다른 한편으로는 상대방 또는 제3자의 신뢰보호 ․ 법적안정성 ․ 기 득권 존중 등의 요청을 비교형량하여 구체적으로 타당성 있게 결정해야 한다.
사례> 갑은 독서실을 운영하기 위해 서울특별시로부터 건축허가를 받아 건축공사를 하고 있는 중, 서울특별시는 약 1개월이 지난 어느 날 갑자기 근처에 유흥업소가 들어설 가능성이 있다는 이유로 동 건축허가에 대한 취소처분을 내렸다. 이에 대해 갑은 어떤 구제방법이 있는가?
건축허가를 취소하기 위해서는 건축허가를 취소함으로써 생기는 공익과 상대방의 신뢰보호 ․ 기득권 존중 등 사익을 비교형량하여야 하므로, 단순 히 유흥업소가 들어선다는 이유만으로 공익적 측면이 우월하다고 볼 수 없다. 만약 서울특별시가 본래대로 건축허가를 해주지 않는 경우에 갑은 취소처분의 무효 확인 또는 취소를 구하는 행정소송을 제기할 수 있다.
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나만의 나만의 나만의
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5. 행정구제제도
행정작용으로 자신의 권리 ․ 이익을 침해받은 자가 국가기관에 대해 원상 회복 ․ 피해 보전 또는 당해 행정작용의 취소 ․ 변경을 청구하거나 기타 피해구제 또는 예방을 청구할 경우, 행정기관 또는 법원이 이를 심리해 국민의 권익을 보호 ․ 구제하는 제도를 말한다.
즉 행정구제는 위법 또는 부당한 행정작용의 시정과, 행정작용에 기인하 는 국민의 재산적 손실의 보전에 관한 제도를 총칭하는 개념이다. 행정구 제 제도는 다음과 같이 세 종류로 나누어 볼 수 있다.
(1) 위법한 행정작용으로 인한 손해의 배상을 위한 국가배상 제도
행정상의 손해배상이란 공무원의 위법한 직무집행행위 또는 국가나 공공 단체의 영조물의 설치 ․ 관리의 하자로 인하여 개인에게 재산상의 손해를 가한 경우에 국가나 공공단체가 그 손해를 배상하는 것을 말한다. 국가가 배상책임을 지는 손해는 공무원이 직무를 행함에 있어서 “고의 또는 과 실로” 손해를 주어야 하는 것을 말하며, 이는 곧 국가배상법이 원칙적으 로 과실책임주의에 근거하고 있음을 보여준다. 고의란 일정한 위법행위의 발생가능성을 인식하고 그 결과를 적극적으로 인용하는 경우를 말하며, 과실이란 통상적으로 갖추어야 할 주의의무를 게을리 한 경우를 말한다.
(주의의무위반)
(2) 적법한 행정작용으로 인해 국민에게 특별한 재산적 손실을 가한 경 우, 그 손실을 보상하기 위한 행정상의 손실보상 제도
행정상의 손실보상이란 적법한 공권력의 행사에 의하여 가해진 재산상의 특별한 희생에 대하여 전체적인 공평부담의 견지에서 이를 조절하기 위하 여 하는 재산의 전보(보전)을 말한다. 손실보상의 내용은 대인적 보상에 서 대물적 보상을 거쳐 생활보상으로 변천하여 왔다. 여기서 생활보상이 란 “재산권침해로 인하여 생활근거를 상실하게 되는 재산권의 피수용자 등에 대하여 생존배려적 측면에서 생활재건에 필요한 정도의 보상을 해주 는 것을 말한다.”고 하며, 이러한 예로서 생활보상으로서의 이주대책을 들 수 있을 것이다. 덧붙여 손실보상은 금전보상을 원칙으로 하며 예외적 으로 현물보상과 매수보상도 인정될 수 있다.
(3) 행정심판 ․ 행정소송 등 행정쟁송 제도
행정쟁송이란 행정상의 법률관계에 관하여 분쟁이 있는 경우, 이해관계인 으로부터 쟁송의 제기에 따라 재판기관이 특수한 행정상의 쟁송절차에 의 하여 당사자의 주장의 옳고 그름을 심리 ․ 판단하고 그에 의한 결정으로 써 다툼을 해결하는 절차이다.
① 행정심판 – 행정청(처분청)의 심판이나 부작위로 인하여 권익을 침해 받은 국민이 상급 행정청(재결청)에 심판청구를 제기하여 재결을 받는 것
② 행정소송 – 행정청의 잘못된 행정 행위나 행정 처분 등의 시정을 법원 에 요구하는 정식 재판 절차(행정재판)
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사례> 서울특별시 청소차량 운전사로 근무하고 있는 갑은 쓰레기 수거를 위해 운전을 하던 잠시 한눈을 파는 사이에 을을 치어 사망케 하였다. 이 에 대해 갑의 유가족들이 국가에 대해 행사할 수 있는 권리 행사 방법은?
갑은 별정직 공무원으로 공부를 위탁받아 실질적으로 공무에 종사하는 자 로서 갑의 행위는 과실로 인하여 행인 을을 사망케 한 위법행위를 범하였 다. 따라서 국가배상법의 의하여 행정상의 손해배상을 청구할 수 있다.
사례> 서울특별시가 관리하는 도로상에 설치한 맨홀 뚜겅이 파손되어 마 침 한밤중에 그곳을 지나가던 갑이 실족하여 부상당한 경우에 갑은 어떠 한 권리 행사를 할 수 있는가?
행인 갑의 부상은 서울특별시가 설치 ․ 관리하는 공공시설의 관리상의 하 자로 인한 손해배상의 요건을 갖추었기 때문에 배상심의위원회에 배상금 신청을 하여 그 결정에 따라 배상금을 받을 수 있다. 만일 그 결정에 불 복 또는 지급신청 후 3월이 지나도록 아무런 결정이 없을 때에는 갑은 법 원에 손해배상청구소송을 제기할 수 있다.
사례> 무허가 건축물
공익사업에 대한 사업인정고시가 되므로 인하여 행위가 제한된 이후에 발 생된 무허가건물은 보상의 대상이 되지 아니한다. 대법원의 판례 입장은 사업인정고시 후에 건축한 건축물을 제외하고, 건축물은 그 건축물이 적 법하게 건축허가를 받아 건축한 것인지 또는 허가를 받지 아니하고 건축 할 무허가 건축물에 등에 해당하는지에 관계없이 손실보장이 대상이 된다 고 판시하였다. 그러나 무허가건축물로서 주거용이 아닌 경우에는 그 위 법의 정도가 관계법령의 규정이나 사회통념상 용인할 수 없을 정도로 크 고 객관적으로도 합법화될 가능성이 거의 없어 거래의 객체도 되지 아니 하는 경우 사업인정 전에 건축된 주거용 건축물이 아닌 무허가 건축물에 대하여 예외적으로 보상대상이 되지 않는다고 판시 하였다. 따라서 택지 개발사업지구의 경우 개발계획 승인 전에 건립된 무허가건축물에 대하여 는 주거용 건축물은 보상이 가능하나 주거용이 아닌 위법건축물에 대하여 는 보상대상에서 제외한다.
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더 더 더 더 더 더 알아두기 알아두기 알아두기 알아두기 알아두기 알아두기 알아두기 알아두기 알아두기 알아두기 더 알아두기
❏ 별정직 공무원
- 공무원법상 특수경력직
- 국가공무원법 및 지방공무원법 적용을 받지 않는 공직
예> 비서관, 읍장․면장․시의 동장