기본권의 개념
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(2) # 객관적 가치질서의 내용. 기본권의 제3자적(대사인적) 효력. 국가의 기본권 보호의무. 제도 보장.
(3) 기본권의 개념. ① 국가 내에서 ② 헌법에 보장되고 ③ 실정화된 ④ 직접적으로 국가권력을 구속하는 ⑤ 근본적인 ⑥ 규범으로서 ⑦ 구체적으로 실현할 수 있는 ⑧ 주관적인 공권.
(4) 6. 제도 보장 (4) 기본권과의 관계.
(5) 기본권의 경합 (konkurrenzen). 기본권의 갈등. 기본권의 충돌 (kollisionen). 기본권의 포기.
(6) 5. 기본권의 제한(1) - 서론 (1) 의의 # 기본권 제한이 인정되는 ‘공권력행사’는 ① 법적효과를 가진 법률행위로서. vs 사실행위?. ② 명령이나 강제의 내용을 담고. vs 권고/ 공표?. ③ 직접적으로. vs 간접적인?. ④ 최종적으로 의도한 결과로. vs 의도하지 않은?. 개인의 기본권 내용이나 효력의 범위를 축소시키는것.
(7) (1) 의의 # 헌법재판소 - 원칙 : 사실상/경제적 이해관계만 있는 경우 기본권 제한 인정X - 예외 : “구체적이고 실질적”인 제한일 경우 기본권 제한 인정可.
(8) 5. 기본권의 제한(1) - 서론 (2) ‘기본권 제한 문제’에 대한 해결방법 (3단계) 1) 기본권의 개념(보호영역) 2) 기본권의 제한 3) 기본권 제한의 정당화.
(9) 5. 기본권의 제한(1) - 서론 (3) 기본권 제한의 종류 # 헌법직접(명시)적 기본권제한 # 헌법묵시(내재)적 기본권 제한? # 법률유보적 기본권제한 - 제한적 법률유보 / 형성적 법률유보 - 일반적 법률유보 / 개별적 법률유보.
(10) 6. 기본권의 제한(2) – 제한의 정당화 (1) 근거 # 근거 - 헌법 §37 국민의 “모든 자유와 권리”는 “국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여” 필요한 경우에 한하여 “법률로써” 제한할 수 있으며,.
(11) 7. 기본권의 제한(3) – 형식요건 (2) 처분적 법률의 금지 # 법률의 기본적 성격 - 불특정 다수(일반성) - 불특정 사건(추상성) - 공평하게 적용 # 근거 - 평등원칙 - 권력분립의 원칙.
(12) (2) 처분적 법률의 금지 #. 우리헌법상 문제점. ① 금지하는 헌법조항 X (vs 독일) ② 일반성 vs 명확성 원칙 ③ 추상성/일반성은 상대적 ④ 개별대상법률 ⑤ 은폐된 처분적 법률 ⑥ 경제문제에 관한 법률 ⑦ 합리적 이유있는 차별적 규율.
(13) 7. 기본권의 제한(3) – 형식요건 (3) 명확성의 원칙 # 개념 - 기본권을 제한하는 법률의 내용과 의미 - 수범자가 내용을 알 수 있을 정도로 명확하게 # 근거 - 법치국가원리 (죄형법정주의) - 법적 안정성과 예측가능성.
(14) (3) 명확성의 원칙 # 명확성 원칙의 일반적인 기준(헌재) ① 수범자인 준법정신을 가진 사회의 평균적 일반인 이 “공정한 경고” 내지 “고지” 로서 법규정 의미의 범위 를 대체로 파악 가능해야 하고, ② 법 문언 뿐만 아니라 입법목적, 입법취지, 입법연혁, 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하여 내용 을 구체화시킬 수 있어야 하며.
(15) (3) 명확성의 원칙 #. 명확성 원칙의 일반적인 기준(헌재). ③ 범죄구성요건이 다소 추상적이고 광범하더라도 법 관의 보충적 해석을 통해 규범내용이 확정될 수 있어 서 어떤 행위가 금지되는지 충분히 알 수 있으며 ④ 법집행기관이나 법해석기관에게 자의적인 법해석/ 법집행의 가능성을 배제할 정도로 충분한 의미내용을 규율해야 한다..
(16) (3) 명확성의 원칙 # 심사기준 적용의 정도 ① 기본권 제한적 성격 > 급부적 성격 ② 정신적 자유 > 경제적 자유 ③ 형벌 > 그 밖에 제재수단 ④ 수범자가 일반인 > 공무원, 전문가.
(17) 7. 기본권의 제한(3) – 형식요건 (4) 위임입법의 원칙 - 법률에 근거를 두고 있는 - 위임입법에 의한 기본권 제한의 경우 - 형식 : 헌법 §75, 95 - 예시적 규정? - 전문적/기술적 사항 or 기본권 제한이 경미한 경우 행정규칙에 직접 위임 可 - 법규명령 vs 행정규칙?.
(18) 7. 기본권의 제한(3) – 형식요건 (5) 의회유보의 원칙(Parlamentsvorbehalt) # 개념 - 기본권 실현/제한에 관한 - 본질적이고 중요한 사항은 - 반드시 의회가 법률로 직접 정해야. - 본래 의회유보의 의미? # 근거 - 권력분립원칙 - 의회의 입법권 형해화 방지 등.
(19) 7. 기본권의 제한(3) – 형식요건 (6) 포괄적 위임입법의 금지 # 근거 - §75 - “법률에서 구체적으로 위임받은 사항” - 국민주권원리, 권력분립원칙, 법치주의 등 # 개념 - 하위법령에 입법내용 위임할 때 - 구체적 범위를 정한 개별적/구체적 위임만 可 - vs 백지위임, 포괄적/일반적 위임.
(20) (6) 포괄적 위임입법의 금지 #. 심사기준. ① 위임의 필요성 존재 ② 위임범위의 예측가능성 존재 # 포괄적 위임금지원칙 vs 명확성 원칙?.
(21) 7. 기본권의 제한(3) – 형식요건 (7) 체계정당성 (Systemgerechtigkeit) # 개념 - 법규범 상호간 - 상호모순되거나 차별X - 평등원리 - 입법자의 자기구속의 원칙.
(22) (7) 체계정당성 (Systemgerechtigkeit) #. 효력. - 위반 자체가 위헌 X - 비례원칙이나 평등원칙의 위반 검토.
(23) 판례 – 체계정당성 위반의 효과 헌재 2005.6.30. 2004헌바40등, 17-1, 946(962f.) “‘체계정당성’(Systemgerechtigkeit)의 원리라는 것은 동일 규범 내에서 또는 상이한 규범 간에 (수평적 관계 이건 수직적 관계이건) 그 규범의 구조나 내용 또는 규 범의 근거가 되는 원칙면에서 상호 배치되거나 모순되 어서는 안된다는 하나의 헌법적 요청(Verfassungspostulat)이다. 즉 이는 규범 상호간의 구조와 내용 등 이 모순됨이 없이 체계와 균형을 유지하도록 입법자를 기속하는 헌법적 원리라고 볼 수 있다..
(24) 헌재 2005.6.30. 2004헌바40등, 17-1, 946(962f.) 이처럼 규범 상호간의 체계정당성을 요구하는 이유는 입법자의 자의를 금지하여 규범의 명확성, 예측가능성 및 규범에 대한 신뢰와 법적 안정성을 확보하기 위한 것이고 이는 국가공권력에 대한 통제와 이를 통한 국 민의 자유와 권리의 보장을 이념으로 하는 법치주의원 리로부터 도출되는 것이라고 할 수 있다. 그러나 일반 적으로 일정한 공권력작용이 체계정당성에 위반한다고 해서 곧 위헌이 되는 것은 아니다..
(25) 헌재 2005.6.30. 2004헌바40등, 17-1, 946(962f.) 즉 체계정당성 위반(Systemwidrigkeit) 자체가 바로 위 헌이 되는 것은 아니고 이는 비례의 원칙이나 평등원 칙위반 내지 입법의 자의금지위반 등의 위헌성을 시사 하는 하나의 징후일 뿐이다. 그러므로 체계정당성위반 은 비례의 원칙이나 평등원칙위반 내지 입법자의 자의 금지위반 등 일정한 위헌성을 시사하기는 하지만 아직 위헌은 아니고, 그것이 위헌이 되기 위해서는 결과적으 로 비례의 원칙이나 평등의 원칙 등 일정한 헌법의 규 정이나 원칙을 위반하여야 한다..
(26) 헌재 2005.6.30. 2004헌바40등, 17-1, 946(962f.) 또한 입법의 체계정당성위반과 관련하여 그러한 위반 을 허용할 공익적인 사유가 존재한다면 그 위반은 정 당화될 수 있고 따라서 입법상의 자의금지원칙을 위반 한 것이라고 볼 수 없다. 나아가 체계정당성의 위반을 정당화할 합리적인 사유의 존재에 대하여는 입법의 재 량이 인정되어야 한다. 다양한 입법의 수단 가운데서 어느 것을 선택할 것인가 하는 것은 원래 입법의 재량 에 속하기 때문이다. 그러므로 이러한 점에 관한 입법 의 재량이 현저히 한계를 일탈한 것이 아닌 한 위헌의 문제는 생기지 않는다고 할 것이다.“.
(27) 8. 기본권의 제한(4) - 실질요건 (1) 근거 - 헌법 §37 ② - “국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여” - “필요한 경우에 한하여” - ‘비례원칙’을 준수하여.
(28) 8. 기본권의 제한(4) - 실질요건 (2) 비례원칙의 의미 - 기본권은 헌법적 필요에 따라, 법률로 제한하더라도 - 그 제한 내용은 기본권을 제한하는 목적과 - 기본권을 제한하는 수단 간의 균형을 요구하는 원칙.
(29) 8. 기본권의 제한(4) - 실질요건 (3). 비례원칙의 심사기준 ① 목적의 정당성(Legitimität des Zweck) - 기본권을 제한하는 법률의 입법’목적’ 자체가 정당 - 정당성의 기준 : 국가안전보장, 질서유지, 공공복리 ② 수단의 적합성(Geeignetheit des Mittels) - 제한’수단’이 입법목적을 이루는데 적합 - 적합성의 기준 : 목적 달성 가능성/관련성.
(30) 판례 – 비례원칙(과잉금지원칙) 헌재1992.12.24. 92헌가8, 4, 853(878f.) “국가작용 중 특히 입법작용에 있어서의 과잉입법금지 의 원칙이라 함은 국가가 국민의 기본권을 제한하는 내용의 입법활동을 함에 있어서 준수하여야 할 기본원 칙 내지 입법활동의 한계를 의미하는 것으로서, 국민의 기본권을 제한하려는 입법의 목적이 헌법 및 법률의 체제상 그 정당성이 인정되어야 하고(목적의 정당성), 그 목적의 달성을 위하여 그 방법이 효과적이고 적절 하여야 하며(방법의 적정성),.
(31) 헌재1992.12.24. 92헌가8, 4, 853(878f.) 입법권자가 선택한 기본권제한의 조치가 입법목적달성 을 위하여 설사 적절하다 할지라도 보다 완화된 형태 나 방법을 모색함으로써 기본권의 제한은 필요한 최소 한도에 그치도록 하여야 하며(피해의 최소성), 그 입법 에 의하여 보호하려는 공익과 침해되는 사익을 비교형 량할 때 보호되는 공익이 더 커야한다(법익의 균형성) 는 법치국가의 원리에서 당연히 파생되는 헌법상의 기 본원리의 하나인 비례의 원칙을 말하는 것이다.”.
(32) 판례 – 목적의 정당성(1) 헌재 2007.12.27, 2004헌마1021, 공135, 102 “상대적으로 쌍방 의료행위에 대한 지식과 능력이 우 수한 사람들에 대하여 어느 한쪽의 의료기관의 개설만 을 허용하고 나머지를 금지하는 이 사건 법률 조항은 그 제한의 목적과 수단이 정당하고 적절하다고 보기도 어렵다.”.
(33) 판례 – 목적의 정당성(2) 헌재 2009.11.26, 2008헌바58, 공158, 2157 “이 사건 법률조항(형법 제304조 혼인빙자간음죄)의 경 우 입법목적에 정당성이 인정되지 않는다. ...”.
(34) 판례 – 수단의 적합성 헌재 2013.6.27. 2011헌바75, 공201, 789(795) “특정인에 대한 비방행위를 형법이 아닌 공직선거법에 의하여 더 중하게 처벌하는 것이 정당화되기 위해서는 처벌의 범위를 선거에 영향을 미칠 가능성이 있는 시 기에 이루어진 행위로 제한하는 것이 필요하다. 예컨대, 공직선거법 제93조나 제103조는 후보자가 되고자 하 는 자를 지지·추천·반대하는 내용이 포함되어 있는 광 고 등의 게시와 후보자가 되고자 하는 자와 관련 있는 저서의 출판기념회의 개최를 금지하면서,.
(35) 헌재 2013.6.27. 2011헌바75, 공201, 789(795) 각각 선거일전 180일, 선거일전 90일부터 선거일까지라 는 시기적 제한을 두고 있는 반면, 이 사건 심판대상조 항은 ‘후보자가 되고자 하는 자’나 그 비방행위의 시기 에 대하여 아무런 제한을 두고 있지 아니하다. 이러한 시기의 합리적 제한 없는 비방행위의 가중처벌은 오히 려 고소와 고발의 남발을 야기하여 장차 실시될 선거를 혼탁하게 할 수 있고, 유권자들이 후보자가 될 수 있는 자들의 능력과 자질을 올바르게 판단할 수 있는 자료를 얻을 수 있는 기회를 제한한다는 점에서 선거의 공정이 라는 입법목적을 달성하기 위한 적합한 수단에 해당하 지 아니한다.”.
(36) (3) 비례원칙 ③. 침해의 최소성(Erforderlichkeit des Mittels). - 입법목적을 동일하게 달성할 수 있는 수단들 중 - 최소한의 기본권 제한을 가져오는 수단 - 최소성의 기준 : 대안들과 비교, 최소한의 제한? - 완화된 심사 : 목적달성을 위한 필요한 범위 내?.
(37) 판례 – 침해의 최소성 헌재1999.4.29, 94헌바37, 11-1, 289, 312f “기본권을 제한하는 규정은 기본권 행사의 “방법”을 규 제하는 규정과 기본권 행사의 “가부(可否)”를 규제하는 규정으로 구분할 수 있다. 침해의 최소성의 관점에서, 입법자는 그가 의도하는 공익을 달성하기 위하여 우선 기본권을 보다 더 적게 제한하는 단계인 기본권 행사 의 방법에 관한 규제로써 공익을 실현할 수 있는가를 시도하고, 이러한 방법으로는 공익달성이 어렵다고 판 단되는 경우에 비로소 그 다음 단계인 기본권 행사의 가부에 관한 규제를 선택하여야 한다.”.
(38) (3) 비례원칙 ④. 법익의 균형성. - (Zumutbarkeit/Proportionalität/Angemessenheit) - 입법 목적을 통해 이루려는 공익의 달성과 - 기본권 제한을 통해 발생하는 기본권 침해 사이에 - 비례성 혹은 예측가능성이 존재? # 주관적 가치판단?.
(39) 판례 – 법익의 균형성 헌재 2000.4.27. 98헌가16등, 12-1, 427(466-467) “법익의 균형성의 관점에서 보더라도, 입법자가 법 제3 조를 통하여 실현하려는 공익인 ‘고액과외교습의 방지’ 가 헌법적으로 허용되는 입법목적인가에 관하여 의문 의 여지가 있다는 점에서 설사 오늘의 교육현실과 같 은 예외적인 상황을 인정하더라도 그 비중이 그다지 크다고 보기 어렵고, 기본권의 제한을 통하여 얻는 공 익실현의 구체적인 효과, 즉, 고액과외교습의 억제효과 도 불확실하다. 이에 반하여…..
(40) 헌재 2000.4.27. 98헌가16등, 12-1, 427(466-467) 따라서 법 제3조가 실현하려는 입법목적의 헌법적 중 요성과 그 실현효과에 대하여 의문의 여지가 있고, 반 면에 법 제3조에 의한 기본권제한의 효과가 중대하고 문화국가실현에 현저한 장애가 되므로, 결국 법 제3조 는 그 제한을 통하여 얻는 공익적 성과와 제한이 초래 하는 효과가 합리적인 비례관계를 현저하게 일탈하고 있다고 하겠다.”.
(41) (3) 비례원칙 # 우리 헌법상 비례원칙-”필요한 경우에 한하여”-의 의미 ① 자유권을 제한하는 심사기준으로서 과잉금지원칙 ② 사회권 실현이나 자유권 보호를 위한 과소(보호)금지원칙 ③ 평등 위반을 심사하는 완화된/엄격한 심사기준의 구별.
(42) 8. 기본권의 제한(4) - 실질요건 (4) 기본권 제한의 한계 - §37 ② - 헌법 §37 ② 단서 - “본질적 내용”을 - “침해할 수 없다”.
(43) (4) 기본권 제한의 한계 – “본질적 내용” # 본질적 내용? - 객관적 규범 (객관설) - 주관적인 법적 지위까지 포함 (주관설).
(44) (4) 기본권 제한의 한계 – “침해할 수 없다” # 침해할 수 없다? - 본질적 내용은 형량의 대상X (절대설) - 구체적인 개별사안마다 형량 (상대설) - 상대설과 비례원칙?.
(45) (4) 기본권 제한의 한계 – 헌법재판소 # 헌법재판소 - 기본권의 본질적 내용에는 주관적 권리도 포함 (주관설) - 본질적 내용은 다른 공익과의 형량에 따라 변화 (상대설) - 전반적으로 비례원칙으로 본질적 내용 심사 대체 - 예외 : 재산권(처분권), 재판청구권(소제기).
(46) 판례 – 본질적 내용(상대설)? (1) 헌재 1996.11.28, 95헌바1, 8-2, 537, 545-546 “이에 대하여 청구인은 사형이란 헌법에 의하여 국민 에게 보장된 생명권의 본질적 내용을 침해하는 것으로 되어 헌법 제37조 제2항 단서에 위반된다는 취지로 주 장한다. 그러나 생명권에 대한 제한은 곧 생명권의 완 전한 박탈을 의미한다 할 것이므로,.
(47) 헌재 1996.11.28, 95헌바1, 8-2, 537, 545-546 사형이 비례의 원칙에 따라서 최소한 동등한 가치가 있는 다른 생명 또는 그에 못지 아니한 공공의 이익을 보호하기 위한 불가피성이 충족되는 예외적인 경우에 만 적용되는 한, 그것이 비록 생명을 빼앗는 형벌이라 하더라도 헌법 제37조 제2항 단서에 위반되는 것으로 볼 수는 없다 할 것이다.”.
(48) 판례 – 본질적 내용(상대설)? (2) 헌재 2012.7.26, 2011헌바130, 공190, 1344, 1349 “인간으로서의 존엄과 가치는 다른 기본권에 대한 보 충적 기본권으로서의 성격을 지니므로 이 사건에 있어 서 재산권, 평등권의 침해 여부를 판단한 이상 그 침해 여부를 독자적으로 판단할 필요가 없다..
(49) 헌재 2012.7.26, 2011헌바130, 공190, 1344, 1349 설령 이 사건 법률조항에 의해 청구인들의 인간으로서 의 존엄과 가치가 제한된다 하더라도 위에서 살펴본 바와 같이 위 조항은 입법목적의 정당성, 방법의 적정 성, 피해의 최소성, 법익의 균형성을 갖추고 있으므로 과잉금지의 원칙에 위배되어 청구인들의 인간으로서의 존엄과 가치를 침해한다고 볼 수 없다.”.
(50) 판례 – 본질적 내용(재산권) 헌재 1999.4.29, 94헌바37, 11-1, 289, 331 “위와 같은 입법 역시 다른 기본권에 대한 제한입법과 마찬가지로, 비례의 원칙을 준수하여야 하며, 재산권의 본질적 내용인 사적 유용성(私的 有用性)과 처분권을 부인해서는 아니 된다..
(51) 헌재 1999.4.29, 94헌바37, 11-1, 289, 331 따라서 입법자가 토지소유자에 대하여 재산권의 사회 적 제약성으로도 정당화될 수 없는 가혹한 부담을 부 과하는 경우에는, 비례의 원칙을 충족시키고 이로써 법 률의 위헌성을 제거하기 위하여, 재산권의 내용과 한계 를 정하는 규정에 의하여 발생하는 특별한 재산적 부 담에 대하여 보상규정을 두거나 또는 보상에 갈음하거 나 손실을 완화할 수 있는 제도를 보완하여야 한다.”.
(52) 판례 – 본질적 내용(재판청구권) 헌재 1992.6.26, 90헌바25, 4, 343 “재판이란 사실확정과 법률의 해석적용을 본질로 함에 비추어 법관에 의하여 사실적 측면과 법률적 측면의 한 차례의 심리검토의 기회는 적어도 보장되어야 할 것은 물론, 또 그와 같은 기회에 접근하기 어렵도록 제 약이나 장벽을 쌓아서는 안된다 할 것인바, 만일 그러 한 보장이 제대로 안되면 헌법상 재판을 받을 권리의 본질적 침해의 문제가 생길 수 있다.”.
(53) ※ 그밖에 비례원칙에서 언급 할 수 있는 내용들. Ⅰ. 신뢰보호원칙 1. 헌법상 보호되는 신뢰이익의 존부 2. 신뢰이익의 침해정도 3. 신뢰침해의 과정과 방법 4. 달성하려는 공익과 침해되는 신뢰와의 비교형량. Ⅱ. 적법절차.
(54) 9. 지위에 따른 기본권 제한 (1) 특별권력관계 (특수지위론) # 개념 - 국가가 특정 법적 원인에 근거하여 - 개인에 대한 포괄적 지배권 # 특징 - ‘포괄적 지배권’ (개별적인 법적 근거 없이도 제한 可) - 사법구제/심사 X.
(55) (1) 특별권력관계 (특수지위론) # 연혁 - 군주 vs 신하 - 독일 입헌군주시대 (신하, 군인, 죄수, 학생) # 발전 - 현대의 경우 ‘동의’에 의한 포괄적 지배권의 정당화 - 공권력의 주체인 공무원.
(56) (1) 특별권력관계 (특수지위론) # 실제 - 수정된 특별권력관계이론의 적용 - 특별한 지위(신분)에 대한 특별한 처우 # 헌법상 내용 - §7 ② - §29 ② - §33 ② 등.
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